I OSK 2580/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rajewska sędzia NSA Małgorzata Borowiec sędzia NSA Wiesław Morys (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 408/13 w sprawie ze skargi Wojewody M. na uchwałę Rady Miasta O. z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie opłaty za świadczenia udzielane przez Żłobek Miejski w O. oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 408/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi Wojewody Mazowieckiego na uchwałę Rady Miasta Otwocka z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], w przedmiocie opłaty za świadczenia udzielane przez Żłobek Miejski w Otwocku, stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 2 ust. 1 i § 4 ust. 2 wraz z uchwałami ją zmieniającymi, w tym uchwały Rady Miasta Otwocka z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] oraz uchwały Rady Miasta Otwocka z dnia [...] października 2012 r. nr [...], i określił, że zaskarżona uchwała w tej części nie podlega wykonaniu. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd podał, że zaskarżoną uchwałą, na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 oraz art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. z 2001 r. Dz. U. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) i art. 12 ust. 3, art. 23 oraz art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. Nr 45, poz. 2350), ustalono opłaty za świadczenia udzielane przez Żłobek Miejski w Otwocku, w tym świadczenia opiekuńcze, wychowawcze, edukacyjne oraz wyżywienie. W § 2 ust. 1 uchwalono miesięczną opłatę za opiekę nad dzieckiem w wymiarze do 10 godzin dziennie względem każdego dziecka w wysokości 200 zł. W ust. 2 zamieszczono zapis, że za wydłużony wymiar opieki w żłobku ustala się odpłatność w wysokości 10 zł za każdą rozpoczętą godzinę. Miesięczną dodatkową wysokość opłaty za wydłużony czas opieki ustalono jako iloczyn stawki godzinowej oraz liczby godzin w danym miesiącu (ust. 3). Natomiast w § 4 ust. 2 uchwalono, że opłata, o której mowa w § 2 ust. 1 nie podlega zwrotowi w przypadku nieobecności dziecka w żłobku. Wykonanie uchwały powierzono Prezydentowi Miasta Otwocka (§ 7 uchwały). W § 8 uchwały podano, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego z mocą obowiązującą od 1 września 2011 r. Uchwała ta została zmieniona kolejno uchwałami: nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. (w zakresie m.in. określenia maksymalnej wysokości opłat za wyżywienie i skreślenia § 4 ust. 2), nr [...] z dnia 14 lutego 2012 r. (ustalającą opłatę z § 2 ust. 1 na kwotę 350 zł), nr [...] z dnia 18 września 2012 r. (jej nieważność stwierdził Wojewoda Mazowiecki rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] października 2012 r.), nr [...] z dnia [...] października 2012 r. (ustalającą opłatę z § 2 ust. 1 na kwotę 470 zł). Wojewoda Mazowiecki, działając na podstawie art. 85, art. 86 i art. 91 w związku z art. 93 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 3 § 2 pkt 5, art. 13 § 2 i art. 50 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) – dalej cytowanej jako P.p.s.a. – zaskarżył tę uchwałę i wniósł o stwierdzenie nieważności jej § 2 ust. 1 i § 4 ust. 2, a w związku z tym o stwierdzenie nieważności uchwał Rady Miasta Otwocka ją zmieniających. Powyższym przepisom zarzucił istotne naruszenie prawa materialnego polegające na przyjęciu, że art. 58 ust. 1 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 uprawnia radę miasta do ustalenia ryczałtowej opłaty za pobyt dziecka w żłobku, niezależnie od rozmiaru i zakresu świadczenia, z którego dziecko korzystało w danym okresie, bez uwzględnienia ilości godzin faktycznego pobytu dziecka w żłobku, oraz na przekroczeniu przez Radę Miasta Otwocka upoważnienia ustawowego do podejmowania przedmiotowych uchwał. W uzasadnieniu skargi Wojewoda wskazał, że wysokość opłaty, o której mowa w przywołanym przepisie stanowi koszt pobytu dziecka w żłobku. Jest to koszt ponoszony przez rodziców za usługę świadczoną przez gminną jednostkę budżetową, jaką jest żłobek. Udział rodziców w pokrywaniu kosztów pobytu dziecka w żłobku powinien zatem odpowiadać rozmiarom i zakresowi świadczenia, z którego dziecko korzysta w danym okresie. Wojewoda odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt. I OSK 950/10, w którym Sąd ten stwierdził, że opłata powinna odzwierciedlać rzeczywiste koszty związane z pobytem dziecka w żłobku i w związku z tym przyjęcie kwoty stanowiącej opłatę jako swoistego ryczałtu, narusza konstrukcję i cel przepisu kompetencyjnego. Nadto Wojewoda wskazał, że zaskarżoną uchwałą Rada Miasta Otwocka wprowadziła w § 2 ust. 2 dodatkową opłatę za pobyt dziecka w żłobku powyżej 10 godzin dziennie. Opłata ta została ustalona w zależności od ilości godzin, jakie dziecko spędza w żłobku w wydłużonym wymiarze opieki. Takiej regulacji nie zawiera § 2 ust. 1, co powoduje, że rodzice dzieci