IV SA/Po 1068/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie WSA Bożena Popowska WSA Tomasz Grossmann Protokolant st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011r. sprawy ze skargi Polskiego Związku Działkowców Rodzinnego Ogrodu Działkowego "A" w S. L. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] listopada [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki altany. 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana 3. zasądza od W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. na rzecz Polskiego Związku Działkowców Rodzinnego Ogrodu Działkowego "A" w S. L. kwotę 500,00 (pięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania Decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] października 2010 r.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. (dalej PINB albo organ I instancji), na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej pb, obecnie t. j. Dz. U. 2010 r., nr 243, nr 1623 ze zm.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) nakazał E. i L. G. rozbiórkę altany posadowionej na działce o nr ewidencyjnym [...], zlokalizowanej w S. L. na terenie Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "A". W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że na podstawie przeprowadzonej dnia [...] grudnia 2008 r. kontroli stwierdzono, że na działce nr ewidencyjny [...], zlokalizowanej w S. L. na terenie Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "A", E. i L. G. realizują altanę o wymiarach w planie [...] x [...] + [...] x [...] i pow. zabudowy [...] m2 w konstrukcji tradycyjnej z dachem krytym papą, bez wymaganego prawem pozwolenia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 4 pb, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan i obiektów gospodarczych na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o powierzchni zabudowy do 25 m2 w miastach i 35 m2 poza granicami miast. Natomiast inwestor realizuje obiekt o powierzchni zabudowy [...] m2 bez wymaganego pozwolenia na budowę, w związku z powyższym organ I instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 48 ust. 2 i 3 pb. Mając powyższe na uwadze postanowieniem z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] zobowiązano inwestora do wykonania następujących działań: 1.wstrzymania robót budowlanych prowadzonych przy budowie altany na działce o nr ewidencyjnym [...], zlokalizowanej w S. L. na terenie Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "A", 2. przedstawienia zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, 3. w przypadku uzyskania powyższego zaświadczenia, dostarczenia: a) 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego b) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jednocześnie w powyższym postanowieniu zastrzeżono, że punkty 2 i 3 inwestor winien wykonać w terminie 60 dni od dnia jego doręczenia. Do dnia [...] sierpnia 2009 r. inwestor nie wywiązał się z nałożonego obowiązku. W związku z powyższym wydane zostało postanowienie nakazujące inwestorom sporządzenie i przedstawienie oceny technicznej wskazującej na techniczne możliwości wykonania ewentualnego nakazu częściowej rozbiórki i określenia prawidłowego jej zakresu tj. stwierdzającej, jakie roboty budowlane należy wykonać w celu doprowadzenia wyżej wymienionego budynku do zgodności z prawem i do odpowiedniego stanu technicznego, stosownie do postanowień Regulaminu Rodzinnego Ogrodu Działkowego uchwalonego przez Krajową Radę Polskiego Związku Działkowców w dniu [...] kwietnia 2004 r. i znowelizowanego [...] listopada 2006 r., w terminie 60 dni od dnia doręczenia postanowienia. W wyniku zażalenia się inwestora na w/w postanowienie, Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB albo organ II instancji) postanowieniem z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] wydłużył termin wykonania nałożonego obowiązku do [...] stycznia 2010 r. Prawomocnym wyrokiem z dnia [...] maja 2010 r., II