VII SA/Wa 2108/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 października 2019 r. sprawy ze sprzeciwu J. K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2019 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. K. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018r. poz. 2096, z późn. zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202, z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania J. W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. Nr [...] z dnia [...].03.2019r., nakazującej J. W. rozbiórkę pawilonu handlowego - kiosku ulicznego znajdującego się w pasie drogowym ul. [...] na działce nr ewid. [...] obr. [...] w P.(1) (róg ul. [...] i [...] - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny wskazując, że w dniu [...].06.2018r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w P. wpłynął wniosek A. K. o kontrolę pawilonu handlowego przy ul. [...] w P.(1). Pismem z dnia [...].07.2018r. organ I instancji zwrócił się do Burmistrza Miasta P.(1) o przekazanie informacji w sprawie usytuowania ww. obiektu budowlanego. W dniu [...].07.2018r. do organu powiatowego wpłynęła decyzja Burmistrza Miasta P.(1) Nr [...] z dnia [...].06.2018r. zezwalająca J. W. na zajęcie pasa drogowego ul. [...] (dz. ew. [...]) w P.(1) na okres od [...].07.2018r. Do [...].06.2019r. w celu umieszczenia kiosku handlowego. Pismem z dnia [...].10.2018r. PINB w P. wezwał J. W. do przedstawienia dokumentów świadczących o legalności budowy ww. obiektu budowlanego. W dniu [...].10.2018r. P. J. W. złożył w siedzibie organu powiatowego wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, z których wynika, że nie przedłożył zgłoszenia do Wydziału Architektury Starostwa Powiatowego w P. zamiaru postawienia kiosku handlowego na działce nr ew. [...], kiosk stał poprzednio na dz. nr ew. [...] również w pasie drogowym. W związku z budową ścieżki rowerowej w miejscu poprzedniej lokalizacji kiosku, nie przedłużono zgody na zajęcie pasa drogowego i był zmuszony przestawić przedmiotowy obiekt. Decyzją Nr [...] z dnia [...].03.2019r., organ I instancji nakazał P. J. W. rozbiórkę pawilonu handlowego - kiosku ulicznego znajdującego się w pasie drogowym ul. [...] na działce nr ewid. [...] obr. [...] w P.(1). Odwołanie od ww. rozstrzygnięcia w ustawowym terminie złożył J. W. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając odwołanie uznał, że zaskarżona decyzja organu powiatowego zasługuje na uchylenie, ponieważ została wydana co najmniej przedwcześnie. Argumenty wskazane w odwołaniu zasługują na uwzględnienie. Organ odwoławczy wskazał, że z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu [...].01.2019r. na działce nr ewid. [...] w P.(1) przeprowadzono oględziny, podczas których stwierdzono, że na ww. działce znajduje się " kiosk handlowy o wymiarach 2,70 x 4,60m i wysokości w najwyższym punkcie ok. 2,8m. Kiosk posadowiony na betonowych bloczkach na kostce. Odległość od budynku przy ul. [...] wynosi ok. 1,90m. W dniu kontroli nie przedłożono dokumentów świadczących o legalności budowy przedni, kiosku. Kiosk o konstrukcji stalowej z płytą warstwową, dach jednospadowy w kierunku pawilonów handlowych przy ul. [...]. " W toku postępowania wyjaśniającego organ I instancji ustalił, że przedmiotowy pawilon handlowy (kiosk) zrealizowany jest na terenie działki nr ewid. [...] w obrębie 05 stanowiącej pas drogowy drogi gminnej - ul. [...]. Powyższe wynika z treści pisma Burmistrza Miasta P.(1) z dnia [...].07.2018r. Inwestorem ww. obiektu budowlanego jest J. W., zaś działka nr ewid. [...] stanowi własność Gminy Miasta P.(1). Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ powiatowy stwierdził, że inwestor dopuścił się samowoli budowlanej polegającej na budowie pawilonu handlowego - kiosku ulicznego znajdującego się w pasie drogowym ul. [...] na działce nr ewid. [...] obr. [...] w P.(1). Po analizie dokumentacji składającej się na akta niniejszej sprawy, w ocenie [...]WINB organ powiatowy zasadnie zakwalifikował zrealizowany obiekt budowlany jako wymagający pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane " Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. " Jednym z wyjątków przewidzianych w art. 29 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy jest realizacja obiektu tymczasowego, na który wymagane jest jedynie zgłoszenie właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Zgodnie z art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego "Ilekroć w ustawie jest mowa o: tymczasowym obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe". Zdaniem [...] WINB organ I instancji zasadnie stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw, aby sporny obiekt budowlany uznać za obiekt tymczasowy w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 12 Prawa budowlanego. Ww. przepis kwalifikuje