II SA/Gl 56/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Broda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" S.A. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej [...] kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] znak: [...] Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi: Spółce "A" S.A. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci "A" S.A. nr [...] wraz z przyłączem energetycznym i drogą wewnętrzną na działce nr 1 w B. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ stwierdził, że projektowane przedsięwzięcie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Gminy Z. nr [...] z dnia [...]r. dla obszaru oznaczonego jako 24R-tereny upraw rolniczych (ze stanowiskami archeologicznymi), na którym obowiązuje zakaz zabudowy z wyjątkiem urządzeń obsługi infrastruktury technicznej oraz obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną niewymagających pozwolenia na budowę. W ocenie starosty stacja bazowa telefonii komórkowej na wieży kratowej wraz z przyłączem energetycznym i drogą wewnętrzną jest zgodna z ww. ustaleniami, ponieważ stanowi urządzenie infrastruktury technicznej. Uzasadniając powyższe stanowisko organ wskazał, że w związku brakiem definicji legalnej "urządzenia infrastruktury technicznej" w ustawie Prawo budowlane, należy przyjąć definicję słownikową, że infrastruktura to urządzenia i instytucje niezbędne do należytego funkcjonowania społeczeństwa i produkcyjnych działów gospodarki (słownik języka polskiego PWN) oraz definicję ustawową zawartą w art. 143 § 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który stanowi, że przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli właściciele nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji: Z. C., K. M., B. i J. P., B. D., J. G. oraz A. B., właściciel działki nr 2 graniczącej z nieruchomością na której zlokalizowana została planowana inwestycja, który nie był uznany za stronę postępowania.  We wniesionych odwołaniach skarżący wyrazili zdecydowany sprzeciw wobec budowy stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr 1 w B., ze względu na przewidywane szkodliwe oddziaływanie tej stacji na otoczenie oraz spadek wartości rynkowej ich nieruchomości. Jednocześnie zarzucili organowi I instancji błędną wykładnię ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru oznaczonego symbolem 24R podnosząc, że ww. teren objęty jest zakazem zabudowy z dopuszczeniem "urządzeń obsługi infrastruktury technicznej", a nie "urządzeń infrastruktury technicznej", których budowa w ww. planie miejscowym została przewidziana na terenach oznaczonych innymi symbolami. Powołując się na orzecznictwo sądowo-administracyjne skarżący - przez analogię do wyroku WSA w Krakowie z dnia 16 czerwca 2010r. sygn. akt II SA/Kr 1583/09 - wskazali, że pojęcia "urządzeń infrastruktury technicznej" i "urządzeń obsługi infrastruktury technicznej" nie są tożsame, a drugie jest zawężeniem pierwszego. Dodatkowo odnosząc się do stanowiska organu I instancji przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżący podnieśli, że stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest urządzeniem infrastruktury technicznej zdefiniowanym w art. 143 § 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, jako wybudowane pod ziemią na ziemi albo nad ziemią przewody telekomunikacyjne, lecz budowlą o której mowa w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, co powoduje, że budowa stacji bazowej objęta jest zakazem zabudowy, ustalonym w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego w obszarze 24R. Ponadto w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego do organu odwoławczego wpłynęły pisma A.K. (pismo z dnia [...]6r.) i K. K. (pismo z dnia [...]r.) wyrażające poparcie dla budowy przedmiotowej inwestycji, uzasadnione brakiem zasięgu telefonii komórkowej na terenie sołectwa B. W dniu [...]r. do organu odwoławczego wpłynęło również pismo K. K., w którym wskazała, że w sytuacjach identycznych jak w niniejszej sprawie w miejscowościach K. i J. zlokalizowanych na terenie Starostwa [...] zrealizowane zostały dwie stacje bazowe telefonii komórkowych. Decyzją z dnia [...]r. Wojewoda [...] działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 23 ze zm. dalej: "Kpa") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 290 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając przyjęte rozstrzygnięcie Wojewoda wskazał, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej obejmować