IV KR 170/73

Skład orzekającyPrzewodniczący: Sędzia SN R. Kryże.Sędziowie SN: J. Pustelnik (spr.), A. Dobrzyńska.Protokolant: J. Filipowicz.Prokurator Prokuratury Generalnej: A. Kabat.SentencjaSąd Najwyższy w Warszawie - Izba Karna po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 1973 r. sprawy Władysława Henryka P. oskarżonego z art. 210 § 1 i z art. 168 § 2 k.k. w związku z art. 9 § 2 k.k. z powodu rewizji, założonej przez oskarżonego, oraz z urzędu sprawy Ryszarda K. oskarżonego z art. 210 § 1 i z art. 168 § 2 k.k. od wyroku Sądu Wojewódzkiego w O. z dnia 14 lutego 1973 r.:1)zmienia zaskarżony wyrok co do oskarżonych Ryszarda K. i Władysława Henryka P. w ten sposób, że w ramach obu zarzucanych im aktem oskarżenia czynów oskarżonych tych uznaje za winnych tego, że w dnia 23 lutego 1972 r. w K., działając wspólnie i w porozumieniu - przy czym Władysław Henryk B. z rozeznaniem - oraz we współdziałaniu z nieletnimi Adamem K., Kazimierzem J., Bogdanem B. i Wolfgangiem O., przemocą polegającą na przytrzymywaniu za ręce i nogi i zatykaniu ust. Zofii O. zabrali jej w celu przywłaszczenia zegarek, złotą obrączkę, pierścionek, portfel z pieniędzmi oraz inne przedmioty o łącznej wartości około 2.500 zł, a po obnażeniu jej dotykając jej obnażonych piersi i narządów płciowych zmusili ją do poddania się czynowi nierządnemu - czym dopuścili się przestępstwa z art. 210 § 1 i art. 168 § 2 k.k. i przy zastosowaniu art. 10 § 3 k.k. z mocy art. 210 § 1 k.k., art. 36 § 3 k.k. i art. 40 § 1 pkt 3 k.k., a co do Władysława Henryka P. nadto przy zastosowaniu art. 9 § 2 k.k. skazuje Ryszarda K. na 5 (pięć) lat pozbawienia wolności - z zaliczeniem na poczet tej kary okresu tymczasowego aresztowania od dnia 24 lutego 1972 r. - 2.000 zł (dwa tysiące) grzywny z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie na 20 (dwadzieścia) dni pozbawienia wolności, oraz pozbawienie praw publicznych na okres 2 (dwóch) lat, a Władysława Henryka P. na 3 (trzy) lata pozbawienia wolności, 1.000 zł (jeden tysiąc) grzywny, oraz pozbawienie praw publicznych na okres 1 (jednego) roku,2)w pozostałej części utrzymuje tenże wyrok w mocy,3)zwalnia osk. Władysława Henryka P. od opłaty sądowej i kosztów postępowania za drugą instancję.Uzasadnienie faktyczneWyrokiem Sądu Wojewódzkiego w O. z dnia 14 lutego 1973 r. Ryszard K. i niel. Władysław Henryk P. zostali uznani za winnych tego, że:I. w dniu 23 lutego 1972 r. w K., działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimi Adamem K., Kazimierzem J., Bogdanem B. i Wolfgangiem O. przemocą polegającą na przytrzymywaniu za ręce i nogi, zatykaniu ust. Zofii O. zabrali jej w celu przywłaszczenia zegarek, złotą obrączkę, pierścionek, portfel z pieniędzmi oraz inne przedmioty o łącznej wartości 2.500 zł, przy czym Władysław Henryk P. działał z rozeznaniem, tj. przestępstwa z art. 210 § 1 k.k. i za to skazani: 1)Ryszard K. z mocy art. 210 § 1, art. 36 § 3 i art. 40 § 1 p. 3 k.k. na 4 lata pozbawienia wolności, 2.000 zł grzywny i pozbawienie praw publicznych na 2 lata,2)Władysław Henryk P. z art. 210 § 1 w zw. z art. 9 § 2 k.k., art. 36 § 3 i art. 40 § 1 p. 3 k.k. na 3 lata pozbawienia wolności, 1.000 zł grzywny i pozbawienia praw publicznych na 1 rok.II. w tym samym miejscu i czasie co w pkt I oraz we współdziałaniu z nieletnimi Bogdanem B., Adamem K., Wolfgangiem O. i Kazimierzem J., przemocą polegającą na przewróceniu Zofii O. na ziemię, przytrzymywania jej za ręce i nogi, zatykaniu ust i obnażaniu zmusili ją do poddania się czynowi nierządnemu w ten sposób, że dotykali jej obnażonych piersi i narządów rodnych przy czym Władysław Henryk P. działał z rozeznaniem - czym dopuścili się zbrodni z art. 168 § 2 k.k. i za to skazani:1)Ryszard K. z art. 168 § 2 k.k. na 4 lata pozbawienia wolności,2)Władysław Henryk P. z art. 168 § 2 w zw. z art. 9 § 2 k.k. na 3 lata pozbawienia wolności -i łącznieRyszard K. na 5 lat pozbawienia wolności - z zaliczeniem okresu tymczasowego aresztowania od dnia 24 II 1972 r., a Władysław Henryk P. na 3 lata pozbawienia wolności.Od tego wyroku wniósł rewizję obrońca osk. Władysława Henryka F.Rewizja wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku przez:a)zmianę kwalifikacji czynu opisanego w pkt I wyroku z art. 210 § 1 k.k. na art. 215 § 1 k.k.,b)zmianę kwalifikacji czynu opisanego w pkt II z art. 168 § 2 k.k. na art. 168 § 1 k.k.,c)zastosowanie na zasadzie art. 9 § 3 i art. 57 § 1 k.k. nadzwyczajnego złagodzenia kary, a w szczególności środków wychowawczych lub poprawczych, przewidzianych dla nieletnich,zarzuca - jak to wynika z jej treści:1) obrazę prawa materialnego przez:a)skazanie oskarżonego za czyn przypisany w pkt I na podstawie art. 210 § 1 k.k. zamiast art. 215 § 1 k.k.,b)skazanie oskarżonego za czyn opisany w pkt II na podstawie art. 168 § 2 k.k. zamiast art. 168 § 1 k.k.,2) rażącą surowość kary, wynikającą z nienależytego rozważenia przytoczonych w rewizji okoliczności łagodzących, a zwłaszcza tego, że oskarżony w chwili czynu nie miał jeszcze ukończonych 17 lat.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:Rewizja nie jest zasadna. Niesłusznie wywodzi rewizja, że ustalone w wyroku zachowanie się osk. W.H.P. polegające na dotykaniu narządów płciowych pokrzywdzonej Z.O. nie stanowi "zgwałcenia" w rozumieniu art. 168 § 2 k.k., które autor rewizji utożsamia jedynie ze zmuszeniem pokrzywdzonej groźbą lub przemocą do odbycia stosunku płciowego. Pogląd taki jest oczywiście niesłuszny, gdyż zgodnie z ustalonym już orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki-sądowej z dnia 21 XII 1972 r. w sprawach o przestępstwa zgwałcenia, VI KZP 64/72, OSN KW 2-3/73 oraz uchwałę SN z dnia 20 I 1972 r., VI KZP 68/71 OSN 3/72, użyty w § 2 art. 168 wyraz "zgwałcenie" oznacza każdą z postaci przestępstwa określonego w § 1 tego przepisu, a więc nie może być odnoszony jedynie do tych wypadków, w których sprawcy odbyli z pokrzywdzoną stosunki płciowe.Niezasadnie również rewizja podnosi, że za pierwszy z przypisanych mu czynów osk. P. winien być skazany z art. 215 § 1 k.k., a nie z art. 210 § 1 k.k. Pomija bowiem rewizja, że osk. P. działał wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi sprawcami, a to z oskarżonym K. oraz z nieletnimi Adamem K., Kazimierzem J., Ryszardem B. i Wolfgangiem O. zarówno co do zgwałcenia pokrzywdzonej, jak i zaboru w celu przywłaszczenia posiadanych przez nią wartościowych przedmiotów i pieniędzy, przy czym zamiar taki idący w jednym i drugim kierunku powzięty został przez wszystkich sprawców wspólnie już w okresie, gdy prowadził pokrzywdzoną na miejsce przestępstwa, co wynika z wyjaśnień osk. K.Realizując ten zamiar, po przewróceniu i obezwładnieniu Zofii O., gdy jedni ze sprawców przytrzymywali ją, osk. K. ściągnął jej z palca obrączkę i pierścionek oraz zabrał z kieszeni portfel, niel. B. zabrał zegarek, a osk. P. wziął torbę, wysypał znajdujące się w niej rzeczy i szukał przedmiotów wartościowych - nadających się do zabrania (śwd. K.J.). Z uwagi na działanie sprawców wspólnie i w porozumieniu, w realizacji poprzednio podjętego zamiaru, każdy z nich odpowiada za zabór wszystkich zabranych pokrzywdzonej przedmiotów, zaś kwestia następnego ich podziału jest bez znaczenia. Ponieważ zabór dokonany został przy użyciu siły, po doprowadzenia pokrzywdzonej do stanu bezbronności, przeto czyn sprawców kwalifikuje się z art. 210 § 1 k.k. Nie jest wreszcie zasadny zarzut rażącej surowości kary wymierzonej osk. P. Sąd Wojewódzki logicznie i wyczerpująco uzasadnił stosowanie wobec niego przepisu art. 9 § 2 k.k. (strony 6-7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Podniesione tam okoliczności przemawiają również przeciwko stosowaniu do niego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Jeśli nadto uwzględni się, że oskarżonemu wymierzono za poszczególne czyny karę pozbawienia wolności w granicach, ustawowego minimum, a przy karze łącznej została w pełni zastosowana zasada absorpcji, nie można w żaden sposób uznać orzeczonej kary za rażąco surową.Natomiast niezależnie od rewizji zauważyć trzeba, że Sąd Wojewódzki niesłusznie przypisał oskarżonym P. i K. dwa oddzielne czyny, zamiast jednego przestępstwa. Faktem jest, że oskarżeni współdziałając z innymi sprawcami dopuścili