SA/Po 58/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. (dalej WSA) oddalił skargę na powyższe postanowienie WWINB. Ze względu na uzyskane informacje od inwestora o dokonaniu zmian budowlanych przedmiotowego budynku w dniu [...] września 2010 r. przeprowadzono oględziny wykonanych robót, które wykazały, że wykonane wykucia w ścianach zewnętrznych nie doprowadziły obiektu do zgodności z postanowieniami Regulaminu Rodzinnego Ogrodu Działkowego uchwalonego przez Krajową Radę Polskiego Związku Działkowców w dniu [...] kwietnia 2004 r. i znowelizowanego [...] listopada 2006 r. Do dnia wydania decyzji inwestor nie spełnił obowiązków nałożonych postanowieniami z dnia [...] marca 2009 r. i z dnia [...] sierpnia 2009 r. (k. 49 akt administracyjnych). Odwołanie od decyzji z [...] października 2010 r., datowane na dzień [...] października 2010 r., złożyli L. i E. G., przedkładając jednocześnie ocenę techniczną wskazującą na techniczne możliwości wykonania robót budowlanych stosownie do art. 48 ust. 4 pb, wnosząc o jej uwzględnienie, zmianę decyzji z [...] października 2010 r. i wydanie zgody na wykonanie zaleconych robót budowlanych i zalegalizowanie altany. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnili, że zwłoka w dostarczeniu do PINB oceny technicznej wskazującej na techniczne możliwości wykonania ewentualnego nakazu częściowej rozbiórki lub innych robót budowlanych stosownie do art. 48 ust. 4 pb nastąpiła z trzech powodów: 1. błędnego przeświadczenia Odwołujących po rozprawie w Sądzie, że wybicie otworów w ścianach pod tarasem będzie wystarczające. W Sądzie Odwołujący zostali pouczeni, że konflikt powstał z powodu pomieszczenia pod tarasem. Pani Sędzia w trakcie rozprawy pouczyła Odwołujących, że w związku z tym trzeba będzie rozebrać ściany pod tarasem, pozostawiając filary. Na propozycję Sądu natychmiast się zgodzili. Prezes Rodzinnych Ogrodów Działkowych obecny na rozprawie powiedział, że jemu też chodzi o to, żeby nie było pomieszczenia mieszkalnego pod tarasem. Dlatego Odwołujący bez żadnej zwłoki wybili otwory w ścianach pod tarasem tak aby pozostawiony mur stanowił podparcie dla tarasu. 2. późniejszej poważnej niedyspozycji zdrowotnej E. G., w związku z którą nie był on w stanie szukać rzeczoznawcy do wykonania oceny technicznej altany. 3. sezonu urlopowego - rzeczoznawcy do których dotarli Odwołujący byli albo na wakacjach, albo nie dysponowali wolnymi terminami. Odwołujący podkreślili, że z załączonej oceny technicznej wynika, że: Istnieje możliwość zmiany konstrukcji podporowo ściennej zadaszonego tarasu na punktowo słupową, co umożliwi likwidację ścian przyziemia, a pozwoli zaszeregować istniejący taras zadaszony na części obiektu nie stanowiącego zabudowy nad piwnicą altany zgodnie z § 107 punktu 5 regulaminu Rodzinnych Ogrodów Działkowych, Rozbiórka obudowy klatki schodowej i przebudowa stropu nad piwnicą może spowodować naruszenie przestrzennej stabilności altany. Odwołujący zobowiązali się do wykonania wszystkich zaleceń wynikających z przedłożonej oceny (k. 55-56 akt administracyjnych). Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] listopada 2010 r.) WWINB uchylił zaskarżoną decyzję PINB z [...] października 2010 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...], w prawidłowy sposób nałożył na Odwołujących obowiązek przedłożenia dokumentów mających na celu ustalenie zakresu niezbędnych robót budowlanych, które należy wykonać celem doprowadzenia altany znajdującej się na działce o nr ewidencyjnym [...] do stanu zgodnego z prawem. Ponieważ Odwołujący po wyroku WSA z [...] maja 2010 r. oddalającym skargę na postanowienie WWINB z dnia [...] listopada 2009 r., nie przedłożyli żadnego z nakazanych dokumentów, PINB decyzją z [...] października 2010 r. zasadnie nakazał rozbiórkę przedmiotowej altany. Organ II instancji zauważył jednak, że w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego Odwołujący przedłożyli komplet