obiekt budowlany jako tymczasowy w sytuacji, gdy jest on przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, dla którego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy nie jest wymagane pozwolenie na budowę, lecz zgłoszenie. Jednakże dotyczy to wyłącznie obiektów, dla których w zgłoszeniu określono termin rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce, ale nie dłuższy niż [...] dni od dnia rozpoczęcia budowy. O tymczasowości obiektu decyduje zatem okres jego posadowienia na gruncie oraz kwestia jego związania z gruntem. [...]WINB wskazał przy tym, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowo - administracyjnym cecha trwałego związania gruntem nie musi oznaczać fizycznego połączenia z gruntem obiektu budowlanego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12.05.2009r. (II OSK 735/08) oraz z dnia 23.06.2006r. (II OSK 923/05) - dla określenia trwałego związania z gruntem "nie ma znaczenia okoliczność zagłębienia w gruncie czy też posadowienia na nim obiektu ani technika w jakiej tego dokonano ". Istotny dla rozstrzygnięcia jest stopień trwałości połączenia oraz to czy konstrukcja "opiera się czynnikom mogącym zniszczyć ustawioną na nim konstrukcję. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy organ wskazał, że inwestor nie przedłożył skutecznego zgłoszenia wykonania tymczasowego obiektu budowlanego na działce nr ewid.[...] potwierdzającego jego charakter oraz legalność. Ponadto zauważono, że sporny obiekt jest usytuowany w tym samym miejscu przez czas dłuższy niż 180 dni (od czerwca 2018r.). Z odwołania skarżącego nie wynika, aby został on rozebrany lub przeniesiony w inne miejsce przed upływem ww. terminu. Natomiast obiekt budowlany, który jest usytuowany w jednym miejscu dłużej niż [...] dni, przestaje być obiektem, o którym mowa wart. 29 ust. 1 pkt 12 Prawa budowlanego i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Z akt sprawy wynika, że inwestor legitymuje się jedynie decyzją Burmistrza Miasta P.(1) Nr [...] z dnia [...].06.2018r. zezwalającą na zajęcie pasa drogowego ulicy ul. [...] (dz. ew. [...]) w P.(1) na okres od [...].07.2018r. Do [...].06.2019r. w celu umieszczenia kiosku handlowego, wydaną na podstawie art. 40 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych. Zgodnie z ww. przepisem " 1.Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2ct lub 2c. Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że działalność obejmującą m.in. sprawy budowy obiektów budowlanych normuje ustawa - Prawo budowlane. Natomiast ww. decyzja zarządcy drogi, jak zasadnie wskazał PINB w P., nie zastępuje decyzji o pozwoleniu na budowę i nie zezwala na realizację obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów ww. ustawy, a jedynie na zajęcie pasa drogowego na cele związane z taką budową. Wobec powyższego realizacja przedmiotowego pawilonu handlowego, oprócz uzyskania stosownego zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymagała - w myśl art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego - uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiada. Przedmiotowa samowola budowlana podlega zatem regulacji zawartej w art. 48 Prawa budowlanego. Organ II instancji wskazał jednak, że nakaz rozbiórki, określony w ww. przepisie nie jest orzekany bezwzględnie, bowiem w ust. 2 ustawodawca zobowiązał organy nadzoru budowlanego do badania, czy budowa zrealizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę jest zgodna z przepisami, w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i czy nie narusza przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Jeśli tak, to właściwy organ jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji obiektu budowlanego lub jego części. Dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych warunków do legalizacji samowoli, organ może orzec rozbiórkę. W niniejszej sprawie PINB w P. uznał, że brak jest możliwości wszczęcia procedury legalizacyjnej ze względu na naruszenie § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015r., poz. 1422), bowiem odległość spornego obiektu budowlanego od granicy sąsiedniej działki wynosi ok. 1,9m. W uzasadnieniu decyzji Nr [...] organ powiatowy wskazał, że "Zlokalizowanie obiektu budowlanego w pasie drogowym powoduje, że ma miejsce jego usytuowanie na działce budowlanej. (...) Pojęcie "działki budowlanej " zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2018r. poz. 1945). (...) Dodatkowo definicja ta zawarta została również w art. 4 pkt 3a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2018r. poz. 2204) (...). Mając zatem na uwadze przyjęty na gruncie tych aktów prawnych zakres znaczenia tego pojęcia, nie ma przeszkód, żeby przyjąć, iż " działka budowlana" w rozumieniu §12 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia to każda działka gruntu, na której możliwa