II SA/Kr 849/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie: NSA Anna Szkodzińska WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2016 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z dnia 12 maja 2016 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom skargę oddala. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 12 maja 2016 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23, dalej "k.p.a."), art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2015 r. poz. 469, dalej "p.w.") po rozpatrzeniu odwołania S.T., od decyzji Wójta Gminy z dnia 22 lutego 2016 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania J.K. i A.K., właścicielom działki numer [..] położonej w B., przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzja SKO wydana została przy następujących ustaleniach stanu faktycznego i ocenie prawnej sprawy. Pismem z dnia 23 czerwca 2014 r. D.T. oraz S.T. zwrócili się do Wójta Gminy o wszczęcie postępowania administracyjnego w trybie art. 29 ust. 3 p.w. oraz o przeprowadzenie wizji lokalnej w terenie na działkach: nr [...], [...] oraz nr [...] w B. Zdaniem wnioskodawców, J.K., zam. B. zasypał rów odprowadzający wodę deszczową i zniszczył istniejący ciek wodny wzdłuż działek położonych w B. nr [...] i [...], wpływający do rowu przy drodze gminnej nr [...]. Rów ten zasypał zaraz pod swoją posesją wpuszczając przepusty betonowe w poprzek drogi nr [...], przepuszczając całą wodę deszczową przez działkę nr [...] na naszą posesję nr [...] i drogę dojazdową nr [...]". Działanie takie powoduje niszczenie drogi dojazdowej nr [...], zalewanie piwnic starego budynku mieszkalnego usytuowanego na działce wnioskodawców oraz garaży. W oparciu o załączone do niniejszej sprawy "raporty uproszczone dla działek" z dnia 27 czerwca 2014r. organ pierwszej instancji ustalił, iż działka numer [...] stanowi własność M.Ł., zam. B., a działka nr [...] stanowi własność W.K., zam. B. Ustalono również, iż droga gminna oznaczona numerem ewidencyjnym [...] pozostaje we władaniu Gminy Ż., a droga oznaczona numerem ewidencyjnym [...] stanowi własność Skarbu Państwa. Z przywoływanych raportów wynika nadto, iż wyłącznym właścicielem działki nr [...], na której działaniem J.K. miały zostać spowodowane szkody, jest S.T, zam. B., a właścicielami działki nr [...] przez którą skierowana miała zostać woda na w/w działkę są A. i J.K. Na podstawie oględzin w terenie przeprowadzonych z udziałem ustalonych przez organ stron postępowania w dniu 24 lipca 2014 r. ustalono, iż wody gruntowe płynące od strony lasu i posesji J. Krawczyka można skierować w dwóch odpływach, tj. do cieku wodnego koło posesji D. i S.T., jak również przez pogłębiony rów wzdłuż drogi nr [...] - drogi dojazdowej do posesji J.K. Ustalono również, że przy tej drodze rowek jest przytkany kamieniami i woda jest skierowana na ciek koło posesji P. T., co powoduje w trakcie intensywnych opadów podtopienia i uszkodzenie drogi. W trakcie oględzin J.K. oświadczył, że przy jego drodze, którą remontował na bieżąco, nie było nigdy fosy i woda tamtędy nie płynęła. Z kolei D. i S.T. stwierdzili, że koło drogi nr była fosa i wtedy ich nie topiło, dopiero teraz, gdy Pan K. J. przytkał kamieniami odpływ, cała woda płynie w ich kierunku. W dniu 11 sierpnia 2014r. przeprowadzona została kolejna wizja w terenie, z której spisano notatkę urzędową, a następnie w dniu 9 września 2014r. przesłuchani zostali w charakterze stron D.T., S.T., A.K. i J.K., a w charakterze świadków R.D., M.J., S.P., S.F. i A.K. W takim stanie sprawy Wójt Gminy, decyzją z dnia 29 września 2014r. odmówił nakazania przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom przez J.K. Odwołanie od ww. decyzji złożyli D.T. oraz S.T. zarzucając naruszenie art. 7, art. 77 w związku z art. 80 K.p.a.. Odwołujący podnieśli, iż organ dał wiarę zeznaniom J.K. i świadkom, a nie dał wiary dowodom w postaci zdjęć wykonanych przez odwołujących, które uwidaczniają wodę płynącą z działki nr [...] i wlewającą się na drogę dojazdową odwołujących. Po rozpatrzeniu powyższego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 3 listopada 2014 r. znak: [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę organowi l instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał m.in., iż z wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego wynika, iż S. i D.T. szkodliwych zmian w stanie wód upatrują również w nielegalnym wykonaniu przepustu pod drogą gminną nr [...]. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego adresatem ewentualnie nałożonego obowiązku przywrócenia stanu poprzedniego, na zasadzie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 3 prawa wodnego, byłaby Gmina, a Wójt Gminy podlegałby wyłączeniu od załatwienia przedmiotowej sprawy. Organ odwoławczy podniósł, że decyzją wydaną w trybie art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo wodne można bowiem nałożyć obowiązek wyłącznie na właściciela nieruchomości i to jego obciążać może obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego również w sytuacji zmiany stanu wód przez osoby trzecie, a więc nie posiadające tytułu prawnego do nieruchomości na których zmian dokonano. W decyzji tej wskazano również, że ustalenia stanu faktycznego powinny zostać poprzedzone prawidłowym ustaleniem przez organ l instancji kręgu stron postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.). Organ odwoławczy wskazał, że przymiotu strony postępowania nie ma D.T., która nie jest właścicielem żadnej z działek, na których dokonano zmiany stanu wody, ani też żadnej z działek, na które zmiana ta ma szkodliwie oddziaływać. Postanowieniem z dnia 5 grudnia 2014r., sygn. akt: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyłączyło Wójta Gminy od załatwienia sprawy, wyznaczając do jej załatwienia Wójta Gminy. Pismem z dnia 12 stycznia 2015r. Wójt Gminy zawiadomił o wszczęciu postępowania oraz postanowił przeprowadzić dowód z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy na terenie działek nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] w B. nastąpiły zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla działki nr [...] w B., stanowiącej własność S.T. W dniu 29 stycznia 2015 r. z udziałem stron postępowania i powołanego w sprawie biegłego przeprowadzono rozprawę administracyjną na gruncie. Następnie, w poczet materiału dowodowego sprawy załączona została opinia mgr inż. M.K. biegłego z zakresu gospodarki wodno - ściekowej, w sprawie ustalenia, czy na terenie działek nr [...], [...], [...] (drogi) i [...] w B. gmina Ż. nastąpiły zmiany stanu wody, ze szkodą dla dziali nr [...] w B. i posadowionych na tej działce zabudowań. Decyzją z dnia 12 marca 2015r., znak: [...]. działający z upoważnienia Wójta Gminy T. Kierownik Referatu Budownictwa odmówił wydania decyzji nakazującej J. i A.K. przywrócenia stanu poprzedniego lub nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działce nr [...] w B., gmina Ż., stanowiącej własność A. i J.K., zam. B. Odwołanie od ww. decyzji w ustawowo zakreślonym terminie złożył S.T. zarzucając m.in. że w dniu 16 marca 2015 r. dostarczył organowi opinię biegłego sądowego wskazującą, iż na drodze dojazdowej do posesji J.K. (dz. nr [...]) istnieje niedrożny rów odwadniający, który koniecznie trzeba udrożnić w celu zmniejszenia nadmiernego obciążenia przysługującej mu służebności drogowej, do czego organ się nie odniósł. Ponadto wniósł o wyłączenie Wójta Gminy od prowadzenia przedmiotowej sprawy. Odwołujący podkreślił nadto, iż w dniu 3 marca 2015r. zwrócił się z wnioskiem o zawieszenie postępowania, wskazując, że "sprawa o wodę będzie prowadzona przez Sąd". Natomiast Wójt Gminy w żaden sposób nie odniósł się do złożonego przez niego wniosku o zawieszenie. W wyniku rozpatrzenia