dokumentów nakazanych postanowieniem PINB z [...] sierpnia 2009 r. po terminie. Niemniej mając na uwadze, że nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej i biorąc pod uwagę wyrażone w art. 7 i 8 kpa zasady ogólne postępowania administracyjnego, zasadne było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie jemu sprawy do ponownego rozpatrzenia, w trakcie którego organ winien dokładnie wyjaśnić kwestie dotyczące możliwości doprowadzenia owej altany do stanu zgodnego z prawem, a przede wszystkim ocenić złożone przez Odwołujących dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz w związku z koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, należało uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (k. 60-61 akt administracyjnych). W skardze do WSA z dnia [...] grudnia 2010 r. na decyzję z [...] listopada 2010 r. Polski Związek Działkowców z siedzibą w W. Rodzinny Ogród Działkowy "A" w S. L., wniósł o jej uchylenie oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu Skarżący podkreślił, że WWINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji sam wskazał, że organ I instancji zasadnie nakazał rozbiórkę altany znajdującej się na działce o nr ewidencyjnym [...], nie dopatrując się błędów w podjętej decyzji. WWINB z pominięciem art. 58 kpa przywrócił inwestorom termin do złożenia opinii rzeczoznawcy, nie wyjaśniając w ogóle przesłanek, którymi się kierował. Przedstawiona opinia rzeczoznawcy budowlanego nie stanowi tego rodzaju dokumentu, którego żądał PINB w postanowieniu z [...] sierpnia 2009 r. Wykonanie propozycji zawartych w przedstawionej opinii nie spowoduje zmniejszenia powierzchni zabudowy altany należącej do inwestorów. Analizowana opinia zawiera niezrozumiałą dla Skarżącego propozycję legalizacji nadmetrażu powierzchni altany przez uiszczenie opłaty, zamiast rozbiórki (k. 3-6 akt sądowych). W odpowiedzi na skargę z dnia [...] grudnia 2010 r, nr [...], WWINB wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji (k. 8 akt sądowych). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej ppsa), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji WWINB Sąd miał na względzie, że zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez organy obu instancji, L. G. i E. G. wznieśli na działce o nr ewidencyjnym [...], zlokalizowanej w S. L. na terenie Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "A" jednopiętrową, murowaną altanę ogrodową o powierzchni zabudowy [...] m2. Nie uzyskali oni pozwolenia na budowę tej altany. Inwestorzy nie przedłożyli przy tym organowi I instancji w wyznaczonym postanowieniem z [...] sierpnia 2009 r. terminie, przedłużonym następnie postanowieniem WWINB z [...] listopada 2009 r., do dnia [...] stycznia 2010 r. oceny technicznej wskazującej na techniczne możliwości wykonania częściowej rozbiórki altany i określenia prawidłowego jej zakresu. Inwestorzy przedłożyli opinię techniczną w dniu [...] października 2010 r., wraz z odwołaniem od decyzji PINB z [...] października 2010 r., nakazującej inwestorom rozbiórkę altany ogrodowej o ponadnormatywnej powierzchni. Powyższa decyzja PINB została zmieniona decyzją WWINB z [...] listopada 2010 r., która stanowiła przedmiot kontroli Sądu w niniejszym postępowaniu. Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd miał na względzie, że prawomocnym wyrokiem z dnia [...] maja 2010 r., II SA/Po 58/10 WSA oddalił skargę na postanowienie WWINB z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...]