II SA/Wr 477/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Palus, Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Protokolant Marlena Wiktor, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi L. J. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnego wykonania rowu melioracyjnego I. uchyla decyzję I i II instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu na rzecz skarżącego L. J. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego W dniu 22 kwietnia 2009 r. skarżący złożył do organu nadzoru budowlanego żądanie wszczęcia postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Samowola polegała na wykonaniu na działce skarżącego nr [...]rowu melioracyjnego, na zlecenie Urzędu Gminy w J., we wrześniu 2008 r. Organ zawiadomił o wszczęciu postępowania na żądanie skarżącego w sprawie samowolnego wykonania rowu melioracyjnego, stanowiącego działkę nr 53, będącą własnością Skarbu Państwa – Starosta Powiatu W. Decyzją z dnia 20 maja 2010 r. organ I instancji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie. W uzasadnieniu organ ten przytoczył ustalenia wynikające z dowodu z oględzin. Rów melioracyjny o szerokości 1 m w podstawie i głębokości około 2.5 m wykonano na działce nr 53. Skarpy rowu nie zostały umocnione ani prawidłowo wyprofilowane. Ziemia z wykopu została złożona na działce nr [...]. Roboty wykonano bez zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 2 pkt 9 i art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Była to samowola budowlana sankcjonowana przez przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Następnie organ, określając wykonane roboty budowlane jako budowę wskazał, że była ona zgodna z planem miejscowym. Nie było podstaw do nałożenia na inwestora opłaty legalizacyjnej i dlatego również podstaw do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, W odwołaniu skarżący zarzucił, że roboty zostały wykonane sprzecznie ze sztuką melioracji, skarpy się obrywają, rów ma spadek w przeciwnym kierunku od rzeki, zbieracze ślimaków w rowie narażeni są na niebezpieczeństwo. Należy prawidłowo wyprofilować i wzmocnić skarpy oraz usunąć ziemię z wykopu zalegającą na działce skarżącego. Skutkiem robót jest zalewanie ziemi ornej skarżącego. Usypany wał ziemi uniemożliwia odpływ wód z pola i ogranicza obszar nadający się do uprawy. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy. W ocenie organu postępowanie w nin. sprawie było bezprzedmiotowe wobec braku możliwości wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w oparciu o ustawę – Prawo budowlane. Postępowanie zostało wszczęte na wniosek strony. Organ jest związany żądaniem strony. Tymczasem skarżący wniósł o rozstrzygnięcie w odniesieniu do samowoli dokonanej na działce nr 48. Było natomiast bezsporne, że samowolne roboty budowlane zostały wykonane na działce nr 53. Na działce nr 48 jedynie umieszczono ziemię z wykopu. Nie istnieje więc przedmiot postępowania w postaci samowolnego wykonania rowu na działce nr 48. Naprawienia szkód wyrządzonych skarżącemu wskutek wykonania robót, może on dochodzić w postępowaniu cywilnym. W skardze do sądu administracyjnego skarżący powtórzył dotychczasowe zarzuty. Dodał, że składając wniosek nie wiedział, że rów przebiegający przez jego działkę stanowi osobną działkę nr 53. Dla skarżącego było jedynie istotne, że ił wydobyty z rowu jest składowany na jego działce nr 48, zaś roboty budowlane zostały wykonane nienależycie. Wcale nie jest pewne, czy roboty nie zostały wykonane częściowo na działce na 48. Do skargi dołączył adnotację urzędową z dnia 15 lipca 2009 r. sporządzoną przez pracowników Urzędu Gminy w J. Ś. Z. F. i M. M. w celu porównania stanu prawnego działki nr [...] ze stanem faktycznym na gruncie. Według adnotacji powierzchnia gruntu bez uprawy polowej przy rowie melioracyjnym wynosi 0,30 ha. Szerokość rowu wraz z wałem ziemnym wynosi 6,5 m, według mapy ewidencji gruntów 6,0 m, zaś według systemu informacji przestrzennej szerokość rowu wynosi 6,80 m. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. W uzupełnieniu podał, że oczyszczenie (odmulenie) rowu melioracyjnego stanowiło jego konserwację i nie stanowiło robót budowlanych (wyrok WSA II SA/Bk 633/09) oraz nie wymagało zgłoszenia. Badanie stanu technicznego rowu nie zostało objęte wnioskiem. Organ nie miał kompetencji do zajmowania się naruszeniem prawa własności lub szkodami wyrządzonymi skarżącemu. Według zgodnych oświadczeń stron, skarżący wniósł ostatnio o wszczęcie postępowania w sprawie samowolnych robót budowlanych na działce nr 53 i postępowanie w tej sprawie jest prowadzone. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należało rozważyć kwestię istnienia interesu prawnego w postępowaniu legalizacyjnym lub naprawczym właściciela sąsiedniej nieruchomości oraz skutki zgłoszenia przez stronę w organie nadzoru budowlanego żądania wszczęcie takiego postępowania. W odniesieniu do interesu prawnego skarżącego w nin. sprawie znaczenie miały przepisy art. 5 ust. 1 pkt 9 (przepis stanowił, m.in., że obiekt budowlany należy budować w sposób zapewniający poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadniających interesów osób trzecich) oraz art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wraz z przepisami prawa administracyjnego, do których te przepisy odsyłają w sposób ogólny. W nin. sprawie nie powinno budzić wątpliwości, że roboty budowlane przy rowie melioracyjnym nie stanowiły budowy, gdyż wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych (na ten temat patrz art. 9 ust. 1 pkt 2, 13 i 19 oraz ust. 2, art. 62 i art. 70 i nast. ustawy – Prawo wodne Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.) zostało zaliczone do robót budowlanych nie będących budową w art. 29 ust. 2 pkt 9 prawa budowlanego i wymagających zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego). W powołanych przepisach prawa wodnego rozróżnia się ,,wykonywanie" oraz ,,utrzymywanie" urządzeń wodnych (czyli ich konserwację lub remont) w celu zachowania ich funkcji. Pojęcie wykonywania obejmuje także odbudowę, rozbudowę lub przebudowę urządzeń wodnych. Do melioracji wodnych szczegółowych ustawa zalicza w szczególności rowy (art. 73 prawa wodnego). Brzmienie art. 5 prawa budowlanego, jako odnoszącego się do ,,budowy" może budzić wątpliwości, czy przepis ten dotyczy również robót budowlanych nie będących budową, czyli w szczególności będących przebudową lub remontem (art. 3 pkt 7, 7a i 8 prawa budowlanego). Trzeba pamiętać, że przepisy prawa budowlanego ,,nie naruszają" prawa wodnego i wzajemnie (art. 2 ust. 2 pkt 2 prawa budowlanego i art. 62 ust 2 prawa wodnego). Trudno jednak pogodzić to wzajemne respektowanie przez obie ustawy postanowień drugiej z nich, gdy pojęcie wykonywania urządzeń wodnych według prawa wodnego obejmuje zarówno budowę, jak i roboty budowlane nie będące budową. Wówczas pewne urządzenia wodne należałoby wykonywać z poszanowaniem interesów osób trzecich (art. 5 ust. 1 prawa budowlanego), a niektóre bez. Wypada uznać, że art. 5 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy stosował się do skarżącego. Jednak interes prawny skarżącego w nin. sprawie wynikał raczej z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 prawa budowlanego, skoro treść nakazów, jakie mogłyby zostać skierowane do inwestora, w sposób bezpośredni i konkretny wpływa na sferę prawną skarżącego. Według twierdzeń skarżącego oraz przytoczeń faktycznych organów, rów melioracyjny nie tylko został wykonany w sposób samowolny, to ponadto w sposób ujemnie oddziaływujący na sąsiednią nieruchomość skarżącego. Wymaga już w tym miejscu omówienia błędny wywód prawny organu I instancji. Zgodnie z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego postępowanie naprawcze prowadzi się w odniesieniu do robót wykonanych (zakończonych) w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b tej ustawy. Powinno być oczywiste, gdyż wynika to z samego brzmienia tych przepisów, że art. 48 i art. 49b odnoszą się wyłącznie do budowy, czy to bez pozwolenia na budowę, czy to bez zgłoszenia. Dlatego w szczególności do robót nie będących budową, a o takich mowa w art. 29 ust. 2, w ogóle nie stosuje się art. 49b ustawy. Stosuje się natomiast art. 51, który – przez eliminację przypadków z art. 48 i 49b – stosuje się więc robót budowlanych prowadzonych na podstawie pozwolenia na budowę, albo zgłoszenia, bądź nie wymagających ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia bądź właśnie robót wymienionych w art. 29 ust. 2 ustawy przeprowadzonych bez zgłoszenia. Można wzmiankować o kontrowersji odnoście znaczenia art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy, czy zatem wykonanie budowy wymagającej pozwolenia na budowę w oparciu o zgłoszenie (czyli z naruszeniem art. 30 ust. 1 jak stanowi ten przepis), podpada pod art. 48 ust. 1 (budowa bez pozwolenia na budowę), czy pod art. 50-51 właśnie. Tymczasem organ I instancji twierdził, że nie mógł stosować art. 51, skoro wyłączone było stosowanie art. 49b. Jest oczywiste, że stosuje się rozłącznie, albo art. 48, albo art. 49b, albo art. 50-51 ustawy, czyli każdy z tych przepisów samodzielnie, bez związku z możnością stosowania pozostałych. Ingerencję organów nadzoru budowlanego ,,w przypadkach innych niż określone w art. 48 lub art. 49b ust. 1 ustawy" uzasadnia zgodnie z art. 50 ust. 1 m.in. prowadzenie lub wykonanie robót budowlanych bez wymaganego zgłoszenia, lub stwierdzenie robót wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, bądź zagrożenie środowiska, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Jak już zaznaczono, nadzór organów budowlanych odnosi się do obiektów budowlanych (art. 1, art. 3 pkt 1 ustawy). Rów melioracyjny stanowi niewątpliwe obiekt budowlany, co wynika z art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy. Roboty przy wykonywaniu tego rowu niewątpliwie miały charakter robót budowlanych. Przedwczesna i na razie nie umotywowana byłaby ocena, że była to jedynie konserwacja, skoro z dotychczasowego miejsca przeznaczonego pod rów (nie wiadomo w jakim stanie) wydobyto i złożono na sąsiedniej działce masy ziemne tworzące wał ziemny, wyprofilowano ściany, pogłębiono i poszerzono istniejący rów itp. Zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Postępowanie prowadzone na wniosek ma swoją specyfikę. W szczególności podanie może zostać pozostawione bez rozpoznania (art. 64 k.p.a.). postępowanie może ulec zawieszeniu, jeżeli wystąpi o to strona, na której żądanie postępowanie zostało wszczęte (art. 98 § 1 k.p.a.), a w konsekwencji upływu terminu, żądanie wszczęcia postępowania uważa się za wycofane (art. 98 § 2 k.p.a.). Organ może umorzyć postępowanie jeżeli wystąpi o to strona, na której żądanie postępowanie zostało wszczęte (art. 105 § 2 k.p.a.). Można jeszcze zastanowić się nad skutkami procesowymi cofnięcia wniosku w sprawie, wymagającej wyraźnego wniosku strony o przyznanie określonego uprawnienia, gdyż kwestia ta nie została w sposób precyzyjny unormowana. Ogólnie podkreśla się, że w postępowaniu prowadzonym na żądanie strony, to właśnie żądanie wyznacza rodzaj sprawy będącej przedmiotem postępowania. Organ jest związany tym żądaniem. Treść żądania wyznacza stosowną normę prawa materialnego lub procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania (tezy wyroku IV SA 1091/99). Podkreśla się również, że art. 61 § 1 k.p.a. nie oznacza dowolności organu we wszczynaniu postępowania bądź z urzędu bądź na wniosek. Zazwyczaj przepisy prawa materialnego przyznają inicjatywę wszczęcia postępowania, czy to organowi, czy to stronie, czy też obu tym podmiotom. Gdy przepisy tej kwestii nie regulują, proponuje się ogólną regułę, aby postępowanie zmierzające do nałożenia na stronę obowiązków