powyższego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławczego postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2015 r. odmówiło wyłączenia Wójta Gminy od prowadzenia przedmiotowej sprawy oraz decyzją z dnia 27 kwietnia 2015 r. znak [...] uchyliło zaskarżoną decyzję Wójta Gminy z dnia 12 marca 2015 r., znak: [...] odmawiającą wydania decyzji nakazującej J. i A.K. przywrócenia stanu poprzedniego lub nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działce nr [...] w B., gmina Ż. i przekazującą sprawę organowi l instancji do ponownego rozpoznania. Skargę na powyższą decyzję złożyli A. i J.K. nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 15 września 2015r. sygn. akt: II SA/Kr 668/15 oddalił skargę A.K. i J.K. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy pismem z dnia 16 listopada 2015r. S.T. zwrócił się do Wójta Gminy o przesłuchanie w charakterze świadka J.T. oraz dopuszczenie dowodu ze sporządzonej w dniu 27 lutego 2015r. na zlecenie Sądu Rejonowego w B. opinii biegłego z zakresu budownictwa lądowego mgr inż. L.D. Następnie pismem z 20 listopada 2015r. S.T. poinformował organ o wycofaniu wniosku o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie oraz ponownie zwrócił się z wnioskiem o dopuszczenie dowodu opinii biegłego mgr inż. L.D. Do pisma załączył kopię wyroku SR w B. z 30 czerwca 2015r. sygn. akt [...] oddalające powództwo o wyrażenie zgody na wybetonowanie szlaku drogi koniecznej. Pismem z dnia 30 listopada 2015r. organ poinformował strony postępowania o terminie przesłuchania świadka J.T. i oględzinach w terenie. W dniu 16 grudnia 2015r. Wójt Gminy poinformował strony postępowania o możliwości zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie oraz ustalił spotkanie w sprawie podpisania ugody. W dniu 11 stycznia 2016 r. została zawarta ugoda, na mocy której Wójt Gminy zobowiązał się do wymianu przepustu biegnącego pod drogą nr [...]. D.T. zawnioskowała również o wymianę przepustów przy drodze [...] na wysokości posesji P. D. ze średnicy 40 cm na 80 cm, na co Wójt Gminy wyraził zgodę pod warunkiem, że nie będzie przeszkód technicznych ani prawnych. Sporządzona ugoda w sprawie nie została jednak podpisana przez pełnomocnika S.T. Decyzją z dnia 22 lutego 2016 r. znak: [...] Kierownik Referatu Budownictwa odmówił nakazania J.K. i A.K., właścicielom działki nr [...] położnej w B., przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż miejsce sporu zlokalizowane jest w sąsiedztwie asfaltowej drogi gminnej przebiegającej po działce nr [...] w miejscowości B., po stronie południowej tej drogi. Od strony zachodniej na spornym terenie zlokalizowane są działki nr [...] i nr [...] położone powyżej drogi przebiegającej po działce nr [...]. Droga nr [...] stanowi utwardzony materiałem drogowym dojazd do posesji A. i J. K., zlokalizowanej na działce nr [...]. Po lewej (zachodniej) stronie drogi oznaczonej nr ewid. [...], począwszy od asfaltowej drogi gminnej na działce nr [...] na długości kilkudziesięciu metrów w górę tj. w stronę południową istnieje trasa niewielkiego rowu, do którego zgodnie ze spadkiem terenu spływa woda opadowa i roztopowa z działek nr [...] i nr [...], położonych powyżej tej drogi (od strony zachodniej). Rów ten ma nieregularny kształt oraz nieregularne, niewielkie wymiary. Brzegi tego rowu miejscami są porośnięte drzewami i krzewami. Na południowym końcu tego rowu istnieje kamień oddzielający ten rów od trasy niewielkiego rowu biegnącego po zachodniej stronie zabudowań A. i J.K., który w górnej części stanowi odbiornik kilku mniejszych rowków odprowadzających wodę opadową i roztopową z dużego obszaru zlewni terenu położonego po zachodniej i południowej stronie spornego teren. Na wysokości umiejscowienia kamienia rów skręca w stronę północno - wschodnią i ukośnie, przepustem pod drogą na działce nr [...], biegnie zakolami przez działkę A. i J.K. oraz po działce A.K., w stronę drogi zlokalizowanej na działce nr [...]