się w stosunku do pokrzywdzonej po doprowadzeniu jej przy użyciu siły do stanu bezbronności i gwałtu zbiorowego, i zaboru mienia. Jednakże działali w realizacji powziętego z góry złożonego zamiaru dokonania rabunku i gwałtu zbiorowego, przy użyciu tej samej przemocy. Działania te były dokonane jednocześnie, bo gdy po obnażeniu pokrzywdzonej jedni ze sprawców przytrzymując ją dokonywali zaboru mienia, to w tym samym czasie inni dotykali jej piersi i organów płciowych. Zastosowana jedna przemoc umożliwiła oba te działania. Jest to zatem element, który oba różne działania, oba czyny zespala w jedno przestępstwo, które zgodnie z przepisem art. 210 § 2 k.k. należy kwalifikować z obu przepisów, tj. z art. 210 § 1 i art. 168 § 2 k.k.Natomiast potraktowanie tych czynów jako oddzielne przestępstwa prowadzi do tego, że wspólny obu czynom jeden element, stosowanie przemocy i doprowadzenie do stanu bezbronności, jest karany dwukrotnie, bo w ramach każdego przestępstwa. Takiej zaś sytuacji zapobiega potraktowanie czynów oskarżonych jako jednego przestępstwa kwalifikowanego zgodnie z art. 10 § 2 k.k. z obu przepisów.Nie można też zgodzić się z wnioskiem prokuratora, że przemoc względem pokrzywdzonej stosowana była przez sprawców tylko w celu zmuszenia jej do poddania się czynom nierządnym, a nie w związku z zaborem na jej szkodę mienia i że z tego powodu ten ostatni czyn winien być kwalifikowany z art. 208 k.k. jako kradzież zuchwała. Przeczą temu ustalenia faktyczne wskazujące, że sprawcy dopuszczali się czynów nierządnych i dokonywali zaboru mienia jednocześnie, przy użyciu tej samej przemocy. Pomija też wniosek prokuratora, że w odniesieniu do osk. nieletniego P. przepis art. 9 § 2 k.k. nie ma zastosowania do przestępstwa określonego w art. 208 k.k. i że przy przyjęciu takiej kwalifikacji tenże nieletni musiałby być skazany z mocy tego przepisu i art. 70 k.k. z 1932 r. za ten czyn na umieszczenie w zakładzie poprawczym. Ten środek poprawczy musiałby być orzeczony obok kary trzech lat pozbawienia wolności orzeczonej za czyn z art. 168 § 2 k.k., co niewątpliwie uznać trzeba za zaostrzanie represji w stosunku do osk. P. i co z uwagi na brak rewizji na jego niekorzyść nie mogło nastąpić, pomijając już, że orzekanie w stosunku do takiego nieletniego obok siebie kary pozbawienia wolności i środka poprawczego umieszczenia w zakładzie poprawczym (czego nie można objąć jedną karą łączną) nie może być uznane za celowe.Przeszkodą do uznania obu działań oskarżonych za jedno przestępstwo nie może być okoliczność, że naruszały ona dwa różne dobra chronione prawem, skoro dokonane zostały w realizacji jednego powziętego z góry założonego zamiaru, przy użyciu tej samej przemocy i realizowane jednocześnie.Nie można bowiem pomijać, że z uwagi na równoczesność działań wyczerpujących oba przepisy nie mogą one być wyodrębnione w czasie, co mogłoby pozwolić na uznanie ich za dwa odrębne przestępstwa pozostające w zbiegu realnym. Mając na uwadze powyższe, Sąd Najwyższy zmienił zaskarżony wyrok i przypisał oskarżonym jedno przestępstwo z art. 210 § 1 i art. 168 § 2 k.k. Ponieważ sytuacja ta odnosi się tak do P., jak i do osk. K., który nie wniósł rewizji, przeto co do tego ostatniego orzeczono z urzędu. Za podstawę prawną takiej zmiany Sąd Najwyższy przyjął przepis art. 404 k.p.k.Za podstawę wymiaru kary pozbawienia wolności należało przyjąć przepis art. 210 § 1 k.k. uznając, że jest on surowszy, gdyż w związku ze skazaniem z tego przepisu zostaje na podstawie art. 36 § 3 k.k. orzeczona grzywna i na podstawie art. 40 § 1 p. 3 k.k. kara dodatkowa pozbawienia praw publicznych.Z uwagi na to, że z działań oskarżonych nie został wyeliminowany żaden człon, wymierzono im kary pozbawienia wolności w granicach orzeczonych przez Sąd Wojewódzki kar łącznych, oraz w tych samych rozmiarach kary grzywny i pozbawienia praw publicznych. Na podstawie art. 556 k.p.k. i art. 4 dekretu o o.s.k. z tych samych powodów co i Sąd Wojewódzki Sąd Najwyższy zwolnił osk. P. od kosztów postępowania rewizyjnego i opłaty sądowej.Z tych przyczyn orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.