. W wyroku tym WSA ustalił, że stan niezgodności z prawem wzniesionej przez inwestorów altany polega na przekroczeniu powierzchni zabudowy dopuszczalnej dla altan w rodzinnych ogrodach działkowych, które zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 4 pb nie wymagają pozwolenia na budowę. Do powierzchni wzniesionego obiektu WSA zaliczył również taras i zadaszone schody od wschodniej części altany, wyjaśniając przy tym, że za ich wyłączeniem nie mogą przemawiać przepisy wewnętrzne rodzinnych ogrodów działkowych. Nie są one normami powszechnie obowiązującymi, tylko regułami wewnętrznymi określającymi zasady korzystania z działek przez ich użytkowników. Analizując pojęcie "powierzchni zabudowy" WSA oparł się na regulacji pb. Ustawodawca uznaje "powierzchnię zabudowy" za jeden z charakterystycznych parametrów użytkowych w budownictwie (art. 3 pkt 7a, art. 36 ust. 5 pkt 2 pb) i nie definiuje go. Charakterystyczne parametry w budownictwie określone zostały w Polskiej Normie PN-ISO 9836, która nie stanowi wprawdzie regulacji normatywnej, jednakże będąc dokumentem przyjętym w drodze konsensusu oraz zatwierdzonym przez upoważnioną jednostkę, zawierającym zasady oraz wytyczne zmierzające do uzyskania optymalnego stopnia uporządkowania w określonym zakresie, stanowi ona miarodajne źródło, w oparciu o które należy ustalać znaczenie pojęcia "powierzchni zabudowy". W świetle treści Polskiej Normy PN-ISO 9836 nie sposób uznać, że powierzchnia altany, znacznie wychodząca ponad powierzchnię terenu (1,60 m), zabudowana ścianami zewnętrznymi podstawy tarasu przykrytego dachem nie stanowi powierzchni zabudowy. Podobnie rzecz się ma z zadaszonymi schodami od wschodniej części altany. Nie są to bowiem elementy drugorzędne zabudowy, gdyż wyznaczają one zewnętrzne krawędzie budynku w rzucie pionowym. Wobec tego WSA ustalając, że regulacje wewnętrzne rodzinnych ogrodów działkowych nie wstrzymują działań organów nadzoru budowlanego przyjął, że PINB zasadnie nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia oceny technicznej w oparciu o art. 81c ust. 2 pb. Wzniesiona altana wymaga bowiem doprowadzenia jej do stanu zgodnego z prawem, a z uwagi na brak projektu budowlanego istniały wątpliwości, jakiego rodzaju czynności i w jakim zakresie, w świetle wymagań techniczno-budowlanych, można i należy w tym celu podjąć. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę miał na względzie, że zgodnie z art. 170 ppsa orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Podmioty te są zatem faktem i treścią prawomocnego orzeczenia sądu związane, co implikuje w sposób bezwzględny wzięcie tego pod uwagę w wydawanych przez nie rozstrzygnięciach (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006 r., s. 357). Wynikający z orzeczenia stan związania ograniczony jest co do zasady do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia, co nie oznacza jednak, ze dla prawidłowego odczytania treści tej sentencji nie można kierować się treścią uzasadnienia (B. Dauter w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006 r., s. 365). Moc wiążąca wcześniejszego orzeczenia z art. 170 ppsa, w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana (wyrok NSA z 13 kwietnia 2010 r., I GSK 1071/08, lex nr 594362, wyrok NSA z 24 marca 2010 r., I FSK 266/09, lex nr 593861, wyrok NSA z 29 stycznia 2010 r., I FSK 1716/08, lex nr 593683). Dlatego wskazane powyżej ustalenia WSA poczynione w wyroku z dnia [...] maja 2010 r., dotyczące powierzchni zabudowy altany, braku normatywnego znaczenia dla sprawy regulaminu rodzinnego ogrodu działkowego oraz zgodności z prawem postanowienia PINB z [...] listopada 2009 r. były wiążące dla Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, badającego zgodność z prawem decyzji WWINB z dnia [...] listopada 2010 r. W niniejszej sprawie nie ulegało wątpliwości, że inwestorzy dopiero wraz ze złożonym odwołaniem przedstawili opinię techniczną dotyczącą oceny zgodności z obowiązującymi przepisami realizowanej altany. Nie oznaczało to jednak, że powyższa opinia nie powinna zostać wzięta pod uwagę przez organ II instancji, gdyż termin na jej przedstawienie wynikający z art. 48 ust. 3 pb ma charakter procesowy. Dlatego uznanie przez organ, nawet po upływie tego terminu, że obowiązek został wykonany, daje podstawę do ewentualnej legalizacji zabudowy. Organ administracji publicznej dysponuje w tym zakresie