będzie budowę wieży stalowej typu TPMFL-I o przekroju trójkątnym i wysokości trzonu 40m oraz o łącznej wysokości 40,5m, osadzonej na betonowym fundamencie zagłębionym w ziemi na ok.3m., na której zaprojektowano umieszczenie anten sektorowych oraz anten radioliniowych. Przy czym projektowana stacja bazowa została zlokalizowana na terenie objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym działka o nr 1 położona jest na terenie 24R, przeznaczonym na tereny upraw rolniczych (ze stanowiskami archeologicznymi w obszarach 15R i 24R), na którym obowiązuje zakaz zabudowy z wyjątkiem urządzeń obsługi infrastruktury technicznej oraz obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 planu grunty rolne, łąki, tereny wód i leśne objęte są ochroną przed zabudową. Zwrócił również uwagę, że przedmiotowy plan miejscowy rozróżnia pojęcia urządzeń obsługi infrastruktury technicznej od pojęcia urządzeń infrastruktury technicznej, których realizację dopuszczono na terenach budownictwa mieszkaniowego niskiej wysokości oznaczonych jako: 16MN, 16(a)MN, 22MN, mieszkalnictwa, z możliwością lokalizacji usług i tereny zabudowy zagrodowej w gospodarstwach rolnych oznaczonych jako: 6(a)MNU, 6(b)MNU, 6,(c)MNU, 14MNU, 26MNU, 27MNU, 28MNU 119MNU, obsługi rolnictwa, usług nieuciążliwych, produkcji nieuciążliwej oznaczonych jako: 5(a)RU, usług gastronomii i obsługi podróżnych oznaczonych jako: 18UG, usług sportu oznaczonych jako: 5US. Jednocześnie stwierdził, że skoro plan miejscowy posługuje się dwoma określeniami, przy czym żadnego z tych określeń nie definiuje, zaś możliwość realizacji "urządzeń obsługi infrastruktury technicznej" przewidziano jako wyjątek od zakazu zabudowy na podlegających ochronie przed zabudową terenach gruntów rolnych, łąk, terenach wód i leśnych, to przyjąć należało, że określenia te mają różne znaczenia oraz, że drugie z nich tj. "urządzenia obsługi infrastruktury technicznej" jest zawężeniem pierwszego. Jako nieprawidłowe uznał stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym pojęcie: "urządzenia obsługi infrastruktury technicznej" należy definiować jako "urządzenia infrastruktury technicznej" w rozumieniu art. 143 § 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami (przez które rozumie się budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych). Powyższa definicja odpowiada bowiem literalnie drugiemu użytemu w planie miejscowym określeniu - "urządzenia infrastruktury technicznej", których budowa została dopuszczona na wymienionych w planie terenach przeznaczonych pod różnego rodzaju zabudowę. Zdaniem Wojewody projektowana stacja bazowa składająca się z masztu antenowego w postaci wieży stalowej na betonowym fundamencie z umieszczonymi na niej antenami sektorowymi i radioliniowymi wraz z przyłączem energetycznym i drogą wewnętrzną jest samodzielnym obiektem budowlanym wraz z urządzeniami zapewniającymi możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (przyłącze, droga dojazdowa). Nie jest natomiast urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, którego charakterystyczną cechą jest jego funkcjonalny związek z obiektem budowlanym, a przez to nie zalicza się do "urządzeń obsługi infrastruktury technicznej", których budowę dopuszcza wyjątkowo plan miejscowy na terenie oznaczonym 24R. W ocenie Wojewody w sprawie nie znajduje również zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015r. poz. 880 ze zm.), ponieważ budowa przedmiotowej stacji bazowej narusza ustalony w planie miejscowym zakaz zabudowy. Jednocześnie ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane, gdyż przedmiotowe przedsięwzięcie jest sprzeczne z ustaleniami, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, konieczne było jej uchylenie, aby organ I instancji nałożył na inwestora obowiązek usunięcia w określonym terminie stwierdzonych nieprawidłowości poprzez doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku niewykonania nałożonego obowiązku wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Odnosząc się do pisma K. K., Wojewoda wyjaśnił, że okoliczność polegająca na wydaniu przez Starostę [...] decyzji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej w sytuacji analogicznej jak w przedmiotowej sprawie, pozostaje bez wpływu na treść podjętego przez organ rozstrzygnięcia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach "A" Spółka Akcyjna [...] Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 Kpa, poprzez nie dokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego i nie uwzględnienie, że planowane przedsięwzięcie stanowi inwestycję celu publicznego i w konsekwencji nie zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz brak uzasadnienia w tym zakresie. Nadto zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj. - § 11 ust. 1.1, i 2.3 Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Z., poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że stanowią zakaz lokalizacji stacji bazowej, podczas gdy powołane przepisy przedmiotowej inwestycji nie dotyczą, - § 4 ust. 10.8 Miejscowego planu, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy przepis ten ustanawia pokrycie terenu siecią teletechniczną operatorów komórkowych, - art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usługi sieci telekomunikacyjnych poprzez ich niezastosowanie. W uzasadnieniu skarżąca przyznała, że przedmiotowa stacja bazowa stanowi budowlę na wykonanie której wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednocześnie podniosła, że jest to inwestycja celu publicznego. Natomiast odnosząc się do postanowień planu miejscowego wskazała, że z jego zapisów jednoznacznie wynika możliwość pokrycia terenu objętego planem siecią teletechniczną operatorów komórkowych. Nadto mając na uwadze, że działka na której ma być zrealizowana przedmiotowa inwestycja ma przeznaczenie rolnicze, a plan dla tego terenu nie wprowadza zakazu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności, to zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie można odmówić wydania pozwolenia na budowę. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] w całości podtrzymał stanowisko oraz argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i na tej podstawie wniósł o oddalenie skargi. W toku postępowania sądowego uczestnik postępowania K. K. wniósł o uwzględnienie skargi stwierdzając, że jest to jedyna możliwa lokalizacja, która znajduje się poza terenem zabudowanym oraz poza strefą ochronną pałacu. Natomiast pozostali uczestnicy postępowania wnieśli o oddalenie skargi zwracając uwagę na zapisy planu wykluczające zabudowę oraz wskazując możliwość lokalizacji inwestycji w innym miejscu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, chociaż nie z powodów wskazanych w jej zarzutach. Sąd jednak nie będąc związany zarzutami skargi, stwierdził naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy. Na wstępie wskazać należy, że wbrew twierdzeniom skargi zarówno organ I instancji jak i organ odwoławczy nie tylko nie kwestionowały faktu, że planowana budowa stacji bazowej stanowi inwestycję celu publicznego, ale również w ogóle nie odniosły się do tej kwestii. Natomiast w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości fakt, że planowana budowa stacji telefonii komórkowej stanowi inwestycję celu publicznego, bowiem zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 778, ze zm.) przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), a także krajowym (obejmującym również inwestycje międzynarodowe i ponadregionalne), oraz metropolitalnym (obejmującym obszar metropolitalny) bez względu na status podmiotu podejmującego te działania oraz źródła ich finansowania, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 1774, ze zm.). Celem publicznym jest m.in. wydzielanie gruntów pod drogi publiczne, drogi rowerowe i drogi wodne, budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie robót budowlanych tych dróg, obiektów i urządzeń transportu publicznego, a także łączności publicznej i sygnalizacji (art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Z kolei art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami stanowi, że przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Natomiast publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną stanowi usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne; Dz. U. z 2014 r. poz. 243, ze zm.). Pogląd zgodnie z którym budowa stacji bazowej telefonii komórkowej stanowi inwestycję celu publicznego został również zaakceptowany w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz w stanowisku doktryny ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 4 października 2005r., sygn. akt II OSK 495/05; 10 maja 2006r., sygn. akt II OSK 811/05; 9 kwietnia 2009r., sygn. akt II OSK 521/08; 8 lipca 2009 r., sygn. akt II OSK 1109/08; 10 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 59/12; 23 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1829/12; 13 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 