VI SAB/Wa 32/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 18 października 2018 r. sprawy ze skargi I. S.A. z siedzibą w W. na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie zmiany umowy o połączeniu sieci oddala skargę VI SAB/Wa 32/18 UZASADNIENIE I. S. A. w [...] (dalej: skarżąca; spółka I.) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (WSA) skargę na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) w zakresie postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek spółki z dnia 25 marca 2009 r. w przedmiocie zmiany umowy o połączeniu sieci zawartej z [...] SA ([...]) (obecnie [...] SA – dalej [...]) w zakresie dostosowania stawek opłat za usługi międzyoperatorskie do poziomu wskazanego w decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2008 r., zatwierdzającej Ramową ofertę [...] o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci. WSA w Warszawie, postanowieniem z 16 marca 2018 r. sygn. akt VI SAB/Wa 2/18 odrzucił skargę spółki I., uznając że w sprawie bezczynności przysługiwał stronie środek zaskarżenia w postaci zażalenia, gdyż miał do niej zastosowanie art. 37 k.p.a. w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 935). Natomiast spółka tego trybu nie wyczerpała. Postanowieniem z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1403/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższe postanowienie uznając, że Sąd pierwszej Instancji pominął, iż przed wniesieniem skargi do Sądu spółka I. wezwała organ do usunięcia naruszenia prawa pismem z 10 października 2017 r., a więc nie została spełniona przesłanka do odrzucenia skargi na podstawie art. 58 §1 pkt 6 p.p.s.a. Jednocześnie NSA stwierdził, ze nie kwestionuje zastosowania w rozpatrywanej sprawie regulacji art. 37 §1 kpa w brzmieniu poprzedzającemu nowelizację tej ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. Rozpoznając sprawę ponownie WSA w Warszawie zważył co następuje: na wstępie należy przedstawić chronologię zdarzeń istotnych z punktu widzenia podjętego przez Sąd rozstrzygnięcia o oddaleniu niniejszej skargi na bezczynność Prezesa UKE. 1) [...] SA (obecnie [...]) oraz spółka I. zawarły w dniu 13 grudnia 2006 r. umowę o połączeniu sieci, w której uregulowały zakres świadczonych wzajemnie usług komunikacyjnych. W skład usług międzyoperatorskich, świadczonych przez [...] S.A. na rzecz spółki I. wchodziły usługi zakończenia połączeń w sieci [...] S.A. w postaci między innymi następujących usług: zakończenia lokalne, zakończenia strefowe, zakończenia [...] i poza [...]. Spółka I. świadczyła na rzecz [...] S.A. usługi związane z realizacją ruchu międzyoperatorskiego, wymianą ruchu międzysieciowego pomiędzy swoja siecią, a siecią [...] przyłączoną do sieci spółki I. w postaci między innymi usług zakończeń sieciowych. Warunki płatnicze uregulowane zostały w ,,Części Finansowej" umowy (art. 1), gdzie przyjęto, że podstawę opłat za każde połączenie stanowi rzeczywisty czas połączenia. Wysokość opłat była ustalana na podstawie wyników rejestracji ruchu telekomunikacyjnego. Wzajemne rozliczenia z tytułu ruchu międzysieciowego były dokonywane na podstawie sumarycznego czasu połączeń wyrażonego w pełnych minutach w danym okresie rozliczeniowym. Okres rozliczeniowy miał wynosić jeden miesiąc kalendarzowy, sumaryczny czas miał być ustalany na podstawie wykazu ruchu sporządzonego w formie miesięcznego raportu o ruchu międzysieciowym. 2) W dniu [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE wydał stanowisko, na mocy którego ustalone zostały stawki symetryczne w zakresie usług zakończenia połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych. 3) Wobec braku porozumienia miedzy stronami w zakresie asymetrii w opłatach z tytułu zakończenia połączeń w sieci I. S.A., skarżąca spółka I. w dniu 26 marca 2009 r. wystąpiła do Prezesa UKE o wydanie decyzji w przedmiocie zmiany umowy. 4) Po przeprowadzeniu postępowania Prezes UKE w dniu [...] października 2009 r. wydał decyzję dostosowującą stawki opłat ustalonych w umowie z 13 grudnia 2006 r. zgodnie z harmonogramem wynikającym ze stanowiska z dnia [...] grudnia 2008 r. Decyzja ta podlegała natychmiastowemu wykonaniu. 