II SA/Wr 479/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek - sprawozdawca Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Protokolant: Specjalista Marta Klimczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 listopada 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. Sp. k. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia 28 kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną za usunięcie bez wymaganego zezwolenia czterech drzew z gatunku topola oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 28 kwietnia 2014 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L., po rozpatrzeniu odwołania spółki A. sp. z o.o. sp. k. – dalej powoływanej także jako: spółka, uchyliło decyzję Wójta Gminy Ż. z dnia 4 marca 2014 r., nr [...] o nałożeniu kary pieniężnej za wycięcie drzew bez zezwolenia i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jak wynika z akt sprawy, decyzją z dnia 4 marca 2014 r. Wójt Gminy Ż., na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 627 z późn. zm.) – powoływaną także jako" "u.o.p.", nałożył na stronę skarżąca administracyjną karę pieniężną w wysokości 191.651,70 zł za wycięcie bez zezwolenia 4 sztuk drzew z gatunku topola mieszańców międzygatunkowych, rosnących na terenie nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr [...], obręb [...], Gmina Ż.. Uzasadniając decyzję organ I instancji przedstawił przebieg postępowania administracyjnego i dokonane w jego trakcie ustalenia. W tym zakresie wskazał, że Spółka, powołując się na umowę dzierżawy działki nr [...], wystąpiła o wydanie zezwolenia na wycięcie 4 sztuk drzew z gatunku topola. We wniosku wskazano obwody pni drzew mierzone na wysokości 130 cm, które wynosiły odpowiednio: drzewo nr 1) 190 cm, nr 2) 268 cm, nr 3) 240 cm i nr 4) 240 cm. Z uwagi na brak zgody właściciela na wycięcie drzew, organ I instancji wezwał wnioskodawcę o uzupełnienie wniosku, jednocześnie pouczając o rygorze pozostawienia wniosku bez rozpoznania, w przypadku nieuczynienia zadość wezwaniu. W odpowiedzi Spółka poinformowała o braku porozumienia z właścicielem wydzierżawionej nieruchomości oraz wnioskowała o zwolnienie z opłat na podstawie art. 86 ust. 1 pkt 10 u.o.p. Wobec braku uzupełnienia ww. wniosku w zakresie wskazanym przez organ, pozostawiono go bez rozpoznania. Organ I instancji ustalił także, że właściciel nieruchomości - Rolnicza Spółdzielnia B. w C. (zwana dalej: "spółdzielnią"), nie posiadała zezwolenia na usunięcie drzew. Wprawdzie wystąpiła ona o takie zezwolenie w dniu 8 października 2013 r., lecz pismem z dnia 30 października 2013r. wniosek ten wycofała, co spowodowało umorzenie postępowania. Pismem z dnia 5 grudnia 2013 r., spółdzielnia poinformowała organ, że spółka A., której wydzierżawiła nieruchomość, usunęła znajdujące się na działce nr [...] drzewa bez jej zgody i wiedzy. W takich okolicznościach, w dniu 28 listopada 2013 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne, mające na celu wyjaśnienie kwestii wycięcia drzew bez wymaganego zezwolenia. W toku tak zainicjowanego postępowania w dniu 6 grudnia 2013 r. przeprowadzono oględziny, w których wzięli udział przedstawiciele organu oraz członek zarządu spółdzielni. W trakcie oględzin stwierdzono, że zostały usunięte 4 sztuki drzew z gatunku topola. Na miejscu nie pozostawiono pni i gałęzi drzew. Pozostały jedynie karcze po drzewach nr 3 (obwód pnia drzewa na wysokości ścięcia - 254 cm) i nr 4 (obwód pnia drzewa na wysokości ścięcia - 248 cm). Natomiast brak było karczy po drzewach nr 1 i nr 2. Pełnomocnik zarządu Spółki, po zapoznaniu się z treścią protokołu poinformował, że pnie, gałęzie drzew oraz karcze po drzewach nr 1 i nr 2, których nie znaleziono w trakcie oględzin, złożone zostały na placu budowy za jednym z budynków. Uwzględniając przepis art. 83 ust. 6 pkt 4 u.o.p., zgodnie z którym nie jest wymagane zezwolenie na usunięcie drzew których wiek nie przekracza 10 lat, organ I instancji dopuścił dowód z opinii biegłego dendrologa w celu ustalenia wieku oraz gatunku usuniętych drzew. Na podstawie dopuszczonego dowodu organ administracji przyjął wiek usuniętych drzew na 40/50 lat. Za podstawę ustaleń w zakresie rozmiaru obwodu pni ściętych drzew, organ administracji potraktował informacje zawarte we wniosku o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew z dnia 31 października 2013 r. złożonego przez A. S. - pełnomocnika zarządu Spółki A.. Ubiegając się zezwolenie Spółka podała bowiem, że obwody pni drzew mierzone na wysokości 130 cm wynosiły odpowiednio: drzewo nr 1-190 cm, nr 2-268 cm, nr 3-240 cm i nr 4-240 cm. Organ I instancji stwierdził, że pomiary te są zgodne z pomiarami, które wykonał w dniu 8 października 2012 r. na terenie działki nr [...]. Na podstawie powyższych ustaleń organ I instancji przyjął, że w sprawie nie występuje żadna z sytuacji opisanych w art. 83 ust. 6 u.o.p. dająca podstawę do zastosowania zwolnienia przedmiotowego z obowiązku uzyskania zezwolenia. Wyjaśniając powody uznania Spółki za adresata decyzji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej za wycięcie bez zezwolenia drzew, organ I instancji odwołał się do treści przedłożonej przez Spółkę umowy dzierżawy nieruchomości gruntowej niezabudowanej składającej się z działek nr [...], nr [...] oraz nr [...], zawartej w dniu 3 września 2012 r. pomiędzy spółdzielnią a Spółką. Na podstawie § 1 pkt 1 tej umowy strona wydzierżawiająca oddała dzierżawcy do używania i pobierania pożytków (z prawem pierwokupu) opisaną nieruchomość. Odwołując się do regulacji art. 336 k.c. organ stwierdził, że umowa z dnia 3 września 2012 r. czyni skarżącą Spółkę posiadaczem zależnym. Tym samym podmiot ten, za zgodą właściciela nieruchomości jaką jest spółdzielnia, władny był wystąpić do wójta o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew. Na podstawie oświadczeń członków zarządu spółdzielni ustalono jednak, że właściciel takiej zgody nie wyraził. Spółka nie otrzymała zatem ostatecznego zezwolenia na usunięcie drzew. W tym zakresie organ I instancji powołując się na wyjaśnienia złożone przez pełnomocnika zarządu skarżącej wskazał, że sama przyznała, że dokonała wycięcia drzew, ponieważ kolidowały one z pracami budowlanymi na budowie: "Instalacji o mocy 1,6 MWe wytwarzającej energię elektryczną i energię cieplną z surowca rolniczego, wraz z instalacją wytwarzania BioNawozu, w D. na D. Ś.". Według złożonych wyjaśnień, drzewa rosły w miejscu planowanej hali głównej oraz tuż przy rurze melioracyjnej - stanowiącej część systemu odwadniania, co stanowiło zagrożenie dla tego systemu. Odnosząc się do podnoszonych przez przedstawiciela Spółki zastrzeżeń związanych z oceną kondycji drzew, organ I instancji przyjął, że nie mają one