przebywających np. 5 godzin dziennie zapłacą taką samą kwotę jak rodzice, których dzieci przebywają pełny 10 godzinny wymiar. Nadto w ocenie organu nadzoru sposób ustalenia odpłatności powinien być oparty na kalkulacji ekonomicznej i transparentnie uzasadniony. Przytaczając treść przepisu art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 34, poz. 198 z późn. zm.), zgodnie z którym zakładanie i utrzymywanie żłobków należy do zadań własnych gminy, wywiódł, iż uniemożliwia on przerzucenie na rodziców i opiekunów dzieci, korzystających ze świadczeń udzielanych przez żłobek, kosztów utrzymania tej placówki. Wykładnia systemowa i funkcjonalna art. 8 ust. 2 ww. ustawy wskazuje na odrębność kosztów założenia i utrzymania żłobka od kosztów związanych z pobytem dziecka w żłobku. Dalej podał, że utrwalone orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, odnoszące się do charakteru prawnego opłat różnego rodzaju, wskazuje, że "opłata charakteryzuje się cechami podobnymi do podatku z tym, że w przeciwieństwie do podatków jest świadczeniem ekwiwalentnym" (p. wyrok z 17 stycznia 2006 r., sygn. P 6/06). Zdaniem Wojewody powyższe ma również zastosowanie do zakwestionowanego § 4 ust. 2 zaskarżonej uchwały. Zapis ten przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń oraz wprowadza nakaz ponoszenia przez rodziców opłaty w sytuacji, gdy żłobek nie sprawuje opieki nad ich dzieckiem. W odpowiedzi na skargę Rada Miasta Otwocka wniosła o jej oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska podała, że z normy zawartej w art. 12 ust. 2 ustawy o opiece nad dziećmi do lat 3 wynika, że opieka nad dzieckiem jest zapewniana przez żłobek w wymiarze do 10 godzin dziennie względem każdego dziecka. Jest to podstawowy zakres czasowy opieki, za który Gmina pobiera opłatę zgodnie z przepisem art. 58 ust. 1 tej ustawy. Gmina może pobierać opłatę także za czas pobytu dziecka ponad 10 godzin dziennie, jeśli rodzice wyrażą taką potrzebę. Opłatę za pobyt dziecka w żłobku należy kształtować biorąc pod uwagę zakres opieki określony w art. 10 tej ustawy. Następnie podniesiono, że zarówno w uchwale podstawowej, jak i w uchwałach ją zmieniających wskazano wyraźnie, iż opłata za pobyt dziecka w żłobku obejmuje wyłącznie koszty opieki nad dzieckiem. Wysokość tej opłaty każdorazowo jest związana z kosztami wynikającymi ze specyfiki funkcjonowania żłobka, w tym energii, usług, zakupu materiałów i wyposażenia. Organ nie przerzucił na rodziców kosztów prowadzenia i założenia żłobka. Wynika to wprost z uzasadnienia do uchwały Nr [...] z [...] października 2012 r., w którym wskazał na rzeczywisty koszt pobytu dziecka w żłobku, przy uwzględnieniu wszystkich wydatków związanych z prowadzeniem żłobka. Koszt ten w chwili obecnej wynosi 1264,66 złotych miesięcznie, zaś opłata 470 złotych miesięcznie w przeliczeniu na jedno dziecko. W dalszej kolejności organ dowodził, że nie widzi innego sposobu ustalenia opłaty, niż jako uśrednioną kwotę za 10 godzin opieki nad dzieckiem. Nie ma bowiem możliwości dokonywania przeliczenia całości zużytych przez poszczególne dzieci elementów wyposażenia, środków higieny i czystości, zabawek i innych wydatków związanych bezpośrednio z konkretnym dzieckiem i jego wymaganiami (schorzenia, diety etc). Opieka w zakresie do 10 godzin jest zapewniona wszystkim dzieciom w jednakowym standardzie. Tym samym opłata musi zostać ujednolicona dla każdego dziecka. Na koniec podkreślono, że skarżący żąda między innymi unieważnienia § 4 ust. 2 Uchwały Nr [...] z [...] czerwca 2011 r., który to przepis został skreślony na mocy uchwały Nr [...] z [...] sierpnia 2011 roku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę miał na uwadze reguły sprawowania kontroli legalności przez sądy administracyjne, zasady rządzące oceną sprzeczności z prawem uchwał organów samorządowych, prowadzącą do stwierdzenia ich nieważności, wreszcie przepisy ustawy o opiece nad dziećmi do lat 3, przytaczając ich brzmienie, a to m.in.: art. 8 ust. 2, art. 10 ust. 2 i 3, art. 23, art. 58 ust. 1. Wynika z nich odpowiednio, że żłobki mogą tworzyć i prowadzić gminy w formie gminnych jednostek budżetowych, żłobki zapewniają opiekę nad dziećmi w wymiarze do 10 godzin dziennie względem każdego dziecka, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach wymiar opieki może być wydłużony za dodatkową opłatą, opłaty za pobyt dzieci oraz ich wyżywienie ponoszą rodzice, wysokość opłaty ustala rada gminy w drodze uchwały. Dalej Sąd podał, że przepisy te nie precyzują co należy rozumieć pod pojęciem "opłaty", dlatego odwołał się do orzecznictwa i doktryny, z których wynika, iż ustanawiane w przepisach na rzecz podmiotów publicznych "opłaty" stanowią w istocie wynagrodzenie za generujące koszty (wydatki) działania władzy. Stąd "opłatę" definiuje się jako przymusową odpłatność, nakładaną przez władze publiczne za oferowane świadczenie na rzecz obywatela. W