5) Na skutek odwołania Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z [...] czerwca 2011 r. (sygn. akt [...] ) uchylił decyzję Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2009 r. Powodem uchylenia było zaniechanie przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. 6) Sąd Apelacyjny w [...], wyrokiem z [...] lutego 2012 r. sygn. akt [...] oddalił apelację spółki I. oraz Prezesa UKE od powyższego wyroku. Sąd ten wyjaśnił, że art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Ustawy Prawo Komunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. nr 243, dalej: p.t.) przewidywał wymóg przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w przypadku prowadzenia postępowania zmierzającego do wydania każdej decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, jeżeli mogła ona wpłynąć na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. 7) Sąd Najwyższy wyrokiem z 13 sierpnia 2013r., sygn. akt III SK 57/12 oddalił skargi kasacyjne Prezesa UKE oraz spółki I.. Od powyższego wyroku zdaniem Sadu Najwyższego, nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego w sytuacji, kiedy przesłanki przeprowadzenia tych postepowań określone w dyrektywie 2002/21 w sprawie wspólnych norm regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa, Dz. U. UE. L. z 2002 r., nr 108, poz. 33), stanowi wadę decyzji, która może zostać uchylona przez Sąd. Jednakże, jak podkreślił Sąd Najwyższy, przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego, na podstawie przepisów Prawa Telekomunikacyjnego nie stanowi naruszenia art. 6 lub 7 ust 3 dyrektywy 2002/21 skutkującego wadliwością decyzji Prezesa UKE, jeżeli przepisy ustawy przewidywały szerszy zakres postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego niż wynikający z dyrektywy 2002/21. Zdaniem Sądu, przepisy art. 6 i 7 dyrektywy 2002/21 są jasne, precyzyjne i bezwarunkowe ale nie przyznają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu uprawnienia do tego, by postępowanie konsultacyjne lub konsolidacyjne nie zostało przeprowadzone. SN zauważył, że w omawianej sprawie chodzi o postępowanie konsultacyjne w wymiarze unijnym (postępowanie konsolidacyjne), którego dotyczy art. 7 dyrektywy 2002/21, a nie o postępowanie konsultacyjne z art. 6 ww. dyrektywy, które nie jest przeprowadzane w przypadku rozstrzygania przez krajowy organ regulacyjny sporów miedzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Zdaniem Sądu Najwyższego, wszczęcie postępowania konsultacyjnego w przypadku, kiedy przepisy nie zakładają takiego obowiązku nie zagraża realizacji celu tego postępowania jakim jest wypracowanie jednolitych zasad stosowania dyrektywy 2002/21 i dyrektyw szczegółowych we wszystkich państwach członkowskich. Odnosząc się do poglądu zawartego w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego, że wpływ na stosunki handlowe powinien zostać oceniony przez Prezesa UKE, ponieważ jest on zobowiązany wszcząć postępowanie konsolidacyjne, gdy spełnione zostaną przesłanki zachowania art. 18 p.t. – Sąd Najwyższy wskazał, że decyzja Prezesa UKE odnosi się do stawek opłat w umowie między dwoma przedsiębiorcami a nie wszystkich stawek, które przedsiębiorca telekomunikacyjny musiałby stosować względem wszystkich podmiotów dostępnych na polskim rynku telekomunikacyjnym. Według SN w związku z tym można wywodzić, że decyzja Prezesa UKE postrzegana samodzielnie nie wpływa na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi, ale jako jedna z wielu decyzji dotyczących rozliczeń powoda z innymi przedsiębiorcami, decyzja ta może wpłynąć na rynek wewnętrzny z racji tego, że współkształtuje stawki, jakie generalnie na rynku polskim ma obowiązek stosować powód. Według SN, ocena czy decyzja Prezesa UKE wydana w niniejszej sprawie wpływa na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi jest wyłącznie oceną prawną, która nie wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego. Można natomiast przedstawić argumentację prawną aby wykazać, ze decyzja Prezesa UKE wywołuje taki wpływ. Obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego może dotyczyć tylko środka regulacyjnego. 