. Działka nr [...] stanowiąca własność A. i J. K. od strony północnej tj. od strony asfaltowej drogi gminnej nr [...] stanowi łąkę, w górnej (południowej) części stanowi natomiast teren zabudowany domem mieszkalnym stodołą i stajnią. Rów łączący drogi na działce nr [...] i nr [...] - na działce A.i J. K. oraz na działce A.K. posiada nieregularny kształt i nieregularne wymiary dna i skarp. Rów ten włączony jest do prawego (wschodniego) rowu drogi zlokalizowanej na działce nr [...] - około 30 m poniżej ostatniego, najniżej położonego (od strony północnej) garażu na posesji D. i S.T. Droga na działce nr [...], biegnąca na południe od asfaltowej drogi gminnej nr [...], stanowi dojazd do posesji zlokalizowanej na działce nr [...] w B., stanowiącej własność S.T. zam. B.. Na wysokości budynku mieszkalnego na działce [...] istnieje przepust założony na prawym rowie przydrożnym drogi zlokalizowanej na działce nr [...], umożliwiający wjazd z tej drogi na teren tej posesji. Rowem tym odprowadzana jest woda opadowa i roztopowa spływająca z południa na północ, z terenów położonych powyżej działki nr [...] w stronę posesji D. i S.T., a po włączeniu do tego rowu trasy rowu łączącego drogi na działce nr [...] i nr [...], oba te strumienie wody odprowadzane są rowem w stronę rowu gminnej drogi asfaltowej na działce nr [...]. Trasa rowu biegnącego po prawej (wschodniej) stronie drogi nr [...] w odległości kilkudziesięciu metrów od miejsca wloty spornego rowu biegnącego od drogi nr [...], zmienia kierunek z północnego na północno - wschodni i dość głębokim jarem wyżłobionym przez wodę spływa w stronę asfaltowej drogi gminnej nr [...]. Organ wskazał również, że podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej dnia 29 stycznia 2015r. S.T. i D.T. zgodnie oświadczyli, że S.T. stał się właścicielem nieruchomości w 1987r. na podstawie aktu darowizny od swoich rodziców tj. A. i J. T. W skład tej nieruchomości wchodzi nowy budynek mieszkalny wybudowany przez S.T. w 1987r., stary budynek mieszkalny wybudowany ponad 100 lat temu, garaże wybudowane przez S.T. ok. 30 lat temu, stodoła i stajnia wybudowane przez ojca S.T., około 50 lat oraz pole uprawne. Natomiast zaistniała zmiana stosunków wodnych polegać ma na przekierowaniu przez J.K. wody opadowej i roztopowej (spływającej przed tą zmianą rowem przydrożnym drogi nr [...] do rowu przydrożnego asfaltowej drogi gminnej nr [...]) - poprzez wykonany dwa lata wcześniej przepust pod drogą nr [...] do rowu łączącego drogi nr [...] i nr [...] i dalej do rowu przydrożnego drogi nr [...]. Zmiany tej, według strony wnioskującej, dokonał J.K. dwa lata przed złożeniem wniosku poprzez wykonanie przepustu pod drogą nr [...] i skierowanie wody do rowu biegnącego po działkach J.K. i A.K., pomiędzy drogą nr [...] a drogą nr [...] oraz zablokowaniu kamieniem spływu wody w dół rowu przy drodze nr [...] w kierunku rowu przydrożnego asfaltowej drogi gminnej nr [...]. W wyniku tej zmiany stosunków wodnych woda spływająca rowem pomiędzy drogą nr [...] a drogą nr [...] przez to, że wylot przepustu pod drogą nr [...] jest tak skierowany, wypływa na drogę nr [...] zalewając ją i niszcząc poprzez wypłukiwanie materiału drogowego i powodując konieczność ciągłego uzupełniania ubytków. Woda z rowu pomiędzy drogą nr [...] a drogą nr [...] zalewa również piwnice starego budynku mieszkalnego i powoduje jej zamulenie i powoduje niszczenie substancji tego budynku. Woda wypływająca z tego rowu wdziera się także do garaży zlokalizowanych na posesji S.T. powodując pękanie ścian i podmywanie fundamentów. Według D.T. od 1997r. woda opadowa i roztopowa z rowu płynącego po zachodniej stronie posesji A. i J.K. spływała tym rowem w dół w stronę północną, wzdłuż drogi nr [...], aż do rowu przydrożnego drogi gminnej nr [...]