przypadku "opłat" istnieje więc charakterystyczny związek przyczynowy między świadczeniem pieniężnym dłużnika (opłatą), a świadczeniem wzajemnym administracji publicznej. Opłata stanowi instytucję prawno-finansową, której istotną cechą jest ekwiwalentność. Pobiera się ją w związku z wyraźnie wskazanymi usługami i czynnościami organów państwowych lub samorządowych, dokonywanymi w interesie konkretnych podmiotów. Tym samym opłata stanowi swoistą zapłatę za uzyskanie zindywidualizowanego świadczenia oferowanego przez podmiot prawa publicznego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 2315/11). W ocenie Sądu I instancji taki właśnie charakter mają opłaty "za opiekę nad dzieckiem" w żłobku w rozumieniu art. 59 ust. 1 omawianej ustawy, obejmujące opłatę za pobyt (w tym wydłużony – art. 12 ust. 3) oraz za wyżywienie, o których mowa w art. 23 i art. 58 ust. 1 ustawy. Ścisłe określenie przez ustawodawcę przedmiotu tych opłat – jako opłat "za pobyt" oraz "za wyżywienie" – niedopuszczalnym czyni określenie w uchwale rady gminy ich wysokości w sposób, który nie zapewni zachowania ekwiwalentności świadczeń, rozumianej jako sytuację, w której opłatę wnosi się tylko za rzeczywiście udzielone świadczenia i w odniesieniu do rzeczywiście poniesionych kosztów. W przypadku opłaty "za pobyt", świadczeniem udzielanym przez żłobek jest, najogólniej rzecz ujmując, opieka nad dzieckiem (por. art. 12 ust. 2 ustawy), w ramach której realizowane są funkcje: opiekuńcza, wychowawcza oraz edukacyjna (zob. art. 2 ust. 2 tej ustawy). W świetle zasady ekwiwalentności, tak określony przedmiot świadczeń udzielanych przez żłobek – bezpośrednio powiązany z pobytem dziecka w żłobku – wyklucza ustalanie przez radę gminy opłat w sposób, który prowadziłby do naliczania i pobierania opłat także za czas nieobecności dziecka w żłobku, a więc w szczególności w postaci miesięcznej opłaty zryczałtowanej. Pogląd o niedopuszczalności ustalenia na podstawie art. 58 ust. 1 ustawy, opłat za pobyt dziecka w żłobku według stawek miesięcznych jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np.: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 30 listopada 2010 r., I OSK 950/10; z 19 grudnia 2012 r., I OSK 1669/12; a także wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych odpowiednio we Wrocławiu, Bydgoszczy i Gliwicach: z 24 stycznia 2012 r., IV SA/Wr 704/11; z 7 listopada 2012 r., II SA/Bd 791/12; z 8 stycznia 2013 r., IV SA/Gl 315/12; z 7 lutego 2013 r., IV SA/Gl 417/12). W przekonaniu Sądu I instancji, z uwagi na charakter realizowanych przez żłobek zadań i udzielanych w związku z tym świadczeń, podstawowym (o ile nie jedynym) kryterium różnicowania zakresu, w jakim rodzice dzieci korzystają z usług żłobka, będzie liczba godzin, jaką dane dziecko w nim przebywa. Zatem narzucającym się wręcz sposobem prawidłowego ustalenia przez radę gminy wysokości opłaty za pobyt dziecka w żłobku wydaje się być jej określenie w uchwale według stawki godzinowej. Skoro bowiem, jak stanowi art. 12 ust. 2 ustawy, w żłobku zapewnia się opiekę nad dzieckiem w wymiarze do 10 godzin dziennie względem każdego dziecka, a stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach wymiar opieki w żłobku może być, na wniosek rodzica dziecka i za dodatkową opłatą, wydłużony, to uprawnionym jest wniosek, że żłobek ma obowiązek zapewnić każdemu dziecku możliwość dziesięciogodzinnego pobytu dziennie, ale od woli rodziców dziecka zależeć będzie, czy zechcą korzystać z usług żłobka w takim, czy też mniejszym (wyjątkowo: większym, ale w takim przypadku tylko za zgodą żłobka) wymiarze. A zatem, zdaniem Sądu prawidłowo uznał skarżący, że brak jest podstaw do przyjęcia w uchwale jednakowej stawki opłaty dla wszystkich rodziców, których dziecko przebywa w żłobku. Rodzic dziecka, które przebywa w żłobku np. 5 godzin, niewątpliwie korzysta w mniejszym zakresie ze świadczeń udzielanych przez tę jednostkę w stosunku do rodzica, którego dziecko spędza w żłobku 10 godzin. Zważył Sąd meriti również, że w zaskarżonej uchwale brak jest informacji na temat zasad, które zadecydowały o przyjęciu opłaty stałej. Powyższe rozważania odniósł także do § 4 ust. 2 kontrolowanej uchwały Rady Miasta Otwocka. Jego treść przeczy omówionej powyżej zasadzie ekwiwalentności opłat, gdyż nakazuje pobrać opłatę za świadczenie, które nie zostaje zrealizowane. Jak wskazano już wyżej opłata ta stanowi instytucję prawnofinansową, której istotną cechą jest ekwiwalentność. Pobiera się ją w związku z wyraźnie wskazanymi usługami i czynnościami organów państwowych lub samorządowych, dokonywanymi w interesie konkretnych podmiotów. Opłata stanowi zatem swoistą zapłatę za uzyskanie zindywidualizowanego świadczenia oferowanego przez podmiot prawa publicznego. Wobec tego należy przyjąć, że opłaty za żłobek mają charakter cywilnoprawny, a więc zastosowanie ma w tym przypadku zasada ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą opłatę wnosi się za konkretne świadczenia i w relacji do konkretnych kosztów świadczenia usług. Z tej racji nie ma podstaw do przyjęcia w uchwale postanowienia o niedokonywaniu zwrotu opłaty za świadczenia udzielane przez żłobek w przypadku nieobecności dziecka w żłobku. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że § 4 ust. 2 zaskarżonej uchwały został skreślony uchwałą Nr [...] z [...] sierpnia 2011 roku. Jako przepis aktu prawa miejscowego wywoływał on przez okres obowiązywania skutki prawne i faktyczne. Sąd kontroluje administrację uwzględniając stan faktyczny i prawny istniejący w chwili podejmowania zaskarżonego aktu lub czynności. Orzeczenie Sądu odnosi się zatem do okresu, kiedy przepis ten był źródłem obowiązującego prawa. Stąd uchylenie uchwały nie czyni bezprzedmiotowym postępowania sądowego, w którym sąd administracyjny władny jest wobec aktu prawa miejscowego stwierdzić nieważność aktu, co powoduje, że od samego początku uchwalenia nie był on zdolny do wywołania skutku prawnego, a zatem do kształtowania uprawnień czy obowiązków. Na poparcie tego stanowiska przytoczył Sąd I instancji wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt I OSK 1719/11, a nadto uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z 14 września 1994 r., sygn. akt W 5/94, (OTK 1994/II poz. 44), wedle której za uchwałę podjętą przez organ gminy w sprawie administracji publicznej uważa się też uchwałę, która wprawdzie została uchylona lub zmieniona, lecz może być stosowana do sytuacji z okresu poprzedzającego jej uchylenie lub zmianę. Dlatego na zasadzie art. 147 § 1 i art. 152 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji zaskarżonego obecnie wyroku. W skardze kasacyjnej Gmina Otwock zaskarżyła to orzeczenie w części, a to w zakresie stwierdzenia nieważności § 2 ust. 1 uchwały Rady Miasta Otwocka z dnia [...] czerwca 2011r., Nr [...], wraz z uchwałami ja zmieniającymi. Wyrokowi temu zarzuciła naruszenie: 1) art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi do lat 3 (Dz. U. Nr 45 poz. 235 ze zm.) poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepis ten nakłada obowiązek stosowania zasady ekwiwalentności przy ustalaniu opłaty za pobyt dziecka w żłobku, gdy tymczasem przepis art. 58 w/w ustawy przyznaje kompetencje radzie gminy do ustalenia opłaty nie wskazując na tę zasadę; 2) art. 165 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 85 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r. poz. 594) i art. 171 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na rzecz Gminy Otwock zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, iż Sąd I instancji nie wskazał konkretnego przepisu prawnego, który w zaskarżonej uchwale został naruszony. Zarzut podnoszony w stosunku do przedmiotowej uchwały nie dotyczy stricte naruszenia przepisów prawa, a jedynie interpretacji terminu "opłata". Uchwała ta jest oparta na właściwej podstawie prawnej, a ewentualnie wadliwa interpretacja prawna nie może być istotnym naruszeniem prawa skutkującym stwierdzeniem nieważności zapisu uchwały; może jedynie być potraktowana jako nieistotne naruszenie prawa. Gmina podniosła, że ustawodawca nie wprowadził ograniczenia wysokości opłat ponoszonych przez rodziców z tytułu korzystania ze żłobka publicznego, a w art. 59 ust. 2 omawianej ustawy wskazał jedynie na możliwość, a nie obowiązek określenia przez radę gminy warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia od ponoszonych opłat. W odniesieniu do twierdzenia Sądu o braku zasad kalkulacji tych opłat Gmina podniosła, że ustawa nie odsyła do innych ustaw w celu określenia w uchwale rady gminy zasad kalkulowania wysokości opłat za żłobek. Jedynymi przepisami stanowiącymi podstawę prawną dla ustalenia wysokości tych opłat są przepisy art. 11 ust. 2 pkt 4, art. 12 ust. 3, art. 58 ust. 1 i art. 59 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Zatem nawet gdyby przyjąć, że realnie istnieje inna, niż powołana podstawa prawna mająca wpływ na treść uchwał w sprawie ustalenia opłat za pobyt dziecka w żłobku, to i tak sam fakt jej niepowołania byłby niewystarczający do stwierdzenia nieważności uchwały. Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, iż nie można stosować stwierdzenia nieważności uchwały oceniając jedynie samo brzmienie uchwały. Należy na proces ustalania opłat spojrzeć całościowo, w świetle wszelkich działań podejmowanych przez żłobek. Rodzic, zapisując dziecko do żłobka w Otwocku, który świadczy usługę publiczną wynoszącą 10 godzin dziennie (ustaloną na podstawie opinii i wniosków rodziców w regulaminie organizacyjnym, zgodnie z treścią art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o opiece nad dziećmi do lat 3), składa deklarację umowną, że dziecko będzie przebywało w żłobku w/w liczbę godzin. Ze względu na powyższe, dochodzi do nawiązania stosunku umownego. Ponadto, jeżeli dziecko nie uczęszcza do żłobka z powodu choroby lub innej usprawiedliwionej przyczyny, opłata zostaje odpowiednio pomniejszona. W przekonaniu skarżącej kasacyjnie nie do przyjęcia jest rozwiązanie, gdy w sytuacji, kiedy tak wielu rodziców oczekuje na wolne miejsce w żłobku, rodzic bez wystąpienia usprawiedliwionych przyczyn raz oddaje dziecko na 10 godzin dziennie, innym razem na 1 godzinę, i żłobek za każdym razem dokonuje czynności sprawdzających ilość godzin oraz je rozlicza. Tak pojęta ekwiwalentność mogłaby wpłynąć niekorzystnie na sytuację rodziców dzieci, dla których przygotowywane są specjalne posiłki czy dzieci niepełnosprawnych, które w sposób oczywisty wymagają specjalnej opieki. Opieka nad dziećmi w otwockim żłobku zapewniona jest wszystkim dzieciom w jednakowym standardzie. Tym samym opłata musi być uśredniona dla wszystkich dzieci. Ponadto, samo brzmienie przepisu art. 58 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 wskazuje, iż Gmina ustala opłatę za pobyt dziecka w wymiarze do 10 godzin. Oznacza to, że opłata ta jest ustalana w jednej wysokości, nie zaś dla każdego dziecka odrębnie w odniesieniu do spersonalizowanych kosztów jego obsługi czy stawki godzinowej. W przedmiotowej sprawie ustalając opłatę wzięto pod uwagę koszty opieki, co wynika wprost z uzasadnienia do zaskarżonej uchwały oraz uchwał ją zmieniających. Uzasadnienie uchwał, jako ich integralna część, wyraźnie określa rodzaje kosztów za pobyt dziecka oraz ich wysokość, jak też proporcje w płatności dokonywanej przez Gminę i rodziców. Dlatego zaskarżony wyrok uznano za wadliwy. Dopuszczone do udziału w sprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym Stowarzyszenie Wspólnota Samorządowa Powiatu Otwockiego wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku, gdyż zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia w ostatecznym wyniku odpowiada prawu. Na wstępnie godzi się wyjaśnić, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw nieważnościowych w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to po pierwsze, że zakres kontroli instancyjnej ograniczony jest do zakresu zaskarżenia, a po wtóre, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują ramy oceny dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zatem w niniejszej sprawie, skoro skarga kasacyjna została skierowana przeciwko zaskarżonemu wyrokowi jedynie w części dotyczącej stwierdzenia nieważności § 2 ust. 1 zaskarżonej uchwały, wraz z uchwałami zmieniającymi, bo taka konkluzja wynika jasno z treści petitum tego środka, mimo iż we wnioskach domagano się uchylenia całego zaskarżonego wyroku, poza rozważaniami Sądu Kasacyjnego pozostało rozstrzygnięcie obejmujące stwierdzenie nieważności jej § 4 ust. 2 wraz z uchwałami zmieniającymi. W konsekwencji czego poza kognicją tego Sądu pozostała kwestia uchwalenia braku zwrotu opłaty w przypadku nieobecności dziecka w żłobku (zresztą ujęta w nieobowiązującym już paragrafie). Podstawy, na których można wywieść skargę kasacyjną zostały określone w art. 174 P.p.s.a., a są to: naruszenie prawa materialnego i naruszenie przepisów postępowania. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć wadliwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie dokonanie nieprawidłowej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Rozpoznawana w niniejszej sprawie skarga kasacyjna powołała się na podstawę naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 58 ust. 1 ustawy o opiece nad dziećmi do lat 3 oraz przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych w niej przepisów konstytucyjnych. Zarzuty zaprezentowane na jej uzasadnienie okazały się jednak nieusprawiedliwione. Przede wszystkim należy stwierdzić, że niezakwestionowanie przepisów proceduralnych oznacza, że stan faktyczny sprawy ustalony przez Sąd I instancji oraz prawidłowość procedowania przed nim są przesądzone. Stąd badanie podniesionych zarzutów kasacyjnych musiało nastąpić na tej podstawie faktycznej, a Naczelny Sąd Administracyjny jest związany dokonanymi w sprawie ustaleniami. Przywołany wyżej przepis stanowi, że wysokość opłaty, o której mowa w art. 12 ust. 3, za pobyt dziecka w żłobku lub klubie dziecięcym utworzonym przez gminę albo u dziennego opiekuna zatrudnionego przez gminę oraz maksymalną wysokość opłaty za wyżywienie ustala rada gminy w drodze uchwały. Można go traktować jako zawierający wyłącznie normę kompetencyjną, ale można też doszukać się w zawartej w nim normie nie tylko uprawnienia do działania określonego organu, lecz również podstawy dla określania ujętych w nim opłat. Jednakowoż w ustawie z dnia 4 lutego 2011 r., jak też w innych aktach prawnych, nie sprecyzowano żadnych okoliczności, jakie winny być wzięte pod uwagę w tej materii ani kryteriów ustalania tej opłaty, a więc sposobu kalkulacji, składników i sposobu ustalania oraz obciążania nią rodziców dzieci umieszczonych w żłobku. Jedynym