8) Sąd Najwyższy zauważył, że w zaskarżonym orzeczeniu Sąd Apelacyjny oddalił apelację od wyroku Sądu Okręgowego uchylającego decyzję Prezesa Urzędu. Skoro zaś, jak wywodzi zainteresowany, przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie byłoby sprzeczne z prawem unijnym z uwagi na to, że decyzja prezesa Urzędu jest decyzją rozstrzygająca spór w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2002/21, to zaskarżony wyrok i tak należałoby uznać za zgodny z prawem, ponieważ prowadzi do uchylenia decyzji Prezesa Urzędu niezgodnej z art. 6 dyrektywy 2002/21. Prezes Urzędu przeprowadził bowiem w niniejszej sprawie postępowanie konsultacyjne, a w myśl art. 20 dyrektywy 2002/21 takiego postępowania nie powinien przeprowadzać. Jednakże zdaniem Sądu Najwyższego, o ile nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego wówczas, gdy spełnione są przesłanki przeprowadzenia tych postępowań określone w dyrektywie 2002/21, stanowi wadę decyzji, która może skutkować jej uchyleniem w postępowaniu sądowym, o tyle samo przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego, zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego nie powinno być kwalifikowane jako naruszenie art. 6 lub 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 skutkujące wadliwością decyzji Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy przepisy Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przewidywały szerszy zakres postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego, niż wynikający z dyrektywy 2002/21, a jednocześnie przepisy te nie poddają się prounijnej wykładni. Poddanie przedmiotowej konsultacji takich środków, w przypadku których konsultacja nie jest obowiązkowa, nie naraża na szwank realizacji celu postępowania konsolidacyjnego, a mianowicie wypracowania jednolitych zasad stosowania dyrektywy 2002/21 i dyrektyw szczegółowych na wszystkich państw członkowskich w drodze konsultacji krajowych organów regulacyjnych z komisją i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich. Nie narusza także interesów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego poprzez nadmierne wydłużenie krajowego postępowania administracyjnego. Odnosząc się do sformułowanej w skardze kasacyjnej zainteresowanego argumentacji, co do konieczności przeprowadzenia prounijnej wykładni art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego, polegającej na zawężeniu spektrum decyzji Prezesa Urzędu podlegających postępowaniu konsolidacyjnemu, Sąd Najwyższy stwierdził, że przeprowadzenie takiej wykładni nie jest możliwe w niniejszej sprawie. Brzmienie ówczesnego art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego wyłącza bowiem nadanie tym przepisom takiego znaczenia, zgodnie z którym decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie podlega postępowaniu konsolidacyjnemu, jako decyzja wydana w postępowaniu spornym. Art. 15 Prawa telekomunikacyjnego, w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wymieniał decyzje o dostępie z art. 28-30 Prawa telekomunikacyjnego, a zatem także decyzje zmieniające decyzje o dostępie (art. 30 Prawa telekomunikacyjnego). Nie da się zatem tego przepisu wyłożyć prounijnie w ten sposób, że decyzja zmieniająca decyzję o dostępie wydana w niniejszej sprawie nie jest decyzją wymienioną w art. 15 Prawa telekomunikacyjnego. 9) Z kolei wyrokiem z [...] marca 2016 r. Sąd Apelacyjny w sprawie sygn. akt [...] zasądził od I. S.A. na rzecz [...] S.A. kwotę 1.151.405 zł 93 gr z ustawowymi odsetkami od 25 września 2012 r. do dnia zapłaty w pozostałym zakresie powództwo oddalił. Skarga kasacyjna I. S.A. została oddalona przez Sąd Najwyższy wyrokiem z 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt IV CSK 486/16. W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy odwołał się do skutków uchylenia decyzji Prezesa UKE przez Sąd Powszechny. Sąd Najwyższy wskazał m.in., że istota apelacji pełnej (cum benficio novorum) polega na tym, że sąd drugiej instancji rozpatruje sprawę ponownie, czyli w sposób w zasadzie nieograniczony jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Postępowanie apelacyjne ma charakter rozpoznawczy, merytoryczny i stanowi kontynuację postępowania przed sądem pierwszej instancji. Rozpoznanie apelacji powinno doprowadzić do naprawienia wszystkich błędów sądu pierwszej instancji, których konsekwencje nie mogą obciążać stron. Sąd Apelacyjny rozpoznaje sprawię i orzeka na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu pierwszej instancji i postępowaniu apelacyjnym z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z