. Ponieważ D.T. nie widziała miejsca gdzie obecnie jest kamień blokujący spływ wody rowem w stronę północną wzdłuż drogi nr [...], nie wie, czy wcześniej woda spływała w dół w stronę rowu przy drodze nr [...], czy też rowem pomiędzy drogą nr [...] a nr [...]. Pamięta natomiast, że woda spływała również rowem pomiędzy drogą nr [...] a [...], ale w dużo mniejszej ilości niż obecnie. S.T. i D.T. stwierdzili również, że wcześniej w miejsce obecnie istniejącego rowu pomiędzy drogą nr [...] a drogą nr [...] istniał niewielki rów wykonany przez ojca J.K. Stwierdzili również, że po prawej (wschodniej) stronie drogi nr [...] biegnie trasa istniejącego od wielu lat rowu przydrożnego z przepustami na wjeździe do ich posesję, który zbiera wody z terenów położnych powyżej od strony południowej i odprowadza do rowu przydrożnego asfaltowej drogi gminnej nr [...]. Woda z tego rowu zalewa garaże i stary dom oraz powoduje szkody opisane we wniosku inicjującym niniejsze postępowanie administracyjne. Ich zdaniem od kilku lat zwiększyła się ilość wody opadowe. W piśmie z dnia 16 listopada 2015r. wnieśli o uwzględnienie dowodu z opinii technicznej inż. L.D. z dnia 27.02.2015r., sporządzonej dla potrzeb postępowania sądowego stwierdzającego, że rów przy drodze nr [...] stanowi, obok rowu przy drodze nr [...], element układu odprowadzającego wodę z terenów położonych powyżej spornego terenu do drogi nr [...]. Podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej 29.01.2015 r. J.K. wyjaśnił, że współwłaścicielem nieruchomości stał się w 2005 r. na mocy aktu darowizny od swoich braci, sióstr i ojca. Na tej nieruchomości (działce nr [...]) znajduje się budynek mieszkalny wybudowany w 1989r. przez jego rodziców, stajnia i stodoła również wybudowane przez jego rodziców (w nieustalonej dacie) oraz pole orne. Stwierdził, że przepust pod drogą nr [...] wykonał jego ojciec M. K. ponad 20 lat temu, natomiast rowek po lewej stronie drogi nr [...] wykonał on sam wspólnie z A. K. po powodzi która miała miejsce w 1997r., w celu odprowadzenia wody opadowej i roztopowej z pól położonych powyżej tej drogi, aby zabezpieczyć ją przed niszczącym działaniem tej wody. J.K. zaznaczył, że woda spływająca rowem biegnącym od drogi nr [...] do drogi nr [...] w żaden sposób nie oddziałuje na nieruchomość S.T. ponieważ skierowana jest do przepustu i rowu przy drodze nr [...] z wylotem położonym poniżej posesji S.T.. Przepust ułożony na rowie drogi nr [...], na wjeździe na posesję D. i S.T., wykonany został na jego działce nr [...] i bez jego zgody. Przepust ten posiada zbyt małą średnicę dla przepuszczenia całej ilości spływającej tym rowem wody opadowej i roztopowej z terenów położonych powyżej tego rowu, co powoduje wylewanie się wody spod przepustu na drogę nr [...]. J.K. zaznaczył, iż w ostatnich latach nie dokonywał żadnej korekty kształtu i kierunku oraz wymiarów rowu łączącego drogę nr [...] z drogą nr [...]. Zaznaczył, że największa ilość wody opadowej była w 2014r., wcześniejsze lata były bardziej suche. Z kolei z zeznań A.K. wynika, że odkąd mieszka w B. tj. od 2001 r. istniał rów łączący drogę nr [...] i drogę nr [...] i woda płynęła tym rowem. Właścicielka działki nr [...] M.Ł.-J. potwierdziła, że w 1997r. J.K. wykonał niewielki rowek wzdłuż drogi nr [...] (w stronę drogi nr [...]) w celu ochrony tej drogi przed wypłukiwaniem materiału drogowego przez wodę spływającą z pól położonych powyżej tej drogi. Z zeznania A.K. reprezentującego W.K. (właściciela działki m [...]) wynika, że odkąd pamięta, woda opadowa i roztopowa z terenów położonych powyżej spływała rowem łączącym drogę nr [...] z drogą nr [...], a od strony asfaltowej drogi gminnej nr [...] w górę drogi nr [...], od strony zachodniej tej drogi, na długości około 40 m wykonany był rów, do którego w 1997r. został włączony niewielki rowek biegnący po lewej (zachodniej) stronie drogi nr [...]