znaczenia, ponieważ zły stan biologiczny drzew nie stanowi przesłanki decydującej o braku potrzeby uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew. Organ wyjaśnił również, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą sądów administracyjnych, administracyjną karę pieniężną można wymierzyć jedynie właścicielowi nieruchomości bądź jej posiadaczowi, ponieważ tylko oni mogą dopuścić się deliktu administracyjnego z art. 83 ust. 1 pkt. 1 u.o.p. (tak wyrok WSA w Gdańsku z 19 czerwca 2013 r. sygn. II SA/Gd 121/13). Końcowo organ przedstawił, w jaki sposób została obliczona administracyjna kara pieniężna za wycięcie drzew bez zezwolenia. W odwołaniu od tej decyzji, A. spółka z o.o., sp. k. reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, zarzuciła organowi I instancji: 1) naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewskazanie w decyzji stron postępowania; 2) dokonanie niewłaściwej wykładni w aspekcie zgodności z podstawowymi dla porządku prawnego normami art. 2 Konstytucji RP, a także art. 64 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w z związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP i błędnym zastosowaniu art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 u.o.p., "poprzez naliczenie administracyjnej kary pieniężnej w kwocie 191.651,70 zł, stanowiącej trzykrotność opłaty za usunięcie drzewa w sytuacji, gdy z mocy art. 86 ust. 1 pkt 9 i 10 u.o.p., za usunięcie drzewa obumarłego lub nierokującego szansy na przeżycie, z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości oraz za usunięcie topoli o obwodzie pnia powyżej 100 cm, mierzonego na wysokości 130 cm, nienależących do gatunków rodzimych, jeżeli zostaną zastąpione w najbliższym sezonie wegetacyjnym drzewami innych gatunków, nie pobiera się opłaty, a tym samym rozciągnięcia skutku sankcyjnego na sam brak zezwolenia, w oderwaniu od ratio legis przepisu, w kontekście jego wykładni systemowej i celowościowej także do sytuacji, w której zezwolenie byłoby wydane bez opłaty"; 3) naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji z pominięciem słusznego interesu społecznego; 4) naruszenie art. 75, art. 77 i art. 78 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z pisemnej opinii biegłego ds. ochrony przyrody - dendrologa, w celu określenia stanu drzew w dniu ich usunięcia. Stawiając powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Wspomnianą na wstępie decyzją z dnia 28 kwietnia 2014 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie Kolegium stwierdziło, że nie w każdym przypadku odpowiedzialność za popełniony delikt będzie ponosił właściciel nieruchomości, gdyż ustawodawca dopuścił możliwość ukarania także posiadacza nieruchomości. Tym samym, Kolegium za prawidłowe potraktowało, niekwestionowane przez spółkę A., ustalenie dotyczące potraktowania tego podmiotu za adresata, któremu należy wymierzyć administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia. Podmiot ten dokonał bowiem usunięcia drzew i jako posiadacz działki nr [...], winien ponieść z tego tytułu administracyjną karę pieniężną. Poddając analizie zgromadzony materiał dowodowy stanowiący podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, Kolegium stwierdziło, że protokoły z oględzin przeprowadzonych w dniach 9 grudnia 2013 r. i 12 grudnia 2013 r. na okoliczność usunięcia drzew nie spełniają wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004r. Nr 219, poz. 2229). W protokole z dnia 9 grudnia 2013 r. stwierdzono ogólnikowo, że w trakcie oględzin została wykonana dokumentacja fotograficzna oraz wykonano pomiary pozostałości po usuniętych drzewach. Natomiast w protokole z dnia 12 grudnia 2013 r. wskazano, że w trakcie oględzin wykonano dokumentację fotograficzną oraz pomiary dwóch karczy drzew wskazanych przez A. S. (pełnomocnik zarządu spółki). Niemniej, zdaniem Kolegium, w tych protokołach brak jest szczegółowych ustaleń co do ilości usuniętych drzew, ich gatunku, dokonanych pomiarów i dokładnego opisu dotyczącego stanu w jakim zastano usunięte drzewa. Z protokołów tych wynika, że oględziny odbywały się przy udziale dendrologa – M. C. i zawierają informację, iż ocena dendrologiczna zostanie przedstawiona w opracowaniu, które zostanie przekazane do organu. W aktach sprawy znajduje się ekspertyza dendrologiczna sporządzona przez M. C.. Jednakże zarówno w aktach sprawy, jak i w tym opracowaniu, brak jest dokumentu lub informacji, że taka osoba posiada wiedzę specjalistyczną z tego zakresu. Z dokumentu tego wynika, że tematem opracowania jest opinia dendrologiczna czterech karczy po usuniętych drzewach z gatunku topola, mieszaniec międzygatunkowy - topola kanadyjska, z terenu działki nr [...]. Powołano się również na dokonane pomiary: drzewo nr 1 - obwód w pierśnicy 190 cm i średnica pnia mierzona w miejscu ścięcia 70 cm, drzewo nr 2 - obwód w pierśnicy 268 cm i średnica pnia mierzona w miejscu ścięcia cm, drzewo nr 3 - obwód w pierśnicy 240 cm i średnica pnia mierzona w miejscu ścięcia 77 cm i drzewo nr 4 - obwód w pierśnicy 240 cm i średnica pnia mierzona w miejscu ścięcia 72 cm. Według Kolegium, autor opinii zbyt ogólnikowo stwierdził, że wiek usuniętych drzew określono na podstawie rocznych przyrostów drewna (słoi) na 40/50 lat. Z treści opinii nie wynika bowiem przy pomocy jakich metod, biegły ustalił wiek usuniętych drzew. Tym samym w ocenie organu odwoławczego nie da się prześledzić prawidłowości rozumowania w tym zakresie. Kolegium podkreśliło przy tym, że w postępowaniu dotyczącym wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia, bardzo istotną kwestią jest prawidłowe ustalenie pomiarów, a także wieku i gatunków drzew. W oparciu o te właśnie dane, organ dokonuje obliczenia administracyjnej kary pieniężnej, która niejednokrotnie wiąże się z dotkliwymi obciążeniami finansowymi nałożonymi na posiadacza nieruchomości. Faktem jest, że organ I instancji powołał biegłego do ustalenia wieku, gatunków i pomiarów usuniętych drzew, który w ocenie organu posiadał wiedzę specjalistyczną do dokonania tych czynności. Jednakże mając na względzie znaczną kwotę wymierzonej kary, w ocenie Kolegium, organ winien rozważyć uzupełnienie sporządzonej opinii. Podkreślono, że opinia biegłego stanowi dowód w sprawie i jak każdy inny dowód podlega ocenie organu prowadzącego postępowanie pod kątem jej przydatności dla postępowania i prawidłowości sporządzenia, zgodnie z przyjętą w art. 80 k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów. W przekonaniu organu II instancji, w sprawie nie dokonano oceny opinii dendrologicznej sporządzonej na potrzeby powadzonego postępowania. Kolegium zauważyło, że organ I instancji wielkość obwodów pni przyjął z wniosku o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew z dnia 31 października 2013r., stwierdzając, że pomiary te są zgodne z pomiarami wykonanymi przez przedstawiciela organu w dniu 8 października 2013 r. Organ odwoławczy przyznał, że istotnie z czynności tej został sporządzony protokół, pominięto jednak, że właściciel nieruchomości nie został poinformowany o przeprowadzonych oględzinach, a tym samym w nich nie uczestniczył. W czynnościach tych nie brał także udziału posiadacz nieruchomości jakim jest Spółka. Nie jest też wiadomym na jakiej wysokości dokonano pomiarów pni drzew. Uwzględniając powyższe, Kolegium zauważyło, że kara za usunięcie drzew stanowi trzykrotność opłaty za zgodę na usunięcie. Wynika to wprost z przepisu art. 89 ust. 1 u.o.p., który jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. W doktrynie wskazuje się, że w przypadku, gdy pozostał pień o wysokości co najmniej 130 cm, pomiarów pnia należy dokonać na tej wysokości - gdyż taka byłaby reguła ustalenia opłaty. Jeżeli zaś pozostawiony pień ma mniejszą wysokość, pomiar powinien być dokonany na wysokości ścięcia (K. Gruszecki, Zezwolenie na usunięcie drzew i krzewów, Wrocław 2010 r., s. 205-206). Natomiast w przypadku wykarczowania pnia lub braku kłody zastosowanie znajduje przepis art. 89 ust. 2 u.o.p. W sytuacji, gdy drzewo ścięto poniżej 130 cm i pozostawiono pieniek ale brak jest kłody, organ winien zastosować metodę określoną w art. 89 ust. 3 u.o.p., tj. ustalić obwód przyjmując najmniejszy promień pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10%. W ocenie Kolegium, w każdym przypadku organ I instancji powinien precyzyjnie wykazać i uzasadnić wybór danej metody ustalenia wielkości drzewa dla wyliczenia kary. Organ winien mieć również na względzie, że dla ustalenia wielkości drzewa może posługiwać się wyłącznie metodami określonymi w art. 89 ust. 1-3 u.o.p. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Kolegium wyjaśniło, że ustawodawca w pewnych sytuacjach odstąpił od wymogu uzyskania zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewów. Przypadki te określa art. 83 ust. 6 u.o.p. Katalog ten ma charakter zamknięty, co za tym idzie zgodnie z podstawową zasadą interpretacyjną exceptiones non sunt extendendae, nie można tych wyjątków interpretować rozszerzająco. W katalogu tym nie zostały wymienione drzewa, które obumarły i nie rokują szansy na przeżycie z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości oraz topole o obwodzie pnia powyższej 100 cm mierzonego na wysokości 130 cm, nienależących do gatunków rodzimych, jeżeli zostaną zastąpione w najbliższym sezonie wegetacyjnym drzewami innych gatunków. Tym samym usunięcie kategorii wymienionych drzew wymaga uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 83 ust. 1 u.o.p. Oznacza to, że w systemie prawnym istnieje ogólna zasada zakazu usuwania wszystkich gatunków drzew bez zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, za wyjątkiem przypadków enumeratywnie określonych w art. 83 ust. 6 u.o.p. (vide: wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2012r., sygn. akt II OSK 2052/10) . Kolegium zaznaczyło, że przepis art. 86 u.o.p. pozwala na odstąpienie od pobierania opłat, o których mowa w art. 84 ust. 1 i nast. powołanej wyżej ustawy, za udzielenie zezwolenia na usunięcie drzew, które m. in. obumarły lub nie rokują szansy na przeżycie, z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości (ust. 1 pkt 9) oraz topoli o obwodzie pnia powyżej 100 cm, mierzonego na wysokości 130 cm, nienależących do gatunków rodzimych, jeżeli zostaną zastąpione w najbliższym sezonie wegetacyjnym drzewami innych gatunków. Brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw by przyjąć, że stanowi on upoważnienie do odstępowania od wymierzania kar pieniężnych za usunięcie drzewa bez zezwolenia przewidzianych w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. W obowiązującym stanie prawnym nie ma przepisów, które pozwalałyby organom administracji na odstępowanie od nakładania (obligatoryjnych) kar pieniężnych za usunięcie drzewa bez wymaganego prawem zezwolenia. Istnieje natomiast możliwość ubiegania się o rozłożenie wymierzonej kary na raty w trybie art. 88 ust. 7 cyt. ustawy (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 1168/10). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu A. spółka z o.o. s.k. , reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji Kolegium, zarzucając naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj.: art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 u.o.p. w zw. z art. 86 ust. 1 pkt 9 i 10 u.o.p. oraz art. 2 Konstytucji RP, a także z art. 64 ust. 1 i 3 w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w z związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP poprzez uznanie, że nie podlega miarkowaniu kara pieniężna za usunięcie drzewa obumarłego lub nierokującego szansy na przeżycie, z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości oraz za usunięcie topoli o obwodzie pnia powyżej 100 cm, mierzonego na wysokości 130 cm, nienależących do gatunków rodzimych, jeżeli zostaną zastąpione w najbliższym sezonie wegetacyjnym drzewami innych gatunków; 2) przepisów prawa procesowego, tj. art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. W motywach skargi pełnomocnik skarżącej spółki potraktował za bezsprzeczny fakt, że na skutek zaskarżonej decyzji uchylającej decyzję Wójta Gminy Ż. i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania, na stronę może zostać nałożona kara pieniężna w wysokości wyższej niż nałożona mocą decyzji z dnia 4 marca 2014 r. W ocenie autora skargi, wynika to z dyspozycji art. 89 ust. 2 u.o.p., który znajdzie zastosowanie przy obliczeniu obwodu usuniętych drzew nr 1 i 2 z uwagi na fakt, że brak jest karczy po tychże drzewach, co wynika z ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Z art. 139 k.p.a. wynika wprost, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się chyba, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zastosowany przepis mówi o niemożności wydania decyzji na niekorzyść skarżącego, nie zaś o niedopuszczalności zmiany decyzji na niekorzyść skarżącego, a zatem występujący w orzecznictwie pogląd, iż przepis ten nie odnosi się do decyzji tzw. kasatoryjnych, nie może zostać uznany za prawidłowy. Autor skargi podkreślił, że w procedurze karnej czy cywilnej, nie ma wątpliwości co do stwierdzenia, że zakaz reformationis in peius odnosi się również do orzeczeń uchylających zaskarżone rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy, trudnym byłoby przyjęcie, że w przypadku procedury administracyjnej, mimo braku wyraźnych zastrzeżeń w tym przedmiocie, strona postępowania pozbawiona miałaby być takiego środka ochrony. Ponadto