było wszczynane z urzędu, prowadzące zaś do przyznania uprawnień, na wniosek strony. Przypadku, kiedy – jak w nin. sprawie – nałożenie na inwestora obowiązków jednocześnie zadośćuczyni roszczeniu strony, te ogólne komentarzowe wskazówki nie omawiają. Niewątpliwe jednak, w przypadku postępowań wszczynanych na wniosek, powinien on pochodzić od strony głównej (adresata decyzji, strony bezpośrednio zainteresowanej rozstrzygnięciem). Należy dodać, że związanie żądaniem strony, to związanie przytoczonym przez nią okolicznościom faktycznym, nie zaś wskazanym przez nią stanem prawnym (wyrok NSA IV SA 757/87 ONSA 1988/1/20). Wskazane, ogólne cechy postępowania prowadzonego na wniosek oraz opisana reguła ogólna wyznaczania podmiotu uprawnionego do zainicjowania postępowania w razie nieregulowania tej kwestii w sposób wyraźny, powinny prowadzić do konkluzji, że uwzględniając policyjny charakter czynności organów nadzoru budowlanego, podejmowanych dla ochrony interesu publicznego, niewątpliwie postępowanie tych organów wszczynane jest wyłącznie z urzędu (patrz glosa P. Brzozowskiego do wyroku WSA II SAB/Ol 24/08 w: Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd orzecznictwa 2010/2/5). Należy zresztą sięgnąć pomocniczo do treści art. 48 ust. 1, art. 49b ust. 1 lub art. 51 prawa budowlanego (,,właściwy organ nakazuje...", ,,właściwy organ nakłada...") oraz przepisów tej ustawy przewidujących wszczęcie postępowania na wniosek (np. art. 15 ust. 2, art. 32 ust. 4, art. 57 ust. 1 i 6, art. 97 ust. 1 – odnośnie zgłoszenia nie ma jednolitości poglądów, czy stanowi w pełni żądanie w rozumieniu art. 61 k.p.a.) i rozważyć, czy ich wykładnia nie prowadzi do wniosku, że postępowania w sprawach samowoli budowlanych są wszczynane wyłącznie z urzędu, zgodnie właśnie z brzmieniem tych przepisów prawa materialnego. Przemawia za tym kategoryczne sformułowanie przepisów nakazujących organom nadzoru budowlanego wydanie określonych decyzji po ujawnieniu stanu samowoli budowlanej (czyli ich wydanie z urzędu) oraz wyraźne sformułowanie w ustawie przypadków wszczęcia postępowania na wniosek (czyli w innych przypadkach byłyby wszczynane z urzędu). Teoretycznie trudno było sobie wyobrazić, aby ktokolwiek w tej sytuacji wyraził pogląd, że policja budowlana działa zarówno z urzędu, jak i na wniosek (a może tylko na wniosek, skoro wykluczona jest dowolność w łączeniu tych sposobów wszczęcia postępowania). Przypuszczalnie zwolennicy takiego poglądu nie oczekiwaliby zgłoszenia żądań przez sprawców samowoli budowlanych. Tymczasem pogląd taki bywa wyrażany w sposób stanowczy (czego nie dostrzega autor powołanej glosy) zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie (np. artykuł T. Babiela w Rzeczypospolitej 2001/5/18 sygnalizowany w systemie Lex). Jako reprezentatywne wskazać można wyrok NSA II OSK 121/06 lub WSA II SA-Go 766/07 (publ. w systemie Lex). W wyroku NSA wskazano jedynie, że skoro organ wszczął postępowanie na wniosek, to w żadnym razie nie mógł umorzyć postępowania po stwierdzeniu braku podstaw do wydania decyzji rozbiórkowej lub naprawczej, lecz powinien wydać decyzję nieuwzględniającą żądania strony. Sąd nie rozważał, czy wniosek strony – właściciela sąsiedniej działki w ogóle wywołał wszczęcie postępowania na jej żądanie, o ile nawet tak twierdził organ, czy raczej z urzędu. W omawianym orzecznictwie za istotne w rozumieniu art. 145 p.p.s.a. naruszenie prawa przez organ, uznaje się umorzenie postępowania zamiast odmowy uwzględnienia żądana strony. Odnotować należy niejednolitość orzecznictwa NSA w tej kwestii (wyrok II OSK 1257/05). W wyroku WSA w ogóle nie uzasadniono poglądu o dopuszczalności wszczęcia postępowania organu nadzoru budowlanego na żądanie strony. Powołane w uzasadnieniu cyt. wyroku NSA orzeczenie NSA stanowiące źródło poglądu WSA w innej sprawie (wyrok IV SA 251/88 ONSA 1989/1/80), w ogóle nie dotyczyło omawianej kwestii, gdyż