447/13; 26 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 2057/13; 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14; 6 maja 2016 r., sygn. akt II 2106/14, T. Grossmann w: Państwo i Prawo 2005/9/81, "Pojęcie inwestycji celu publicznego w dziedzinie łączności"; L. J. Kamiński "Postępowanie administracyjne w sprawach budowlanych, zagadnienia procesowe", Warszawa 2008, Municipium S.A., Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2016, s. 476 i n). Odnosząc się natomiast do podnoszonej w skardze kwestii naruszenia przepisów ustawy w sprawie wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wskazać należy, że art. 46 ust. 1 powołanej ustawy stanowi, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl art. 75 ust. 1 powołanej ustawy przepis art. 46 stosuje się do planów miejscowych obowiązujących w dniu jej wejścia w życie. Zatem nie ma wątpliwości, że znajduje również zastosowanie w stosunku do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Z. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W orzecznictwie przyjęto, że regulacja art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych zawiera reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego w trakcie sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu. Przy czym, Sąd jest zdania, że wynikający z powyższych wywodów obowiązek uwzględniania przez organy administracji publicznej treści przepisu art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przy ocenie zgodności inwestycji z zakresu łączności publicznej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie może prowadzić do pominięcia przez organy administracji tych zapisów planu, których treść jest jasna i precyzyjna. Organ nie może nie stosować przepisów planu jasnych i czytelnych, niewymagających jakiejkolwiek interpretacji. Jest bowiem obowiązany do stosowania przepisów aktu prawa miejscowego powszechnie obowiązującego na obszarze gminy. Zobowiązuje go do tego przepis art. 6 k.p.a., z którego wynika, że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 647/15, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść wskazanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że plan miejscowy nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem uniemożliwiającego realizację takiego celu publicznego. Nie oznacza to jednak, jak zdaje się wskazywać skarżąca, że organ gminy w ogóle nie może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych. Nie oznacza to również, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości. Podobne stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, które sąd w składzie orzekającym w pełni akceptuje ( por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 stycznia 2015r. sygn. akt II SA/Rz 1429/14, wyroki WSA w Krakowie z dnia 30 stycznia 2015r. sygn. akt II SA/Kr 1484/14 oraz z dnia 11 lutego 2016r. sygn. akt II SA/Kr 1621/15). Poza za sporem jest, że projektowana stacja bazowa została zlokalizowana na terenie objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym działka oznaczona nr 1 w miejscowości B. położona jest na terenie 24R przeznaczonym na tereny upraw rolniczych (ze stanowiskami archeologicznymi w obszarach 15R i 24R), na którym obowiązuje zakaz zabudowy z wyjątkiem urządzeń obsługi infrastruktury technicznej oraz obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną. Zapisy planu w tym zakresie nie budzą wątpliwości. Wyjaśnienia wymaga jedynie kwestia czy planowana inwestycja stanowi urządzenie obsługi infrastruktury technicznej. W ocenie Sądu zgodzić się należy z poglądem, że stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi urządzenie infrastruktury technicznej, tym niemniej plan na tym terenie jako wyjątek dopuszcza lokalizację jedynie urządzeń służących do obsługi urządzeń infrastruktury technicznej. Zatem prawidłowe jest stanowisko Wojewody, że planowana inwestycja jest sprzeczna § 11 ust. 2 pkt 2.3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z zapisów planu wynika nadto, że jest to teren objęty ochroną archeologiczną, na którym wprowadzony został zakaz zabudowy, a nadto objęty został ochroną pod względem zachowania niezanieczyszczonej gleby, wód powierzchniowych oraz zachowania najatrakcyjniejszych przyrodniczo elementów. W tej sytuacji niezrozumiały jest zarzut skargi, że zakaz zabudowy określony w powołanym wyżej zapisie planu nie znajduje zastosowania do budowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Nie można bowiem przyjąć, że urządzenie