wyróżnikiem są tu kategorie opłat, którymi są: opłata (niejako podstawowa), opłata dodatkowa za pobyt dziecka przekraczający 10 godzin dziennie oraz opłata za wyżywienie. Do ich ponoszenia, po myśli art. 23 tej ustawy zobowiązani są rodzice, przy czym opłaty te wnoszone są na rzecz gminy (art. 59 ust. 1), która tworzy żłobki w formie gminnych jednostek budżetowych (art. 8 ust. 2 omawianej ustawy). Od dnia 17 stycznia 1991 r. zakładanie i utrzymanie żłobków należy do zadań własnych gmin (art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw). W dotychczasowym orzecznictwie dominował pogląd, wedle którego tego rodzaju opłaty są opłatami odzwierciedlającymi rzeczywiste koszty związane z pobytem dziecka w żłobku i są ponoszone za konkretne świadczenia w danym okresie czasu, a więc mają charakter w pełni ekwiwalentny, stąd kwestionowano ryczałtowy sposób ich ustalania, nadto wskazywano, iż są one odrębnymi kosztami od kosztów założenia i utrzymania żłobka (tak Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt I OSK 950/10). Mimo istotnej zmiany stanu prawnego w przedmiotowym zakresie ten pogląd co do zasady pozostaje nadal aktualny, aczkolwiek ekwiwalentność świadczeń wzajemnych należy już pojmować inaczej. Obecny stan prawny nie pozwala bowiem na identyczną ocenę charakteru tych opłat, w szczególności co do sposobu ich ustalania oraz zakresu obciążającego rodziców dzieci. Tymczasem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dowodząc ekwiwalentności opłat oraz konieczności ich kalkulacji i dopuszczalności pobierania zależnie od czasu pobytu dziecka w żłobku zdaje się posiłkować dotychczasową linią prezentowaną przez judykaturę wypracowaną w poprzednim stanie prawnym, nadto częściowo bazującą na regulacji dotyczącej opłat za przedszkole. Wskazuje na to zarówno treść wywodów, jak i powołane orzecznictwo, w tym wyrok z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt I OSK 950/10. Przy czym przywołane przezeń wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych nie były przedmiotem kontroli instancyjnej, poza wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który został w jej wyniku uchylony, a skarga oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK 896/13. Tymczasem należy zważyć nie tylko na zmianę stanu prawnego, ale i na fakt, iż obie regulacje są rozłączne. W przypadku przedszkoli zasadą była i jest bezpłatność udzielanych świadczeń, przynajmniej w zakresie podstawy programowej, czy obecnie w czasie ustalonym przez organ prowadzący, nie krótszym niż 5 godzin dziennie (p. art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.) w odpowiednim brzmieniu), co wynika m.in. z wyroku NSA z 3 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 2315/11. Skoro bowiem opłata była należna za dodatkowe świadczenia, to należało je szczegółowo określić i skalkulować, natomiast obecnie takiego wymogu nie ma, a ich symboliczność nienaruszająca zasady ekwiwalentności wyłącza obowiązek szczegółowej kalkulacji, choć należy ją odnieść do czasu korzystania dziecka z przedszkola (p. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt I OSK 1732/13, i z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt I OSK 1809/13). Na marginesie obecnie opłata za przedszkole jest należna za korzystanie z wychowania przedszkolnego, a nie za udzielane świadczenia. Natomiast w przypadku żłobków zasadą jest ich odpłatność. Jest to konsekwencją nie tylko odmiennego charakteru obu placówek, bo inne są ich cele, ale też przyjęcia odmiennej regulacji prawnej, w tym w ustawie o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3, inaczej ujmującej tę kwestię od poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o systemie oświaty. Ta ostania w art. 34 b ust. 1 stanowiła, że opłaty za pobyt dziecka w żłobku są ustalane według cen umownych i nie obejmowały one świadczeń zdrowotnych. Zaś w ust. 2 tego przepisu, że wysokość opłaty określonej w ust. 1 ustala podmiot, który utworzył żłobek. Obecne brzmienie art. 23 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 nie pozostawia wątpliwości, że odpłatność za pobyt dziecka w żłobku spoczywa na rodzicach. Przy tym nie ma tu mowy o programowych czy pozaprogramowych świadczeniach, dla których ta opłata mogłaby być ustalana, czy opłatach obejmujących czy przekraczających jakąś jednostkę czasu. A skoro tak, to działalność żłobka w całym określonym ustawowo lub umownie, a nie rzeczywistym okresie pobytu dziecka jest objęta tą odpłatnością, przy czym zaznaczyć trzeba wyraźnie, że nie oznacza to partycypacji rodziców dzieci w kosztach związanych z utrzymaniem obiektu, czy innymi wydatkami tego rodzaju, bowiem nadal obowiązuje reguła, że koszty założenia i utrzymania żłobka ponosi gmina, bo nie należą one do kosztów pobytu. W istocie bowiem cały czas pobytu dziecka jest poświęcony na realizację zadań żłobka określonych w art. 2 ust. 2 i art. 10 omawianej