przyjęcie, że do rozstrzygnięcia kasatoryjnego art. 139 k.p.a. nie znajduje zastosowania, sprzeczne byłoby z konstytucyjną zasadą państwa prawa i wywodzoną z niej zasadą ochrony zaufania obywateli do organów państwa. Wniesienie odwołania zawsze wiązałoby się bowiem dla obywatela z ryzykiem, że w związku z zaskarżeniem decyzji, jego sytuacja prawna może się pogorszyć, mimo, że organy administracji rzeczywiście popełniły w toku postępowania błędy. Może to rodzić uzasadnione obawy przed wnoszeniem odwołań od decyzji, co w sposób oczywisty powoduje ograniczenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Wobec powyższego, w ocenie Spółki, uchylenie decyzji w zakresie kar pieniężnych za usunięcie drzew nr 1 i 2 było niedopuszczalne w świetle przywołanych okoliczności, gdyż rozpoznanie sprawy z uwzględnieniem wskazówek organu spowoduje nałożenie na nią kary pieniężnej w wyższym wymiarze. Odnosząc się do uchylenia decyzji w zakresie dotyczącym kary pieniężnej za usunięcie drzew nr 3 i nr 4 i powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r. (FPS 2/98), że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., aby możliwym było działanie zgodnie z art. 139 k.p.a., w przekonaniu skarżącej strony organ powinien w sposób wiążący wskazać organowi I instancji, że kara nałożona w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie może być wyższa niż kara przewidziana w decyzji z dnia 4 marca 2014 r. W świetle powyższych wątpliwości, według pełnomocnika strony, zasadnym jest wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 139 k.p.a. wykładany w ten sposób, że nie ma on zastosowania do decyzji uchylających zaskarżony akt i przekazujących sprawę do ponownego rozpatrzenia, jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto odnosząc się do uzasadnienia zaskarżonej decyzji i wyrażonego w nim poglądu o bezwzględnej niemożności miarkowania kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia, autor skargi zwrócił uwagę, na podważające prawidłowość rozważań organu stanowisko Prokuratora Generalnego i Rzecznika Praw Obywatelskich wyrażone w sprawie toczącej się przed Trybunałem Konstytucyjnym pod sygnaturą akt SK 6/12 dotyczącej niezgodności z art. 2, art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przepisów art. 88 oraz 89 u.o.p. Cytując obszernie stanowisko Prokuratora Generalnego, skarżący wywiódł, że okoliczność braku stwierdzenia na dzień 28 kwietnia 2014 r. niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o ochronie przyrody, nie może usprawiedliwiać wydania przez organ rozstrzygnięcia nieuwzględniającego powołanych wyżej przepisów Konstytucji RP. Jak stanowi bowiem art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio chyba, że Konstytucja stanowi inaczej. Z przepisu tego wyprowadza się m.in. obowiązek podmiotów stosujących prawo, w razie stwierdzenia sprzeczności ustawy z Konstytucją, nadania, o ile to możliwe, danemu przepisowi zgodnego z literą ustawy zasadniczej sensu. W takim przypadku dokonuje się wykładni przepisu w taki sposób, aby był on zgodny z Konstytucją. Powyższe pozostaje w zgodności z art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym, organy władzy publicznej działają w granicach i na podstawie przepisów prawa. Fakt związania tych organów prawem i obowiązek stania na straży praworządności oznacza m.in.,. że organ administracji publicznej może odmówić stosowania każdego aktu niższego rzędu, w tym także ustawy sprzecznej z Konstytucją, a każdy podmiot stosujący prawo powinien rozważać zgodność stosowanej podstawy prawnej z normami ustawy zasadniczej. Obowiązek taki, wynika również z przyjętej linii orzeczniczej. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 22 maja 2009 r. (sygn. akt I OSK 845/08), formą bezpośredniego stosowania ogólnych zasad ustrojowych zawartych w Konstytucji jest współstosowanie interpretacyjne tego rodzaju norm, gdy organ stosujący prawo ustala jego znaczenie, biorąc pod uwagę zarówno normę ustawową jak i odpowiednią normę Konstytucji. Zasady konstytucyjne powinny być wyznacznikiem przy stosowaniu i interpretacji przepisów ustawowych (zob. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2006 r., sygn. akt I OSK 1270/05). Mając na względzie powyższe, pełnomocnik Spółki stwierdził, że organy rozstrzygające niniejszą sprawę winny były dokonać interpretacji art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 u.o.p. biorąc pod uwagę dyspozycję art. 86 ust. 1 pkt 9 i 10 u.o.p., a nadto w zgodzie z art. 2 Konstytucji RP, a także z art. 64 ust. 1 i 3 w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W przekonaniu strony skarżącej, okoliczności przemawiające za miarkowaniem kary pieniężnej w niniejszej sprawie nie zostały w ogóle wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, co stanowi o naruszeniu przywołanych wyżej przepisów i konieczności uchylenia decyzji. Odpowiadając na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L. wniosło o jej oddalenie i podtrzymało stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna, wobec czego podlegała oddaleniu. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. uchylająca decyzję Wójta Gminy Ż. o nałożeniu na spółkę A. sp. z o.o. sp.k. kary pieniężnej za wycięcie drzew bez zezwolenia i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżona decyzja - w przekonaniu Składu orzekającego w niniejszej sprawie – nie narusza przepisów obowiązującego prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Podstawę prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych na tle przywołanej normy prawnej ugruntował się jednolity pogląd, który tutejszy sąd w pełni podziela, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego zostały wprost powiązane z brakiem lub wadliwością prowadzonego przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego. Wadliwość prowadzonego postępowania musi mieć jednak charakter kwalifikowany i odnosić się do okoliczności mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Możliwość wydania decyzji kasacyjnej przez organ drugiej instancji została powiązana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie zawisłej sprawy (vide: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Po 1166/13). Organ odwoławczy wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a. musi się kierować nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2014 r. sygn. akt VIII SA/Wa 1136/13). Uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne z tego powodu, że organ I instancji nie ustalił poprawnie stanu faktycznego sprawy. W takiej sytuacji organ odwoławczy ma ustawowy nakaz uchylenia decyzji pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Zatem w sprawach, w których organ I instancji nie wyjaśnia stanu faktycznego