tzw. luzem administracyjnym, ponieważ zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji (wyrok WSA z 22 października 2008 r., II SA/Łd 390/08, lex nr 505895, wyrok WSA z 23 listopada 2006 r., VII SA/Wa 441/06, lex nr 304161). Procesowy charakter ma również art. 81c ust. 2 pb (wyrok NSA z 26 sierpnia 2008 r., II OSK 954/07, lex nr 493179). W doktrynie podkreśla się przy tym, że działania organów nadzoru budowlanego podejmowane na podstawie art. 48 pb muszą być proporcjonalne i adekwatne do stwierdzonego naruszenia prawa. Decyzja administracyjna podjęta wbrew tej zasadzie jest prawnie wadliwa (Z. Niewiadomski (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2009 r., s. 517). Organ II instancji zasadnie wziął pod uwagę przedstawioną przez inwestorów ocenę techniczną. Uwzględnienie powyższej opinii jako istotnego dokumentu dla rozpoznawanej sprawy nie powinno jednak skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji PINB w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi. Zgodnie z art. 15 kpa, postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Powyższa zasada oznacza, że wszystkie decyzje nieostateczne mogą być na wniosek osoby uprawnionej zaskarżone do organu wyższego stopnia nad organem, który wydał zaskarżoną decyzję. Jak zauważono wszakże w orzecznictwie sądowym, do uznania że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwu organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzje, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (wyrok NSA z 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992/3-4/95). Kpa nie zawiera żadnych ograniczeń co do treści odwołania. Stanowi ono podstawowy, wszechstronny środek prawny, w którym można podnieść wszelkie zarzuty tak co do legalności decyzji, jak i co do jej słuszności (Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa-Poznań 1992 r., s. 310). Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym organ II instancji nie jest związany zarzutami zamieszczonymi w odwołaniu, które dla swojej skuteczności nie wymaga szczegółowego uzasadnienia (art. 128 kpa). Może on przeprowadzić z urzędu bądź na żądanie strony postępowanie dowodowe w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji. Dyspozycję art. 136 kpa należy przy tym pojmować szeroko, by organ II instancji mógł przeprowadzić każdy potrzebny dowód. Jest to kompetencja zgodna z zasadą prawdy obiektywnej (G. Łaszczyca, w: G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego, Warszawa 2010 r., s. 218-219). Reformatoryjny charakter tego środka prawnego wynika nadto z art. 138 § 1 kpa, w którym ustawodawca określił rodzaje decyzji, jakie mogą zapaść na skutek rozpatrzenia odwołania. Należy w tym miejscu podkreślić, że organ II instancji dopatrując się określonych nieprawidłowości zaskarżonej decyzji zasadniczo podejmuje rozstrzygnięcie merytoryczno-reformatoryjne, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 kpa). Ustawodawca nie przewidział przy tym szczególnych przesłanek, od których zależy podjęcie tego typu rozstrzygnięcia, uznając je tym samym za powszechne. Wyjątkiem od powyższej zasady jest art. 138 § 2 kpa, gdyż dla wydania decyzji kasacyjnej w toku postępowania odwoławczego niezbędna jest konieczność uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W związku z tym w orzecznictwie wywodzi się, że właściwy sens przepisu art. 138 § 2 kpa można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 kpa, skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności powinien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym celu organ II instancji może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ odwoławczy powinien zatem rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron. Organ odwoławczy stosując przepis art. 138 § 2 kpa winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie (wyrok WSA z 21 czerwca 2010 r., VII SA/Wa 728/10, lex nr 602578, wyrok NSA z 7 maja 2010 r., II