jest realizacja obiektu budowlanego, zgodnie z wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. " Po analizie materiału dowodowego [...] WINB stwierdził, że nie podziela ww. stanowiska organu 1 instancji. Nałożenie na skarżącego obowiązku rozbiórki przedmiotowego pawilonu handlowego nastąpiło co najmniej przedwcześnie. Zdaniem tut. organu w niniejszej sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 1, ww. rozporządzenie ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Natomiast § 12 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że "Jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy." Z powyższego przepisu wynika zatem wprost, że wymogi w nim określone dotyczą wyłącznie obiektów budowlanych (budynków lub budowli spełniających funkcje użytkowe budynków) sytuowanych na działkach budowlanych. Z ustaleń dokonanych przez PINB w P. wynika natomiast jednoznacznie, że sporny kiosk zlokalizowany jest na działce nr ewid. [...], która w informacji z części opisowej bazy [...] z dnia [...].06.2018r. oznaczona jest jako działka drogowa (dr). Z pisma Burmistrza Miasta P.(1) z dnia [...].07.2018r. wynika zaś. że "kiosk handlowy zlokalizowany jest na terenie dz. nr ew. [...] w obrębie [...], stanowiącej pas drogowy drogi gminnej - ul. [...]. " Zgodnie z definicją wynikającą z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, pas drogowy jest to "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą;" Zgodnie zaś z art. 39 ust. 3 ww. ustawy "w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi" w drodze decyzji administracyjnej. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie organu wojewódzkiego za błędną należy uznać argumentację organu powiatowego, że pas drogowy drogi gminnej stanowi działkę budowlaną w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Wskazano, że na gruncie prawa budowlanego legalna definicja działki budowlanej została wskazana w § 3 pkt 1a ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym przez działkę budowlaną należy rozumieć "nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z rozporządzenia, odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego;" Ww. definicja koresponduje z definicjami przytoczonymi przez PINB w P. w zaskarżonej decyzji. W ocenie organu wojewódzkiego nie można jednak uznać, że działka nr ewid. [...] kwalifikuje się jako działka budowlana zgodnie z obowiązującymi w ww. przepisach definicjami. Jej wielkość - duża powierzchnia, ale wyznaczona pod użytek drogowy oraz cechy geometryczne - wąskie, długie pasy terenu o nieregularnej szerokości, nie spełniają wymogów dla realizacji obiektów budowlanych. Działka gruntu, która z uwagi na swoje cechy geometryczne i przeznaczenie uniemożliwia spełnienie wymogów dotyczących m.in. odległości wskazanych w § 12 ww. rozporządzenia nie może być uznana za działkę budowlaną. Ponadto należy mieć na uwadze brak ustaleń organu powiatowego na temat wyposażenia w urządzenia infrastruktury technicznej. W okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie [...] WINB sporne roboty budowlane nie zostały wykonane na działce budowlanej. W związku z powyższym w niniejszej sprawie nie mogą mieć zastosowania wymogi wynikające z § 12 ww. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W konsekwencji nakazanie rozbiórki spornego obiektu budowlanego jedynie z uwagi na ich naruszenie uznać należy za niezasadne. Wskazano, że nakaz rozbiórki jest sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów ustawy - Prawo budowlane, powodującą zazwyczaj nieodwracalne skutki, z tego też względu nie można stosować tej sankcji w sytuacjach, kiedy stan faktyczny sprawy nie został ustalony w sposób jednoznaczny. Organ ma zatem obowiązek jasno i należycie uzasadnić swoje zdanie, a w szczególności, wskazać na jakiej podstawie uznał pewne fakty za prawdziwe. Z uwagi na powyższe organ powiatowy ponownie rozpatrując niniejszą sprawę winien w pierwszej kolejności dokonać wstępnych ustaleń czy realizacja spornego obiektu budowlanego na działce nr ewid. [...] nie narusza przepisów planistycznych (czy też innych przepisów szczególnych), a następnie w zależności od dokonanych ustaleń organ powinien rozważyć nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia wymaganych prawem dokumentów zgodnie z art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Ustalenie tych okoliczności jest warunkiem umożliwiającym podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia. Stosownie do treści art. 80 K.p.a. " Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona". W omawianej sprawie konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które jest niezbędne dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza dyspozycję art. 136 K.p.a. i ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (w tym przyjęty tryb postępowania). Braków w