Rw 211/78

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk H. Kmieciak. Sędziowie: płk J. Woźniak (sprawozdawca), płk J. Górski.Wiceprokuratora Naczelnej Prokuratury Wojskowej: ppłk K. Grzegorczyk.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 16 czerwca 1978 r. na rozprawie sprawy Jerzego Stanisława W., skazanego nieprawomocnie za przestępstwo określone w art. 304 § 1 k.k. w związku z art. 58 k.k. na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z powodu rewizji wniesionej - na niekorzyść - przez wiceprokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w N. i obrońcy oskarżonego od wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w N. z dnia 4 maja 1978 r.rewizji prokuratora oraz obrońcy nie uwzględnił i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.Uzasadnienie faktycznePowołanym na wstępie wyrokiem Jerzy W. skazany został za to, że w okresie od dnia 28 stycznia 1978 r. do dnia 4 kwietnia 1978 r. w N. dopuścił się przestępstwa ciągłego przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej przez to, iż w celu trwałego uchylania się od tej służby:- w dniu 28 stycznia 1978 r. po zwolnieniu z aresztu garnizonowego nie powrócił do jednostki wojskowej i pozostawał poza nią bez zezwolenia przełożonych do dnia 8 lutego 1978 r., kiedy to zatrzymany został przez patrol WSW,- w dniach 8-16 lutego 1978 r., a następnie od dnia 18 marca do dnia 25 marca 1978 r. wobec przełożonych oświadczył, że nie będzie pełnić służby wojskowej i odmówił wypełniania obowiązków wynikających ze służby wojskowej,- w dniu 25 marca 1978 r. po raz wtóry bez zezwolenia przełożonych opuścił jednostkę wojskową i ukrywał się w różnych miejscach do dnia 4 kwietnia 1978 r., kiedy to zatrzymany został przez patrol WSW.Prokurator w złożonej na niekorzyść oskarżonego rewizji zarzucił wyrokowi sądu pierwszej instancji:1) obrazę przepisów prawa materialnego wskutek pominięcia w kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego art. 305 k.k. w związku z art. 58 k.k. i przyjęcia, że oskarżony dopuścił się jedynie występku określonego w art. 304 § 1 k.k. w związku z art. 58 k.k.,2) wymierzenie oskarżonemu rażąco niewspółmiernie łagodnej kary.W związku z tymi zarzutami prokurator w rewizji wnosi też o przyjęcie, że oskarżony dopuścił się dwóch odrębnych przestępstw ciągłych (art. 58 k.k.), określonych w art. 304 § 1 i w art. 305 k.k., oraz o wymierzenie za pierwsze z nich kary 4 lat pozbawienia wolności, a za drugie - 3 lat pozbawienia wolności i kary łącznej w wysokości 5 lat pozbawienia wolności.Obrońca w rewizji zarzucił wyrokowi sądu pierwszej instancji wymierzenie oskarżonemu rażąco niewspółmiernie surowej kary i wnosił o jej złagodzenie.Uzasadnienie prawnePo wysłuchaniu przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej, który zmodyfikował rewizję prokuratora w ten sposób, że wniósł o przypisanie oskarżonemu jedynie dwóch odrębnych przestępstw dezercji (art. 304 § 1 k.k.) i wymierzenie za każde z tych przestępstw kary 3 lat pozbawienia wolności, a jako kary łącznej - kary 5 lat pozbawienia wolności, Sąd Najwyższy zważył, co następuje:I. Ze znajdujących pełne oparcie w stanie dowodów i nie kwestionowanych przez żadną z rewizji ustaleń faktycznych sądu pierwszej instancji wynika, że podczas odbywania kary dyscyplinarnej aresztu (od dnia 19 do dnia 28 stycznia 1978 r.) za samowolne oddalenie z macierzystej jednostki wojskowej oskarżony powziął zamiar trwałego uchylenia się od służby wojskowej i że natychmiast po wyjściu z aresztu - w dniu 28 stycznia 1978 r. - zamiar ten zaczął realizować przez ucieczkę prowadzącemu go podoficerowi i ukrywanie się w miejscowości N. Dezercja ta została przerwana zatrzymaniem oskarżonego przez patrol WSW w dniu 8 lutego 1978 r., ale oskarżony nawet na chwilę nie zrezygnował ze swojego zamiaru trwałego uchylania się od służby wojskowej, czemu dał wyraz po doprowadzeniu go do jednostki przez: 1) składanie wobec różnych przełożonych (a nawet sądu koleżeńskiego) ustnych i pisemnych oświadczeń, że służby wojskowej pełnić nie będzie, oraz 2) rzeczywiste niewykonywanie obowiązków z tej służby wynikających (nie stawał do żadnych zajęć służbowych, nie wykonywał rozkazów, nie przestrzegał porządku dnia, nie chodził nawet na posiłki). Tego trwania w zamiarze niepełnienia służby wojskowej nie przerwało też skierowanie oskarżonego na obserwację do szpitala psychiatrycznego na okres od dnia 17 lutego do dnia 17 marca 1978 r., gdyż - jak oskarżony sam przyznał - również lekarzom tego szpitala oświadczał, że służby wojskowej pełnić nie będzie, natomiast po powrocie do jednostki w dalszym ciągu nie wykonywał obowiązków z tej służby wynikających, wezwany zaś przez przełożonych na rozmowę