ustawy. Niepodobna różnicować wysokości opłat ze względu na ilość godzin, w jakich dziecka przebywa w żłobku, bo opłata obejmująca określone wydatki ponoszone przez gminę jest wielkością stałą bez względu na czas pobytu każdego z dzieci. Tu występuje istotna różnica pomiędzy przedszkolem a żłobkiem. W pierwszej placówce realizuje się zadania programowe, czy też określone funkcje przedszkola, w czasie 5 godzin, które są darme oraz wykraczające poza te granice czasowe, za które pobiera się opłaty. W drugiej placówce tego zróżnicowania nie ma. Poza tym w przypadku przeszkoli akcentowało się (bo obecnie ustawa stanowi o korzystaniu z wychowania przedszkolnego) świadczenia (bezpłatne czy płatne), zaś w przypadku żłobka akcent pada na pobyt. Zatem opłata wiąże się z pobytem, a nie realizacją programu. Odpłatność za pełen ten czasokres wynika z istoty całej regulacji tego aktu prawnego, w tym m.in. z brzmienia art. 12 ust. 2, wedle którego w żłobku zapewnia się opiekę w wymiarze do 10 godzin dziennie. Co prawda zwrot "do 10 godzin dziennie" wskazywać może na możliwość dowolnego kształtowania czasu pobytu dziecka w żłobku w tych granicach, wszak – jakkolwiek jest to niewątpliwie zdanie prawdziwe – to względy racjonalności i zasady korzystania ze żłobka prowadzą do konkluzji, że taka wykładnia nie ma znaczenia dla materii ustalania opłat, bo regułą winien być 10-godzinny pobyt dziecka, a przynajmniej zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie, w tych ramach czasowych winna zamykać się opłata za pobyt. Zatem wysokość opłaty ustalanej w trybie art. 58 ust. 1 ustawy o opiece nad dziećmi do lat 3 za pobyt dzieci w żłobku nie jest sumą wartości konkretnych świadczeń na rzecz poszczególnych dzieci, a sumą obejmującą koszty pobytu wszystkich dzieci (tak też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IV SA/Gl 279/12). W konsekwencji czego omawiana opłata może być ustalana ryczałtowo (jako opłata stała miesięczna) i to bez rozbicia na poszczególne składniki, jak też bez względu na czas pobytu (do 10 godzin). Przeto zgodzić się wypadnie z takim twierdzeniem skargi kasacyjnej. Identyczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK896/13, i z dnia 1 października 2013r., sygn. akt I OSK 1236/13, które obecny skład tego Sądu podziela. Rzeczywiście trudno sobie wyobrazić sytuację, w której rodzice kilkoro dzieci deklarują pobyt 10 godzinny, a realnie jest on kilkugodzinny, podczas gdy inne dzieci oczekujące na miejsce pozbawione są w ten sposób dostępu do żłobka. Poza tym wysokość kosztów w takim wypadku musiałaby ulegać stałej modyfikacji. Przeliczenie godzinowe i zindywidualizowanie opłat jest praktycznie nierealne, bo ponoszone wydatki są zbiorczo – kompleksowo, a nie jednostkowo na konkretne dziecko, bo względem każdego z nich są realizowane standardowe zadania. Zatem w tej materii wypada zgodzić się z argumentacją przedstawioną w odpowiedzi na skargę. Odmienny pogląd nie nadaje się wiec do obrony i Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie uważa go za niesłuszny. Natomiast niepodobna zgodzić się z zarzutem skargi kasacyjnej zaczepiającym przyjęty przez Sąd I instancji reżim ustalania opłaty w świetle jej składników i kalkulacji. Prowadzenie żłobka w formie zakładu budżetowego gminy nie oznacza prowadzenia działalności gospodarczej nastawionej na zysk, jak to ma miejsce w typowym potocznym i prawnym rozumieniu tego zwrotu. W tej materii należy mieć na względzie cele i zadania gmin w omawianym zakresie. Przepis art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 1457) w ust. 1 stanowi, że do zadań własnych gmin należą w szczególności m.in. sprawy wspierania rodziny (pkt 6a) i polityki prorodzinnej (pkt 16). Prowadzenie żłobków jest jednym ze sposób realizacji tych celów. Przeto opłata żłobkowa winna zapewnić co najwyżej zwrot ponoszonych wydatków ściśle związanych z pobytem dzieci, a więc wydatków przeznaczonych na realizację zadań w zakresie opieki nad dziećmi w wieku do lat 3, lecz nie musi obejmować ich w całości. Nie może natomiast obejmować innych kosztów, jak też stanowić źródła zysków, czyli przekraczać ponoszonych wydatków. Na tę okoliczność w odniesieniu do przedszkoli zwrócił uwagę m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 11 grudnia 2012 r., sygn. akt I OPS 6/12. Ubocznie wypada też podkreślić, że w motywach tej uchwały opowiedziano się m.in. za swobodą i samodzielnością gmin w zakresie realizacji powierzonych im i tych zadań, w tym w materii regulowania wysokości opłat w ramach obowiązujących norm prawa, przy uwzględnieniu indywidualnych potrzeb i możliwości, przy czym zagadnienia te w ocenie Sądu winny być dostępne dla lokalnej społeczności. Poglądy te należy odnieść i do sprawy niniejszej, acz przedmiotem uchwały była kwestia ulg w opłatach za pobyt w przedszkolu. Dalej należy zważyć, że opłaty te nie mają charakteru podatku. Stanowią co prawda dochód gmin (p. art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. z 2010 r. Nr 80, poz. 526 ze zm.), ale dochód ten nie jest zyskiem. Są zaliczane do dochodów publicznych będących jedną z kategorii środków publicznych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885); są to niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym (p. art. 60 ust. 1 pkt 7 tej ustawy). Opłaty tego rodzaju określano jako przymusowe należności za oferowane świadczenia nakładane przez władze publiczne na obywatela (p. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 2315/11). Z tej też przyczyny winy być ustalone na poziomie wydatków, a sposób kalkulacji winien być upubliczniony i dostępny dla zainteresowanych, czyli dla stron umowy zawieranej o opiekę nad dziećmi w żłóbku. Zważywszy też na obowiązek transparentności wydatków gmin (art. 61 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym), należy opowiedzieć się za stanowiskiem, wedle którego w uzasadnieniu uchwały podejmowanej w trybie art. 58 ust. 1 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 konieczne jest przedstawienie wyliczenia kosztów pobytu dzieci w żłobku (wydatków ponoszonych przez gminę na pobyt wszystkich dzieci) składających się na przedmiotową opłatę. Opłata ta następnie winna być odniesiona do ilości dzieci i rozłożona nań na cały dzienny okres pobytu. Tak należy pojmować ekwiwalentność świadczeń, która tu sprowadza się do zapewnienia dzieciom pobytu w żłobku prowadzącym zgodną z prawem działalność z jednej strony oraz do uiszczenia prawidłowo ustalonej opłaty za pobyt z możliwością zaznajomienia się z jej kalkulacją, której podstawą są ponoszone przez gminę koszty (wydatki) na ten cel. Ekwiwalentność nie oznacza tu równowartości świadczeń jako odpłatności za godziny pobytu, bo chodzi tu o udział rodziców dzieci w globalnych kosztach pobytu dzieci w żłobku, który jest niezależny od czasu pobytu. W tej materii nie musi dochodzić do realizacji ekwiwalentnych w rozumieniu cywilistycznym świadczeń, a opłata o jakiej mowa nie jest ustalana w drodze negocjacji prowadzących do zwarcia umowy. Trzeba też mieć na uwadze, że ekwiwalentność w sensie językowym nie oznacza zawsze równowartości, bo chodzi o równoważność w sensie odpowiednika wzajemnych działań. Ponieważ jednak – wbrew twierdzeniu aktorki skargi kasacyjnej – w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały nie przedstawiono wymaganej kalkulacji, czyli wyliczenia ponoszonych wydatków związanych z pobytem dzieci w żłobku, zarówno sposób ustalenia, jak i wysokość opłaty z tego tytułu wymyka się spod jakiejkolwiek kontroli i oceny. Trzeba też zważyć, że wysokość tej opłaty sprecyzowana w zaskarżonej uchwale nie jest symboliczna i stale się zwiększa, co czyni prawdopodobnym dalsze jej podwyższanie, i to z pominięciem czytelnych reguł. Taki stan rzeczy jest niedopuszczalny w państwie prawa. Dlatego też zaskarżona uchwała w istotny sposób narusza prawo, zatem w tym zakresie trafnie stwierdzono jej nieważność. W konsekwencji czego zarzut uchybienia przez Sąd meriti przepisowi art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi do lat 3 nie mógł się ostać. W tym miejscu wypada dodać, że niesłuszny jest zarzut skarżącej kasacyjnie o braku właściwego rozważenia przez Sąd I instancji kwestii materialnoprawnej podstawy uchwały, i skoncentrowanie się na interpretacji pojęcia "opłata", bo właśnie ta okoliczność świadczy o przeprowadzeniu kontroli jej legalności, której wyrazem jest m.in. ocena właściwej interpretacji przez organ tego uregulowania. Skutek badania zasadności wykładni tego pojęcia miał wpływ na wynik sprawy, a możliwość różnego jego rozumienia nie usuwa zaskarżonej uchwały spod działania instytucji stwierdzenia nieważności z powodu istotnego naruszenia prawa, bo ta okoliczność jest tu inaczej ujmowana niż w przypadku oceny kwalifikowanych wad decyzji administracyjnych w trybie art. 156 § 1 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również dalszych zarzutów skargi kasacyjnej, w szczególności dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów Konstytucji RP. Powody tego stanowiska zostały już częściowo ujawnione powyżej, toteż w tym miejscu godzi się podnieść, że wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i samo jego rozstrzygnięcie nie naruszyły zasady samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, a w kontekście obecnie zajętego przez Sąd II instancji stanowiska niepodobna się dopatrzyć naruszenia reguły z art. 165 ust. 2 tego aktu prawnego. Kwestia nadzoru regulowanego przepisem art. 85 ustawy o samorządzie gminnym i art. 171 ust. 1 Konstytucji nie miała żadnego znaczenia w sprawie, toteż nie uchybiono i tym normom. Co mając na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji niniejszego wyroku. Wszystkie orzeczenia przywołane powyżej publikowane są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych. ----------------------- 2