OSK 789/08, lex nr 597860, wyrok WSA z 16 marca 2010 r., IV SA/Wa 1952/09, lex nr 606906, wyrok NSA z 14 stycznia 2010 r., II OSK 66/09, lex nr 597760, wyrok WSA z 26 października 2009 r., II SA/Lu 271/09, lex 573780, wyrok NSA z 25 września 2009 r., II OSK 1441/08, lex nr 597285). Organ II instancji winien był zatem w pierwszej kolejności samodzielnie ocenić przedłożoną przez inwestorów opinię techniczną, analizując jej treść pod kątem dopuszczalności wykonania określonych prac budowlanych mających na celu przywrócenie posadowionej przez inwestorów altany do stanu zgodnego z prawem. WWINB w żaden sposób nie wyjaśnił wyjątkowych przesłanek skutkujących koniecznością wydania w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia kasacyjnego. Dodatkowo należy zauważyć, że samo uzasadnienie decyzji organu II instancji zawiera w sobie wewnętrzną sprzeczność. Z jednej bowiem strony WWINB przyznaje, że PINB zasadnie nakazał inwestorom rozbiórkę altany, we właściwy sposób przeprowadzając postępowanie dowodowe, a z drugiej strony podkreślając, że nakaz rozbiórki winien mieć charakter wyjątkowy, nakazał temu organowi dokładne wyjaśnienie kwestii dotyczącej możliwości doprowadzenia altany do stanu zgodnego z prawem. Jeśli WWINB uznał, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organ I instancji w sposób prawidłowy, a ocenić należało jedynie złożone przez inwestorów dokumenty, tym bardziej w sprawie należało zastosować art. 136 kpa i samodzielnie ocenić przedstawioną opinię techniczną w kontekście zebranego materiału i art. 48 pb. Organ II instancji w swoich rozważaniach powołał się przy tym na wyrok WSA z 12 sierpnia 2008 r., II SA/Ol 302/08, nie wyjaśniając wszakże powiązania istniejącego między rozważaniami poczynionymi w uzasadnieniu wskazanego wyroku a realiami niniejszej sprawy. Przez to uzasadnienie decyzji organu II instancji nie zyskało na jednoznaczności. Reasumując, organ II instancji naruszył nie tylko art. 136 i art. 138 § 2 kpa, lecz również art. 107 § 3 kpa, ponieważ nie wyjaśnił w sposób prawidłowy, które dowody uznał za wiarogodne i istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie przeprowadził w jasny i precyzyjny sposób rozważań prawnych. Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w punkcie I wyroku uchylił zaskarżona decyzje WWINB z 22 listopada 2010 r. Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę organ II instancji winien rozważyć zasadność samodzielnego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie oraz wydania rozstrzygnięcia co do meritum. WWINB winien mieć przy tym na uwadze istotną dla rozpoznawanej sprawy nowelizację art. 138 kpa, dokonaną ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2011 r., nr 6, poz. 18). Ogranicza ona w art. 138 § 2 kpa dopuszczalność uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji do sytuacji, w której decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do jej wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ II instancji powinien wskazać organowi I instancji, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powyższa nowelizacja wejdzie w życie 11 kwietnia 2011 r. i po tym dniu organ II instancji winien orzekać w sprawie na podstawie nowego brzmienia art. 138 kpa. WWINB ponownie rozpoznając sprawę winien mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 170 ppsa pozostaje związany ustaleniami stanu faktycznego i prawnego dokonanymi w wyroku WSA z 5 maja 2010 r., II SA/Po 58/10. Ustalenia te pozostają wiążące dla WSA do momentu ewentualnej zmiany stanu faktycznego, bądź prawnego sprawy. W II punkcie wyroku Sąd działając na podstawie art. 152 ppsa określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. W III punkcie wyroku Sąd działając na podstawie art. 200 ppsa zasądził od WWINB na rzecz Polskiego Związku Działkowców Rodzinnego Ogrodu Działkowego "Słoneczny Stok" w Suchym Lesie kwotę 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. ja