oświadczył na piśmie (z dnia 23 marca 1978 r.), że będzie czynił wszystko, by się od tej służby uchylić. Wkrótce też, bo w dniu 25 marca 1978 r. oskarżony po raz wtóry w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej opuścił jednostkę wojskową i pozostawał poza nią do ponownego zatrzymania go przez patrol WSW w dniu 4 kwietnia 1978 r.Ze względu na takie ustalenia faktyczne koncepcja rewizji prokuratora, aby z wielu czynów oskarżonego skierowanych przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej wyodrębnić dwie grupy czynów, a mianowicie te, które polegały na odmowie pełnienia służby wojskowej albo obowiązków z niej wynikających (art. 305 k.k.), i te, które stanowiły dezercję (art. 304 § 1 k.k.), oraz przyjąć, że każde z nich przedstawiało się jako oddzielne przestępstwo ciągłe (art. 58 k.k.), nie była koncepcją przekonującą i słusznie nie została poparta przez przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej. Ostatecznie przecież czynem głównym, który w łańcuchu wielu czynów w sposób najdalej idący atakował dobro prawne chronione przepisami rozdziału XXXVIII kodeksu karnego, była dezercja (art. 304 § 1 k.k.), rozpoczęta w dniach 28 stycznia - 8 lutego 1978 r. i kontynuowana (po przerwie od oskarżonego niezależnej) w dniach 25 marca - 4 kwietnia 1978 r., natomiast odmowa pełnienia służby wojskowej i obowiązków z niej wynikających (art. 305 k.k.) przedstawiała się w tej sytuacji jedynie jako czyn uboczny, pochodny. A zatem zastosowanie powinna tu mieć znana w orzecznictwie konstrukcja tzw. czynów współukaranych: "(...) które, oceniane z osobna, mogłyby być uznane za odrębne przestępstwa, jednakże przy całościowej ocenie zdarzenia uznać je należy za skwitowanie przez wymierzenie kary za przestępstwo główne" (por. uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 1964 r. - VI KO 57/63, OSNKW 1964, z. 10, poz. 142). Z tego powodu przyjęcie w tym wypadku wielości różnych przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej nie byłoby zasadne.Niezasadne byłoby jednak także przyjęcie wielości jednakowych przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej (dezercji), czego domagał się przedstawiciel Naczelnej Prokuratury Wojskowej. To prawda, że dezercja jest przestępstwem trwałym, cechującym się tym, iż jego sprawca tworzy i utrzymuje stan bezprawny, polegający - mówiąc w uproszczeniu - na pozostawaniu w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej poza jednostką wojskową lub wyznaczonym miejscem jej przebywania, iż w związku z tym przestępstwo to uważa się za zakończone z chwilą ustania tego stanu bezprawnego. Z tego jednak nie wynika jeszcze, że szereg czynów, z których każdy oddzielnie stanowi dezercję (art. 304 k.k.) i tym samym przestępstwo trwałe, zawsze musi być traktowany jako szereg tych przestępstw, a nie np. jako przestępstwo ciągłe (art. 58 k.k.). Uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 1966 r. - VI KO 42/62 (OSNKW 1966, z. 7, poz. 69), której aktualność na gruncie obecnego kodeksu karnego nie raz już podkreślano (np. OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 20), do przyjęcia konstrukcji przestępstwa ciągłego wymaga tylko, by wszystkie czynny składające się na to przestępstwo były jednorodzajowe, popełnione w taki sam lub bardzo podobny sposób i w stosunkowo krótkich odstępach czasu, skierowane przeciwko takiemu samemu dobru prawnemu oraz podjęte z powziętym z góry zamiarem albo wprawdzie bez takiego zamiaru, ale z wykorzystaniem tej samej trwałej sposobności. Dlatego też z pewnością byłoby rzeczą sztuczną przyjmowanie wielości przestępstw trwałych - zamiast jednego przestępstwa ciągłego - w wypadku powtarzanego wielokrotnie pozbawienia wolności (art. 165 k.k.) jednej i tej samej osoby, w ten sam sposób i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru (co jest możliwe np. w wypadku uwalniania się pokrzywdzonego). Nie wiadomo więc dlaczego w wypadku powtarzania się dezercji (art. 304 k.k.), w następstwie niezależnego od sprawcy przerywania nielegalnego stanu pozostawania poza jednostką wojskową (jak w niniejszej sprawie), koniecznie należałoby przyjmować wielość przestępstw trwałych, a nie jedno przestępstwo ciągłe. Dlatego też można i należy: 1) wyrazić pogląd, że czyny o znamionach przestępstwa trwałego (jak np. dezercji - art. 304 k.k.), mogą składać się na jedno przestępstwo ciągłe (art. 58 k.k.), jeżeli tylko zachowane są warunki określone w uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej Sądu najwyższego z dnia 8 kwietnia 1966 r. - VI KO 42/62 (OSNKW 1966, z. 7, poz. 69) i w konsekwencji 2) nie uwzględnić opartego na innym poglądzie wniosku przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej (...).