infrastruktury technicznej jest pojęciem tożsamym z pojęciem urządzenia do obsługi infrastruktury technicznej. Tym bardziej, że przedmiotowy plan miejscowy rozróżnia oba pojęcia, dopuszczając możliwość lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej we wskazanych jednostkach planu, a w innych z kolei dopuszczając jedynie lokalizację urządzeń do obsługi infrastruktury technicznej. Zatem wbrew twierdzeniom skargi nie uniemożliwia lokalizacji stacji bazowych na terenie objętym planem. Potwierdza to również przywołany w skardze § 4 ust. 10 pkt 10.8 planu, który określając zasady budowy infrastruktury technicznej przewiduje pokrycie terenu siecią operatorów telefonii komórkowej. Przy czym są to postanowienia ogólne planu, co również wynika z tytułu rozdziału w którym zostały zawarte. Natomiast szczegółowe postanowienia dotyczące tego terenu zostały zawarte w kolejnych rozdziałach i tam również wyznaczone zostały tereny na których dopuszczono budowę urządzeń infrastruktury technicznej, a więc stacji bazowych telefonii komórkowej. Pomimo prawidłowych ustaleń organ odwoławczy błędnie zastosował art. 138 § 2 Kpa, przyjmując, że istnieją podstawy do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w celu wydania postanowienia w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i nałożenia na inwestora obowiązku usunięcia w określonym terminie stwierdzonych nieprawidłowości, poprzez doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego określa powinność organu administracji w razie stwierdzenia, że przedłożony projekt budowlany nie odpowiada warunkom (warunkowi) wymienionym w ust. 1 art. 35. Powinnością tą jest umożliwienie inwestorowi, poprzez wydanie stosownego postanowienia, uzupełnienia wskazanego braku w zakreślonym terminie. W razie bezskutecznego upływu terminu, organ wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę, ale nie dlatego, że w związku z wydanym postanowieniem inwestor pozostał bezczynny, ale w istocie dlatego, że przedłożony projekt obarczony jest rzeczywistą wadą lub brakiem, których inwestor, pomimo wezwania, nie usunął. W takiej sytuacji organ wydając decyzję odmowną, nie może ograniczyć się do stwierdzenia, że wskazany w wydanym wcześniej postanowieniu brak nie został przez inwestora uzupełniony, ale musi wykazać, że brak ten rzeczywiście istniał. Obowiązek ten musi być wykonany szczególnie skrupulatnie wobec faktu, że postanowienie, o którym mowa, nie podlega zaskarżeniu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy nakazał doprowadzenie projektu budowlanego do stanu zgodnego ze wskazanymi zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zważywszy na treść wskazanych przez organ zapisów planu, stwierdzić należy, że doprowadzenie do zgodności z ich treścią byłoby niemożliwe. Organ bowiem, jak się ostatecznie okazało, za niezgodną z planem uznał samą lokalizację obiektu, a nie jego parametry, które mogłyby podlegać zmianom. Formułowanie w takiej sytuacji obowiązku, którego realizacja mogłaby podlegać tylko na rezygnacji z inwestycji w określonym przez inwestora miejscu, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W przepisie tym bowiem chodzi o takie naruszenia w zakresie ust. 1 art. 35, które mogą być usunięte, a nie takie, które z góry miałyby uzasadniać odmowę zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W takiej bowiem sytuacji organ odwoławczy stwierdzając brak możliwości realizacji przedmiotowej inwestycji na wskazanym terenie, wobec niezgodność planowanego przedsięwzięcia z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie miał podstaw do skierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, ponieważ dostosowanie projektu do postanowień planu wiązałoby się z odstąpieniem od realizacji stacji bazowej w tym miejscu. Dlatego Wojewoda powinien był uchylić zaskarżoną decyzję i odmówić udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 145 § 1 pkt1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz.718 z późn. zm. dalej: "p.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 206 p.p.s.a. odstępując od zasądzenia w części kosztów postępowania z uwagi na częściowe uwzględnienie skargi. Zdaniem Sądu, przesłanka częściowego uwzględnienia skargi, jest spełniona także w przypadku, gdy Sąd uznał skargę za zasadną (zaskarżony akt za wadliwy w stopniu uzasadniającym usunięcie go z obrotu prawnego), choć z całkowicie innych przyczyn niż podniesione w skardze. Sytuacja taka miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.