zawierało krytykę umorzenia postępowania po stwierdzeniu bezzasadności żądania strony w sprawie wszczynanej na wniosek. Jest oczywiste, że wówczas, gdy żądanie strony wszczęło postępowanie, lecz nie udowodniono przesłanek przyznania jej danego uprawnienia, należy wydać decyzję odmowną, nie zaś umarzającą. Gdy zaś organ nadzoru budowlanego stwierdzi brak przesłanek wydania decyzji rozbiórkowej lub naprawczej, to umarza postępowanie, skoro nie istniało żądanie wymagające odniesienia się w rozstrzygnięciu. Ma to miejsce oczywiście wówczas, gdy przyjmie się tezę, że organ nadzoru budowlanego prowadzi sprawy samowoli budowlanych wyłącznie z urzędu. Należałoby jeszcze wymagać, aby ktoś uzasadnił celowość lub potrzebę zajmowania się poważnie omawianą kwestią prawną w ogóle, albo przynajmniej uznawania wówczas umorzenia zamiast oddalenia wniosku, za istotne naruszenie prawa. Wypada na marginesie odnotować ponadto poglądy prawne, aby z pewnych względów nawet bezprzedmiotowe w istocie postępowania naprawcze, kończyć zawsze decyzją merytoryczną (por. np. wyrok II SA/Ol 945/07 a II SA/Gl 337/08 albo II OSK 563/07 – bez rozważenia art. 37 ust. 2 prawa budowlanego i II OSK 167/06). W nin. sprawie nie ma potrzeby rozwijania tej problematyki, o charakterze raczej teoretycznoprawnym. Z dotychczasowych rozważań wynika konkluzja, że skoro organ nadzoru budowlanego faktycznie prowadził lub mógł prowadzić postępowanie w sprawie samowoli na wniosek, to według zwolenników dopuszczalności takiego postępowania umorzył postępowanie z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. Sąd w nin. składzie nie zalicza się do zwolenników tego poglądu prawnego, co już samo przez się, skoro organ umorzył postępowanie czując się związany zakresem żądania, uzasadniało uchylenie zaskarżonych decyzji. Nawet przyjmując na moment, że organ wszczął postępowanie na wniosek to przecież w toku postępowania ustalił pełniej stan faktyczny sprawy, niż został on przedstawiony w żądaniu strony. Przy stosowaniu art. 51 prawa budowlanego istotne są cechy obiektu budowlanego, nie zaś jego usytuowanie na konkretnej działce. Zresztą organ I instancji, jak zaznaczono na wstępie, prowadził postępowanie w sprawie samowolnego wykonania rowu melioracyjnego na działce nr 53 (po sprostowaniu decyzji przywrócono zgodność pomiędzy zawiadomieniem o wszczęciu a decyzją). Już wskazano, że w ocenie Sądu nieuzasadnione byłoby uznanie (nie wyrażone zresztą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), jakby na działce tej nie były w ogóle prowadzone roboty budowlane. W toku oględzin ustalono niezgodność robót ze sztuką budowlaną oraz związane z wykonywaniem obiektu ograniczenia w sposobie użytkowania sąsiedniej działki nr 48. W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy nie było podstaw do oceny o braku możliwości stosowania art. 51 ust. 1 pkt 1, czy raczej pkt 2, prawa budowlanego, w odniesieniu do sprawcy samowoli budowlanej. Jedynie niewątpliwe wyjaśnienie przesłanek bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, mogło wywołać jego umorzenie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Niewyjaśnienie sprawy w tym zakresie i bezpodstawne umorzenie postępowania oznaczało istotne w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. uchybienie procesowe organu, zaś nieuwzględnienie dotychczas już ustalonych przesłanek stosowania art. 51 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, stanowiło istotne w rozumieniu art. 145 § 1a p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego. Mając na uwadze powołane podstawy prawne oraz ponadto zgodnie z art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Ponownie rozpoznając sprawę organy w sposób pełny ustalą i rozważą przesłanki stosowania art. 51 ust. 7 prawa budowlanego, mając na uwadze przedstawione powyżej oceny prawne, dotyczące w szczególności prowadzenia nin. postępowania z urzędu. PM 30.12.2010 r.