sprawy, nie ma innej możliwości orzekania jak stosowanie art. 138 § 2 k.p.a., a wtedy zawsze musi nastąpić przekazanie sprawy do organu niższej instancji. W przypadku wad postępowania wyjaśniającego nie ma prawnej możliwości orzekania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (vide: wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12). Analizując zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy w kontekście obowiązujących przepisów prawa i poczynionych wyżej uwag, Sąd w pełni podzielił stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia z uwagi na konieczność prawidłowego ustalenia przez organ I instancji istotnych okoliczności decydujących o wysokości opłaty za usunięcie drzewa. W tym zakresie, pełne potwierdzenie w przesłanym materiale dowodowym znajdują zarzuty organu odwoławczego dotyczące nieprawidłowości popełnionych podczas ustalenia w trakcie oględzin w dniu 6 grudnia 2013 r. istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych bez udziału strony postępowania jaką jest spółka A.. Przyjdzie w tym zakresie zauważyć, że zawiadomiony w imieniu spółki pełnomocnik zarządu A. S., w momencie dokonywania w dniu 28 listopada 2013 r. powiadomienia o terminie przeprowadzenia oględzin, nie był umocowany do reprezentowania spółki. Takie pełnomocnictwo zostało przedłożone do akt dopiero 19 lutego 2014 r. Nie można również nie zauważyć tego, że zawiadomienie o przeprowadzeniu oględzin w dniu 6 grudnia 2013 r. A. S. otrzymał dopiero w dniu 10 grudnia 2013 r. Stwierdzić też trzeba, że znajdujące się w aktach protokoły z oględzin z udziałem dendrologa, przeprowadzonych w dniach 9 i 12 grudnia 2013 r., nie spełniają wymogów § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów, w zakresie ustaleń merytorycznych dotyczących rodzaju i gatunku usuniętego drzewa, obwodu pnia drzewa, daty i przyczyny usunięcia drzewa. Ze sporządzonych w tych dniach protokołów nie wynika, co tak naprawdę zostało ustalone w trakcie oględzin, w szczególności nie podano obwodów pni drzew nr 1 i 2. W aktach sprawy brak jest wyników dokonanych wówczas pomiarów oraz wykonanej podczas oględzin dokumentacji fotograficznej. W takim przypadku opinia dendrologiczna nie może zastąpić protokołu z oględzin. Przy czym również w przypadku opinii dendrologicznej zasadnym okazał się zarzut Kolegium dotyczący braków w tym dokumencie. W tym zakresie przedłożona opinia budzi uzasadnione wątpliwości dotyczące wyboru metody ustalenia wielkości drzew dla wyliczenia kary. Jak trafnie podkreślił organ odwoławczy w przedmiotowym postępowaniu bardzo istotną kwestią pozostaje prawidłowe ustalenie i udokumentowanie pomiarów, a także wieku i gatunku drzew. W oparciu o te dane organ administracji dokonuje obliczenia administracyjnej kary pieniężnej, która niejednokrotnie wiąże się z dotkliwymi obciążeniami finansowymi nałożonymi na posiadacza nieruchomości. Wzmacniając argumentację organu w powyższym zakresie nie sposób pominąć wątpliwości jakie budzi przy ustalaniu obwodów pni sięganie do wniosku o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew złożonego przez spółkę A. w dniu 31 października 2013 r. Takie działanie jest całkowicie niezrozumiałym, w sytuacji gdy ustalenia dokonane przez organ w trakcie oględzin, sugerują możliwość dokonania wyboru metody, którą należy się kierować przy ustaleniu wielkości usuniętych drzew, jaką jest dokonany na miejscu pomiar wielkości pni usuniętych drzew. W takiej sytuacji powołanie się na dane z wniosku spółki z dnia 31 października 2013r. wskazuje, że organ wbrew własnym ustaleniom, przyjął brak na miejscu oględzin karczy oraz pni usuniętych drzew. Powyższe, pomimo wskazanych wyżej wątpliwości związanych ze sposobem dokumentowania ustaleń dokonanych w trakcie oględzin, stoi w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Należy zatem zadać pytanie, dlaczego organ pierwszej instancji przyjął wielkości obwodów pni ściętych drzew z wniosku dzierżawcy a nie oparł się na własnych ustaleniach, które dokonał w trakcie oględzin. Powyższa wątpliwość jest o tyle istotna jeśli się uwzględni różnicę co do obwodu pni pomiędzy ustaleniami jakich dokonano w trakcie oględzin w dniu 6 grudnia 2013 r. a podanymi we wniosku z dnia 31 października 2013 r. Co więcej, nawet sięgając do danych zawartych we wniosku o wycięcie drzew należy przypomnieć, że z takim wnioskiem wystąpiła nie tylko spółka A. ale także właściciel terenu jakim jest spółdzielnia. Wobec powyższego nasuwa się kolejna wątpliwość dotycząca przyczyn, dla których w niniejszej sprawie potraktowano za miarodajne i wiarygodne dane zawarte we wniosku dzierżawcy a nie te, które zostały podane przez właściciela. Powołując się więc na wyartykułowane w art. 89 ust. 1-3 u.o.p. zasady związane z wyborem metody, którą należy się kierować przy ustaleniu wielkości usuniętych drzew, gdzie regułą będzie przyjmowanie za podstawę wielkości pnia usuniętego drzewa, przyjdzie skonstatować, że organ administracji nie ma swobody przy wyborze metody ustalenia wielkości usuniętych drzew. Wobec tego istotną wątpliwości budzi postępowanie organu pierwszej instancji, który w sytuacji istnienia możliwości dostępu do pni i karczy usuniętych drzew i dokonania na tej podstawie własnych pomiarów obwodów pnia, przyjął za miarodajne obwody pni z wniosku o wydanie zezwolenia na usunięcia drzew złożonego przez spółkę A.. Odsyłając do lektury uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie wskazanych w nim szczegółowych naruszeń przepisów postępowania powodujących, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, przyjdzie jeszcze zauważyć, że podjęta przez Kolegium na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja odpowiadała oczekiwaniom Spółki zawartym w odwołaniu. Wobec uczynieniu zadość żądaniu uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia budzi zdziwienie podnoszenie przez autora skargi zarzutu naruszenia przez organ II instancji wynikającego z art. 139 k.p.a. zakazu reformationis in peius. Uznając powyższy zarzut za całkowicie niezasadny, przyjdzie przede wszystkim podkreślić, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jednolicie przyjmuje się, że zakaz wynikający z art. 139 k.p.a. może być naruszony tylko przez organ odwoławczy, przy podejmowaniu przez niego rozstrzygnięć merytorycznych. W myśl art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może bowiem wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. "Niekorzyść", o której mowa w art. 139 k.p.a. - jak trafnie zaakcentował autor Komentarza aktualizowanego do art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego – Andrzej Wróbel (LEX/el.2013) - to pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie osnowy decyzji organu pierwszej