powyższym zakresie nie można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. W ocenie organu II instancji, niniejsze postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów procesowych, tj. art. 7, art. 77, art. 80 K.p.a. w stopniu uniemożliwiającym podjęcie rozstrzygnięcia załatwiającego sprawę co do jej istoty. Ujawnione naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy wypełnia dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a. i uzasadnia uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przemawia za tym również konieczność zapewnienia stronom możliwości instancyjnej kontroli rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji prawnej. Sprzeciw od tej decyzji złożył J. K. Zaskarżonej decyzji zarzucił istotne naruszenie art. 138 § 2 KPA, poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, a decyzja organu powiatowego została wydana zgodnie z przepisami. W odpowiedzi na sprzeciw organ wnosił o jego oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Przedmiotem niniejszego sprzeciwu jest decyzja organu odwoławczego, który działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. Nr [...] z dnia [...].03.2019r., nakazującą J. W. rozbiórkę pawilonu handlowego - kiosku ulicznego znajdującego się w pasie drogowym ul. [...] na działce nr ewid. [...] obr. [...] w P.(1) i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2017 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 j.t. z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Granice rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji określa przepis art. 64e p.p.s.a. wskazując, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. I tak, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten zatem wymaga, aby organ odwoławczy wykazał w sposób przekonywujący, że w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tylko w przypadku zaistnienia tej przesłanki organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną. W innych przypadkach k.p.a. wymaga wydania decyzji merytorycznej, tj. albo utrzymania decyzji organu I instancji w mocy (art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.), albo jej uchylenia i orzeczenia co do istoty sprawy lub umorzenia postępowania pierwszej instancji (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), ewentualnie umorzenia postępowania odwoławczego (art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a.). Użycie trybu określonego w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy organ odwoławczy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadni istnienie przesłanek zawartych w tym przepisie. Ponadto organ odwoławczy powinien wykazać, że przeprowadzenie przez niego dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt II OSK 65/15, publ. CBOSA). W sytuacji bowiem, gdy uzupełniające postępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 136 k.p.a., umożliwiłoby organowi odwoławczemu prawidłowe załatwienie sprawy, wydanie decyzji kasacyjnej jest równoznaczne z naruszeniem zarówno tego przepisu, jak i art. 138 § 2 k.p.a. Należy także podkreślić, że ocena sądu w wyniku kontroli decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Potwierdza to treść art. 64e p.p.s.a., która wskazuje, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a., aczkolwiek czyni to w kontekście przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Nie odnosi się zatem bezpośrednio do kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 1319/18, LEX nr 2527287 i z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2182/18, LEX nr 2536459). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tak określonym zakresie Sąd uznał, iż decyzja kasatoryjna narusza art. 138 § 2 k.p.a., wobec czego sprzeciw należało uwzględnić. W zasadzie organ odwoławczy jako jedyne braki w stanie faktycznym wskazał nie ustalenie przeznaczenia działki objętej inwestycją w przepisach planistycznych. W związku z tym jako zalecenia dla organu I instancji określił ustalenie czy realizacja spornego obiektu budowlanego na działce nr ewid. [...] nie narusza przepisów planistycznych (czy też innych przepisów szczególnych). Taki zakres postępowania wyjaśniającego z pewnością nie narusza art. 136 k.p.a. i organ odwoławczy może je samodzielnie podjąć. Z tego też względu należało uznać, że motywy decyzji kasatoryjnej zaprezentowane w uzasadnieniu nie spełniają warunków określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy rozstrzygając niniejszą sprawę powinien był orzec merytorycznie uzupełniając materiał we własnym zakresie i wówczas orzec stosownie do okoliczności sprawy, również możliwa jest decyzja kasacyjna, o ile uzupełniające dowody zmieniłyby obraz sytuacji faktycznej. Z przytoczonych wyżej przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151a § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.