jego prekluzji. Przy wyborze sposobu korzystania z materiału zgromadzonego przez sąd pierwszej instancji powinien kierować się zarówno celowością jak i ekonomią postępowania. Może zgodnie z art. 352 k.p.c i 232 k.p.c w postępowaniu apelacyjnym dopuścić dowód niewskazany przez stronę, jeśli jest to usprawiedliwione okolicznościami. Sam przepis art. 479⁶⁴ § 2 k.p.c. nie przesądza o skutkach uchylenia decyzji Prezesa UKE. Wynika z niego, że w razie uchylenia takiej decyzji SOKiK następuje jej wyeliminowanie z obrotu prawnego, co kończy sprawię, nie jest natomiast możliwe jej przekazanie do ponownego rozpoznania przez Prezesa UKE. Istnieje odmienność skutków decyzji uchylanych przez sąd powszechny w ramach postępowania toczącego się na skutek odwołania od decyzji Prezesa UKE w trybie przepisów kodeksu postępowania kasacyjnego i decyzji uchylanych w postępowaniu administracyjnym. W postępowaniu administracyjnym tryby przewidziane w art. 145 k.p.a, 155 k.p.a., 161 k.p.a. i 162 k.p.a. rzeczywiście prowadzą do uchylenia decyzji z mocą ex nunc, natomiast na gruncie art. 156 k.p.a. mamy do czynienia z konstrukcją unieważnialności decyzji z mocą wsteczną. Sąd powszechny rozpoznając odwołanie od decyzji Prezesa UKE nie ma natomiast w świetle art. 479⁶⁴ § 2 k.p.c. możliwości stwierdzenia jej nieważności. 10) Pismem z dnia 10 października 2017 r. I. S.A. wystosowała do organu wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Zwróciła się o bezzwłoczne wydanie decyzji o treści odpowiadającej uchylonej decyzji z [...] października 2009 r. obejmującej okres od 8 października 2009 r. do 31 maja 2012 r. 11) Następnie, skargą z 8 grudnia 2017 r. I. S.A. wniosła do niniejszego sądu skargę na bezczynność Prezesa UKE. Wniosła w niej o: 1. stwierdzenie bezczynności Prezesa UKE w zakresie postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek Spółki z dnia 25 marca 2009 r. w przedmiocie zmiany umowy o połączeniu sieci zawartej z [...] S.A.; 2. stwierdzenie, że stan bezczynności, o którym mowa w pkt 1, miał miejsce z rażącym naruszeniem prawa; 3. zobowiązaniu Prezesa UKE do wydania decyzji administracyjnej rozstrzygającej wniosek Spółki w terminie uwzględniającym konieczność przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, zgodnie z art. 15 i 18 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjnego (dalej "PT"); 4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. I. S.A. zarzuciła Prezesowi UKE przewlekłe prowadzenie postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że skoro organ zastosował się do wykładni prezentowanej przez sądy powszechne, to nie można skutecznie twierdzić, że dopuścił się bezczynności i to z rażącym naruszeniem prawa. Według organu, przepisy prawa materialnego nie przewidują możliwości ponownego rozpoznania tego samego wniosku prawomocnym uchyleniu decyzji administracyjnej. 12) Postanowieniem z 16 marca 2018 r. sygn. akt VI SAB/Wa 2/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę uznając, że skarżąca spółka nie wezwała Prezesa UKE do usunięcia naruszenia prawa a więc skarga, jako niedopuszczalna podlega odrzuceniu na podstawie art. 58 §1 pkt 6 oraz art.232 § 1 ustawy Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej I. S.A. uchylił w/w postanowienie wskazując, że z analizy akt postępowania wynika, iż skarżąca pismem z 10 października 2017 r. przed wniesieniem skargi do Sądu wezwała organ do usunięcia naruszenia prawa (postanowienie NSA z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1403/18 – k.64-66 akt sadowych). Ponownie rozpoznając skargę I. S.A. na bezczynność Prezesa UKE w zakresie postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek skarżącej spółki z 25 marca 2009 r. w przedmiocie zmiany umowy o połączeniu sieci zawartej z [...] S.A. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje : w pierwszej kolejności podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zakres badania przez sąd sprawy ze skargi na bezczynność organu administracji publicznej sprowadza się w pierwszym rzędzie do rozważenia czy – w określonym stanie faktycznym i prawnym sprawy – na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek wydania aktu lub dokonania czynności kończących postępowanie (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2010 r. I OSK 287/10). Zdaniem WSA w składzie obecnym, w ustalonym stanie faktycznym i prawnym na Prezesie UKE nie spoczywał obowiązek dalszego procedowania w postępowaniu w przedmiocie zmiany ww. umowy o połączeniu sieci zawartej z [...] S.A. i wydania decyzji rozstrzygającej wniosek spółki w terminie uwzględniającym konieczność przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, zgodnie z art. 15 i 18 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazuje, że w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2015 r. sygn. akt III SK 37/14 Sąd Najwyższy, powołując się na postanowienie tego Sądu z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt III SK 39/09, stwierdził, że wyrok uchylający decyzję Prezesa Urzędu kończy określony etap postępowania sądowego, ale nie kończy postępowania w rozpoznawanej sprawie, jeżeli z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika, że powodem uchylenia decyzji była konieczność przeprowadzenia postępowania uzupełniającego. Uchylenie decyzji przez Sąd orzekający w sprawie z odwołania ma ten skutek, że Prezes Urzędu staje przed koniecznością zakończenia postępowania administracyjnego poprzez wydanie kolejnej decyzji, pozbawionej wad, których nie można było konwalidować na etapie postępowania sądowego (postanowienie Sądu Najwyższego z 10 listopada 2010 III SK 30/10). Przykładowo można wskazać, że po wydaniu przez Sąd Najwyższy wyroku uchylającego decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na tej podstawie, że przedsiębiorca nie mógł nadużyć pozycji dominującej w sposób opisany w decyzji organu, organ antymonopolowy wydał decyzję o umorzeniu postępowaniu z powodu jego bezprzedmiotowości (wyrok Sądu Najwyższego z 19 lutego 2009 r., III SK 31/08 oraz decyzja Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2010 r., RPZ – 33/2010). Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z 12 sierpnia 2014 r., III SK 58/13 przyjęto, że uchylenie przez Sąd Apelacyjny decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nakładającej na przedsiębiorstwo energetyczne niewłaściwie obliczoną karę, uprawnia ten organ do zakończenia postępowania administracyjnego decyzją, w której kara zostanie wyliczona z uwzględnieniem zapatrywań wyrażonych przez Sąd Najwyższy co do zasad wymiaru kary pieniężnej. Z powyższego wynika, że w przypadku uchylenia decyzji Prezesa Urzędu sposób zakończenia postępowania administracyjnego przez organ uzależniony jest od powodów, z jakich decyzja została uchylona. Jeśli z motywów rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd wynika, że podstawą uchylenia decyzji było nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego, Prezes Urzędu powinien szanować stwierdzony brak i stosowne postępowanie przeprowadzić. Pozwoli to organowi wydać decyzję, która nie będzie już dotknięta wadą, z powodu której wcześniejsza decyzja została uchylona. W ocenie Sądu Najwyższego nie ma przy tym przeszkód, by Prezes Urzędu wydając ponownie decyzję uregulował w niej obowiązki ciążące na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych z mocą wsteczną, za okres wskazany w uchylonej decyzji. Jak wynika natomiast z akt sprawy niniejszej, w przytoczonym wyroku z 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SK 57/12 (w pkt 7 nin. uzasadnienia) Sąd Najwyższy wprost wskazał, że Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie konsultacyjne, o którym mowa w art. 6 dyrektywy 2002/21 co – z uwagi na treść art. 20 dyrektywy 2002/21 - nie powinno mieć miejsca. W tej sprawie powinno być natomiast przeprowadzone postępowanie konsolidacyjne z art. 7 w/w dyrektywy. Jednakże, podkreśla SN, o ile nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego wówczas, gdy spełnione są przesłanki przeprowadzenia tych postępowań (v. dyrektywa 2002/21) stanowi wadę decyzji, która może skutkować uchyleniem decyzji w postępowaniu sądowym, o tyle samo przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego nie powinno być kwalifikowane, jako naruszenie art. 6 lub 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 skutkujące wadliwością decyzji Prezesa UKE, gdyż przepisy Prawa telekomunikacyjnego obowiązujące w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przewidywany zakres postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego niż wynikający z dyrektywy 2002/21 i nie poddawały się prounijnej wykładni. Tym samym, w świetle wyroku Sądu Najwyższego z 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SK 57/12 nie było podstaw do dalszego procedowania przez Prezesa UKE w sprawie, której przedmiotem była zmiana umowy o połączeniu sieci zawarta przez skarżącą z [...] S.A. Jak już bowiem powiedziano, przeprowadzenie przez Prezesa UKE zgodnie z Prawem Telekomunikacyjnym postępowania konsultacyjnego (czego nie zakwestionowano w skardze kasacyjnej) zamiast prawidłowo - postępowania konsolidacyjnego nie powinno być kwalifikowane jako naruszenie art. 6 lub art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 skutkujące wadliwością tej decyzji z 8 października 2009 r. Tak więc prawomocne uchylenie ww. decyzji Prezesa UKE kończyło postępowanie w rozpoznawanej sprawie. Należy również dodać, że z uzasadnienia zarówno wyroku SN jak i z wyroków Sądu Okręgowego Sądu Ochrony Konsumentów i Konkurencji oraz Sądu Apelacyjnego wydanych na gruncie tej sprawy nie wynika, że powodem uchylenia decyzji z [...] października 2009 r. była konieczność przeprowadzenia postępowania uzupełniającego. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że skoro organ nie miał obowiązku procedowania w sprawie nie można mówić o bezczynności organu czy też przewlekłym prowadzeniu postępowania przez ten organ. Zaznaczyć bowiem należy, że rozróżnienie w przepisach art. 3 § 2 pkt 8 i art. 149 p.p.s.a. skarg na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania nie determinuje rozróżniania dwóch odrębnych kategorii spraw sądowoadministracyjnych, w sytuacji gdy strona skarżąca zarzuca organowi administracji niezałatwienie konkretnej sprawy w terminie i domaga się zastosowania przez sąd administracyjny stosownych środków dyscyplinujących bądź sankcyjnych. Należy przyjąć, że wobec braku definicji legalnych trudności w rozróżnieniu "bezczynności" i "przewlekłości" w postępowaniu administracyjnym skutkują tym, że nie jest wiążące dla Sądu to jak skonkretyzowany został przedmiot skargi. Jeżeli więc strona złożyła jedno zażalenie lub wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, to niezależnie od formalnego określenia jako przedmiotu, spełniony zostaje warunek dopuszczalności skargi zarówno na bezczynność organu administracji publicznej, jak i przewlekłe prowadzenie postępowania. Istotne jest bowiem to, że w skardze kwestionowana jest terminowość i sprawność działania organu w tej sprawie administracyjnej. W takim przypadku Sąd ma obowiązek rozpoznać i rozstrzygnąć spór o legalność braku wydania aktu lub niezałatwienia sprawy w terminie. Pozostaje to w związku z zasadą, że przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu sądowadministracyjnym może być tylko jedna decyzja lub inny akt, którego legalność badana jest przez sąd administracyjny. Z kolei przedmiotem postępowania w sprawie skargi na "bezczynność" oraz "przewlekłość" jest zasadnicze ustalenie, czy zachodzi potrzeba zobowiązania organu do wydania w określonym terminie aktu lub podjęcia określonej czynności. W obu przypadkach sąd administracyjny dysponuje tymi samymi środkami prawnymi, a ich zastosowanie jest obowiązkowe w razie stwierdzenia jakiejkolwiek postaci niesprawnego funkcjonowania organu, niezależne od podniesionych w skardze zarzutów i wniosków oraz podstawy prawnej (por. wyroki NSA: z 5 czerwca 2012 r., II OSK 709/12, z 24 lutego 2015 r., II OSK 2225/14). Natomiast przewlekłość w prowadzeniu postępowania występuje wówczas, gdy organ nie załatwiając sprawy w terminie, nie pozostaje jednak w bezczynności, a podejmowane przez organ czynności procesowe nie charakteryzują się koncentracją niezbędną w świetle art. 12 k.p.a. ustanawiającego zasadę szybkości postępowania, względnie mają charakter czynności pozornych, nieistotnych dla merytorycznego załatwienia sprawy (por. wyroki NSA: z 5 lipca 2012 r., II OSK 1031/12; z 3 września 2013 r., II OSK 891/13; z 8 stycznia 2015 r., II OSK 2564/14; z 3 września 2013 r., II OSK 702/13; z 10 lutego 2015 r., II OSK 2104/14; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod ref. R. Hausera, M. Wierzbowskiego, wyd. C.H. Beck 2014, s. 176). Mając na uwadze powyższe, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.