instancji z projektowanym rozstrzygnięciem organu odwoławczego. W tej kwestii nie jest natomiast miarodajne żądanie odwołania, bowiem każda decyzja organu odwoławczego nieuwzględniająca żądania strony byłaby decyzją wydaną na niekorzyść strony odwołującej się, chociaż obiektywnie nie pogorszyłaby jej sytuacji prawnej, np. decyzja utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję." Biorąc natomiast pod uwagę brzmienie art. 138 § 2 k.p.a. stwierdzić należy, że orzekając na podstawie tego artykułu, organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy; dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, gdyż decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego mającego wpływ rozstrzygnięcie spawy, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli. Z tych samych powodów organ odwoławczy nie powinien również wypowiadać się o ewentualnym naruszeniu prawa lub interesu społecznego przez organ pierwszej instancji oraz dokonywać innych ustaleń i ocen niezbędnych przy wydawaniu decyzji podlegających ograniczeniom wynikającym z art. 139 k.p.a. Oznacza to, że do decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., nie ma zastosowania zakaz reformationis in peius (por. wyrok WSA z 28.02.2012, sygn. I SA/Gd 196/11-LEX nr 1120820). Zdaniem J. Zimermanna decyzja pierwszej instancji nie jest ostateczna, nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały i w zasadzie nie może być ona wykonywana. Uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być zatem "niekorzyścią" dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego się. Decyzja kasacyjna, o której mowa, będąc decyzją "procesową" nie może spowodować niekorzyści "materialnej" i pogorszyć sytuacji materialnoprawnej strony. Spowoduje ona najwyżej przedłużenie postępowania administracyjnego. Nowa decyzja, która zapadnie w ponownym postępowaniu, będzie znów decyzją pierwszej instancji, czyli i ona nie będzie mogła trwale pogorszyć sytuacji prawnej strony (tak w glosie J. Zimmermanna do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r., sygn. akt II SA/Wr 854/96). Skoro wydana decyzja kasacyjna eliminuje rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne tylko ze względów procesowych, to okoliczność ta wyklucza możliwość odnoszenia art. 139 k.p.a. do takiej decyzji. W konsekwencji należy zgodzić się ze stanowiskiem, że przepis ten nie ma zastosowania do decyzji organu pierwszej instancji wydanej w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego (vide: wyroki NSA z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2174/11, z dnia 5 października 2010 r., sygn. akt I OSK 622/10). Również w piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że zaprezentowana przez autora skargi wykładania art. 139 k.p.a. nie uwzględnia tego, że dopuszczalność podjęcia decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dotyczy tylko przypadków, gdy powstaje konieczność, ze względu na naruszenie zasady dwuinstancyjności w zakresie rozpoznania sprawy lub ustalenie stanu faktycznego w postępowaniu wyjaśniającym dotkniętego rażącym naruszeniem prawa, ponownego rozpoznania sprawy. Nie można bowiem z góry zakładać, jak to uczynił to skarżący, że ponowne rozstrzygnięcie przez organ I instancji sprawy będzie dla odwołującej się Spółki mniej korzystne od dotychczasowego. Taka obawa nie uwzględnia faktu, że decyzja kasacyjna oparta o przepis art.138 § 2 k.p.a. dotyczy tylko przypadków, gdy powstaje konieczność ponownego rozpoznania sprawy, a przez to wynik sprawy jest uzależniony od rezultatu tego postępowania. Nie można wykluczyć, ze organ pierwszej instancji przy ponownym orzekaniu będzie musiał uwzględnić inne okoliczności faktyczne ustalone w wyniku prawidłowego postępowania wyjaśniającego, co doprowadzi do zastosowania innych norm lub wręcz będzie orzekać w innym korzystniejszym dla strony stanie prawnym – co w niniejszej sprawie, wobec orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o którym niżej, ma swoje realne podstawy. Przyjęcie zatem samej hipotetycznej możliwości negatywnego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji nie może uzasadniać przyjęcia w tego rodzaju decyzjach zakazu reformationis in peius (tak też B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2009, s. 499). W świetle przedstawionego stanowiska nie można mówić o naruszeniu w sprawie art. 139 k.p.a., które skarżący - w przypadku drzew nr 1 i nr 2 upatruje w możliwości zastosowania przez organ I instancji art. 89 ust. 2 u.o.p., z uwagi na brak karczy po tych drzewach. Obowiązkiem organu drugiej instancji było bowiem zawrzeć w decyzji kasacyjnej na tyle precyzyjne wskazania co do dalszego postępowania, by organ I instancji mógł sprawnie i skutecznie ponownie przeprowadzić postępowanie. Ponadto wobec przedstawionego wyżej stanowiska Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie znalazł podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, o co wnioskowała Spółka w skardze, formułując następującą jego treść - "czy art. 139 k.p.a. wykładany w ten sposób, iż nie ma on zastosowania do decyzji uchylających zaskarżony akt i przekazujących sprawę do ponownego rozpatrzenia, jest zgodny z art. 2 Konstytucji rzeczypospolitej Polskiej". Odnosząc się do tego wniosku wskazać należy, że zgodnie z art. 188 pkt 1-5 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach: zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją, zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowym, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyprażonej w ustawie, zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami, zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych, skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1. Na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W orzecznictwie tak Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z 28 września 2004r. sygn. akt: GSK 746/04) jak i Sądu Najwyższego (wyrok z 24 czerwca 2004r. sygn. akt: III CK 536/02) nie budzi wątpliwości to, że sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją. Jeżeli zaś ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym - ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Dopiero stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją otwiera możliwość niezastosowania przez sąd tego przepisu. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że organ podatkowy nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Tak więc wyłącznie wątpliwości sądu, a nie organu administracji publicznej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002 r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154, wyrok NSA z 21 grudnia 2004 r. sygn. akt OSK 971/04). Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zawisłej przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu było możliwe bez uruchamiania instytucji pytania prawnego. Wbrew również stanowisku zawartemu w skardze, decyzja kasacyjna nie może formułować w stosunku do organu I instancji wytycznych co do rozstrzygnięcia sprawy, przesądzając tym samym o jej wyniku, a w szczególności w sposób wiążący wskazywać, że kara nałożona w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nie może być w przypadku drzew nr 3 i nr 4, wyższa niż kara przewidziana w decyzji z dnia 4 marca 2014 r. Skoro bowiem organ pierwszej instancji ma prowadzić na nowo postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych i oceny prawnej dokonywanej na ich podstawie. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia obowiązany jest wskazać, jakie okoliczności, mające prawne znaczenie, należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ ten nie może natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia poprzez określony nakaz jej załatwienia - pozytywnie lub negatywnie (zob. wyrok WSA w Opolu z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Op 58/13). Biorąc natomiast pod uwagę argumentację zawartą w skardze dotyczącą niekonstytucyjności regulacji prawnej dotyczącej wymierzania kar administracyjnych za wycięcie drzew bez zezwolenia, należy dostrzec, że wyrokiem z dnia 1 lipca 2014r. w sprawie sygn. akt SK 6/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, 628 i 842) przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W tym miejscu należy zauważyć, że wyrok ten ma zasadnicze znaczenie nie tyle dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, ponieważ przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., ale dla dalszego postępowania przed organem I instancji. Zgodnie bowiem z treścią art. 145a § 1 k.p.a., wydane orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja stanowi podstawę wznowienia postępowania. Regulacja ta jest wyrazem realizacji określonej w art. 190 ust. 4 Konstytucji RP zasady wzruszalności orzeczeń i aktów, zgodnie z którą orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania. Ze względu na obiektywny porządek prawny przyjąć przy tym należy, że jakkolwiek w art. 145a § 1 k.p.a. mowa jest o niekonstytucyjności "aktu normatywnego", przesłanka określona w tym przepisie będzie spełniona również w przypadku orzeczenia o niezgodności z Konstytucją konkretnego przepisu prawa, na podstawie którego wydano decyzję. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. przewiduje natomiast, że sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Zaistnienie przesłanki wznowienia z art. 145a § 1 k.p.a. niewątpliwie wiąże się z naruszeniem prawa, a to w związku z wydaniem decyzji na podstawie przepisu niezgodnego z ustawą zasadniczą. Jej stwierdzenie skutkuje zatem uchyleniem decyzji wydanej na podstawie wadliwego, niekonstytucyjnego przepisu prawa, niezależnie od tego, czy występujące naruszenie prawa miało wpływ na wynik sprawy, czy też nie. Wskazany wyżej wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2014 r. mógłby zatem stanowić podstawę do uznania przez Sąd, że decyzja podlegająca ocenie w niniejszej sprawie, jako wydana na podstawie art. 89 ust. 1 u.o.p., podjęta została z naruszeniem przepisów prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania i tym samym zaistniały warunki do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a., gdyby organ drugiej instancji utrzymał w mocy decyzję wydaną na podstawie tego przepisu przez organ pierwszej instancji. Taka sytuacja procesowa nie miała jednak miejsca w sprawie. Odnosząc się jeszcze do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014r. należy dostrzec, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału ma moc powszechnie obowiązującą i jest ostateczne, a w myśl art. 190 ust. 3 Konstytucji wchodzi w życie z dniem ogłoszenia. Omawiany wyrok Trybunału został ogłoszony w Dzienniku Ustaw, w dniu 14 lipca 2014 r. W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że Trybunał na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji odroczył utratę mocy obowiązującej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy orzekając, że tracą one moc obowiązującą z upływem 18 (osiemnastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Stosownie do tego orzeczenia uwzględnił to, że wskazane przepisy nie utraciły swej mocy w dacie wejścia w życie orzeczenia Trybunału, tj. w dacie jego ogłoszenia dnia 14 lipca 2014 r. Jednak zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy podzielić należało pogląd, zgodnie z którym, odroczenie utraty mocy obowiązującej przepisu nie oznacza, że w okresie pozostawania regulacji w obrocie prawnym pozostaje ona w zgodzie z Konstytucją i znajduje zastosowanie do stanów faktycznych zaistniałych przed datą wydania wyroku przez Trybunał. Jak bowiem podnosi się w orzecznictwie sądowym, przepis prawa uznany przez Trybunał za niezgodny z Konstytucją ma taki charakter od dnia wejścia w życie i fakt ten musi być brany pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego. Samo odroczenie utraty mocy obowiązywania ma natomiast na celu umożliwienie odpowiedniemu organowi stosownej zmiany, tak aby dana kwestia była regulowana zgodnie z Konstytucją (por wyroki: WSA w Łodzi z dnia 7 października 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 756/14). Natomiast w odniesieniu do stanów faktycznych powstałych przed ogłoszeniem wyroku Trybunału zauważyć przyjdzie, że art. 190 ust. 4 Konstytucji RP wskazuje na wyraźną wolę ustawodawcy, aby sprawa ostatecznie rozstrzygnięta na podstawie przepisu niezgodnego z Konstytucją była rozstrzygnięta w zgodzie z wartościami i zasadami konstytucyjnymi. Podstawowym argumentem przemawiającym za wstecznym działaniem orzeczeń Trybunału jest funkcjonalność prawa. Dysfunkcjonalne byłoby natomiast domaganie się stosowania prawa, co do którego Trybunał stwierdził sprzeczność z Konstytucją, po to tylko, aby po utracie jego mocy obowiązującej wznawiać postępowanie na podstawie procedur, o których mowa w art. 190 ust. 4 Konstytucji. W zakresie interpretacji art. 190 ust. 3 Konstytucji należy rozróżnić kwestie obowiązywania aktu od jego stosowania oraz utraty domniemania konstytucyjności aktu, o którym Trybunał orzekł o jego niekonstytucyjności, choć pozostawił go w obrocie prawnym (por. R. Hauser i J. Trzciński, (w:) Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010 r., s. 95-107). W takim kontekście przyjąć należy, że orzeczenie Trybunału w zakresie obowiązywania prawa materialnego wywiera skutki na przyszłość, lecz w zakresie stosowania odnosi skutek retroaktywny, wsteczny, wpływając na ocenę prawną stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Związane jest to z tym - po pierwsze, że w art. 190 ust. 3 Konstytucji RP zawarta jest zasada wyłączenia z obrotu prawnego niekonstytucyjnego przepisu ustawy od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału stwierdzającego tą niekonstytucyjność. Po drugie, skoro według art. 190 ust. 4 Konstytucji, orzeczenie Trybunału jest podstawą do wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wydaną przy zastosowaniu przepisu ustawy uznanego za niekonstytucyjny (art. 145a k.p.a.) i do uchylenia przez wojewódzki sąd administracyjny takiej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.) oraz do wznowienia postępowania w sprawie prawomocnie rozstrzygniętej wyrokiem sądu administracyjnego w oparciu o taki przepis ustawy (art. 272 § 1 p.p.s.a.), to także w toczącym się postępowaniu przepis taki nie może mieć już (od daty urzędowej publikacji wyroku Trybunału) zastosowania. Z tych też względów uznać można, że w świetle przepisów art. 190 ust. 3 i ust. 4 Konstytucji RP, wyrok Trybunału stwierdzający niezgodność określonego przepisu ustawy z Konstytucją, wprowadza z dniem ogłoszenia tego wyroku (w trybie art. 190 ust. 2 Konstytucji) zakaz stosowania niekonstytucyjnego przepisu ustawy także w postępowaniu sądowoadministracyjnym wszczętym i niezakończonym prawomocnie przed ogłoszeniem tego wyroku. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że zasadniczym skutkiem prawnym ogłoszenia wyroku Trybunału stwierdzającego niekonstytucyjność jest obalenie domniemania zgodności z Konstytucją wadliwej normy. Podkreślić należy, że wymieniony skutek następuje w dniu ogłoszenia wyroku niezależnie od tego, czy Trybunał zawarł w nim klauzulę odraczającą utratę mocy obowiązującej niekonstytucyjnej normy. Zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji odroczenie odnosi się wyłącznie do utraty mocy obowiązującej przepisu prawnego, a nie do obalenia domniemania konstytucyjności normy prawnej uznanej przez Trybunał za niegodną z Konstytucją. Okoliczność tę powinny uwzględnić w swojej działalności sądy administracyjne i organy administracji publicznej. W konsekwencji zatem sądy administracyjne, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, mają kompetencję do odmowy zastosowania niekonstytucyjnej normy, niezależnie od tego, że przepis który był przedmiotem wyroku Trybunału, formalnie pozostaje elementem sytemu prawa. Określenie innego terminu utraty mocy obowiązującej nie modyfikuje bowiem podstawowego skutku prawnego wyroku polegającego na obaleniu domniemania konstytucyjności. W takiej sytuacji po stronie sądów administracyjnych istnieje obowiązek dokonania oceny, na tle okoliczności konkretnej sprawy, czy konieczność ochrony wartości konstytucyjnych (w szczególności zasad wynikających z klauzuli demokratycznego państwa prawnego, a także wolności lub praw człowieka i obywatela) przemawia za zastosowaniem, czy też za odmową zastosowania w danej sprawie przepisu, którego domniemanie konstytucyjności zostało obalone (por. wyroki NSA z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt I OSK 1007/07, z dnia 16 kwietnia 2009 r., sygn. akt I OSK 586/08 i z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt I OSK 1178/12). W świetle powyższego należy zgodzić się z poglądami, że w przypadku odroczenia utraty mocy niekonstytucyjnego przepisu, jego obowiązywanie nie zawsze oznacza nakaz jego stosowania, a Sąd może odmówić zastosowania takiego przepisu. Skoro dany przepis nie jest zgodny z Konstytucją, to mając na uwadze hierarchiczny układ aktów prawnych, nakaz jego stosowania nie może być uznany za realizację zasady państwa prawnego. W przypadku zastosowania przez Trybunał art. 190 ust. 3 Konstytucji, sądy administracyjne, dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego, zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenia wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, powody, dla których Trybunał odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności rozpoznawanej przez sąd sprawy i konsekwencje stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu (por. wyroki: WSA w Gdańsku z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 484/14, WSA w Białymstoku z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 661/14, WSA w Opolu z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt II SA/Op 427/14, WSA w Poznaniu z dnia 31 października 2014 r., sygn. akt I SA/Po 787/14). Raz jeszcze podkreślić bowiem należy, że sytuacja, w której Trybunał Konstytucyjny uznał dany przepis za niekonstytucyjny wraz z odroczeniem terminu jego mocy obowiązywania oznacza wprawdzie jego obowiązywanie, ale już jego stosowanie w tym okresie winno być zawsze przedmiotem szczegółowej analizy (por. R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2008 r., s. 70 i nast.). Analiza ta winna obejmować przedstawione wyżej kwestie w odniesieniu do indywidulanych okoliczności związanych z daną sprawą. W niniejszej sprawie jak zostało to już wcześniej zaznaczone Sąd oceniając legalność decyzji kasacyjnej nie stosuje przywołanego wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12. Stosownie zaś do art. 141 § 4 p.p.s.a. - wyłącznie w przypadku uchylania decyzji obowiązkiem Sądu jest udzielenie wskazówek organom co do dalszego postępowania, co w niniejszej sprawie nie ma jednak miejsca. W takim przypadku, z uwagi na stwierdzoną przez Trybunał niekompletność regulacji u.o.p. w postaci braku uregulowania dotyczącego oceny prawnej okoliczności popełnienia czynu, pozwalającej na zastosowanie miarkowanie kary, Sąd nie może wypowiedzieć się, czy i jakie okoliczności winny być uwzględnione przy miarkowaniu kary w rozpoznawanej sprawie oraz, czy należy brać pod uwagę także okoliczności, które w prawie punitywnym uznawane są za uchylające odpowiedzialność prawną, jak na przykład stan wyższej konieczności, czy błąd co do okoliczności czynu zabronionego. Udzielenie przez Sąd wskazówek odnośnie wzięcia pod uwagę pewnych okoliczności w zakresie miarkowania kary, czy okoliczności, które mogłyby uchylać odpowiedzialność prawną, byłoby niedopuszczalnym prawotwórstwem ze strony Sądu. Rozstrzygnięcie co do istoty sprawy należeć więc będzie do organów administracji, które będą musiały uwzględnić istniejący w danym momencie stan prawny, również wynikający z przywołanego orzeczenia. W tym zakresie sąd administracyjny nie może organów zastąpić. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. podjęta na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. jest zgodna z prawem i brak jest podstaw do usunięcia jej z obrotu prawnego, zaś podniesione w skardze zarzuty jako, że były niezasadne, nie mogły rzutować na wynik sprawy. Z tego też powodu sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.