. Pamięta także, że jak przepustu pod drogą nr [...] nie było, to w poprzek tej drogi na rowku ułożony był drąg drewniany tzw. "rydzbanek". Nie ma natomiast wiedzy, kiedy na zakolu rowu przy drodze nr [...] został założony kamień ani też nie wiedział, kto i kiedy wykonał przepust pod drogą m [...]. W ocenie organu l instancji, z przytoczonych wyżej zeznań świadków złożonych pod odpowiedzialnością karną wynika, że od dawna istniał zarówno rów łączący drogi nr [...] i nr [...] jak i przepust pod drogą nr [...] (zeznania: A.D., A.K., S.P., S.F.i E.T.). Drogi nr [...] i [...] istniały od bardzo dawna, użytkuje je już trzecie pokolenie a problem będący przedmiotem niniejszego postępowania rozpoczął się w momencie uzyskania przez D. i S. T. służebności drogowej po działce nr [...]. Zeznania te potwierdzają, że nie jest możliwe, aby woda z rowu łączącego drogę nr [...] z drogą nr [...] zalewała posesję D. i S. T., ponieważ wylot tego rowu znajduje się w ok. 30 m poniżej północnej ściany ostatniego budynku (garażu) zlokalizowanego na działce nr [...]. Również z zeznań świadka J.T. złożonych 09.12.2015r. wynika, że na drodze nr [...] był "rydzbanek" który odprowadzał wodę w stronę drogi nr [...], przy czym przy dużych opadach deszczu część wody przelewała się także w dół drogi nr [...] fosą i samą drogą. Podczas usuwania skutków powodzi w latach 70-tych XX wieku mieszkańcy żwirem utwardzili drogę nr [...] i zasypali fosę wzdłuż tej drogi. Dwa lata temu J.K. zamienił "rydzbanek" na drodze nr [...] na przepust oraz założył kamień na fosie biegnącej wzdłuż drogi nr [...] w celu skierowania wody na łąkę, wykonał także rów i włączył go do istniejącego wcześniej rowu. Woda podczas dużych opadów deszczu nie mieści się w rowach i wylewa na drogę nr [...] uszkadzając ją. Dawniej na rowie łączącym drogę nr [...] z posesją nr [...] były przepusty średnicy 40 cm ale obecnie S.T. zamontował przepusty o średnicy 60 cm i woda mieści się w tych przepustach. Woda spływająca z drogi nr [...] rowem poniżej posesji wnioskodawcy nie zagraża tej posesji a jedynie niszczy drogę [...] przez zrywanie nawierzchni żwirowej. Świadek ten przypuszcza, że jeżeli będą zamontowane "większe przepusty" to może woda się w nich zmieści i nie będzie zalewać drogi nr [...]. Świadek zeznał także, że ciekiem naturalnym był ciek przy drodze [...] po stronie zachodniej. Woda spływająca po działce [...] rozpływała się po tej działce i nie miała negatywnego wpływu na drogę. Przy dużych ulewach woda nie mieściła się i dalej nie mieści w przepustach co powoduje, że droga nr [...] jest nieprzejezdna. Ponadto na podstawie całości dowodów uznano, że pierwotnie (tj. w okresie, kiedy nie było jeszcze przepustu pod drogą nr [...] ani kamienia na zakolu rowu biegnącego po lewej stronie drogi nr [...]) woda opadowa i roztopowa z terenu położonego powyżej obszaru objętego niniejszym postępowaniem spływała z południowego - zachodu na północny - wschód tj. - od strony terenów położonych powyżej działki nr [...] (stanowiącej obecnie własność A. i J.K.) w stronę drogi nr [...] oraz z południa na północ, z terenów położonych powyżej działki nr [...] w stronę rowu przy asfaltowej drodze gminnej nr [...]; z terenów położonych powyżej działki nr [...] (stanowiących obecnie własność S.T.) w stronę Jego posesji. Woda opadowa i roztopowa z terenów położonych powyżej działki nr [...] ujmowana był poprzez układ niewielkich rowków po zachodniej stronie posesji stanowiącej własność A. i J.K. i powyżej tej posesji kierowana była do rowu biegnącego po lewej (zachodniej) stronie drogi nr [...]. Następnie rów ten (na wysokości miejsca gdzie obecnie zlokalizowany jest sporny kamień) zmieniał kierunek na północno - wschodni i poprzez tzw. "rydzbanek", niewielki rowek biegnący ukośnie poprzez drogę nr [...] woda ta kierowana była przez łąki stanowiąc własność A. i J. K. i A. K., w stronę drogi nr [...]. W tym względzie Wójt Gminy nie dał wiary twierdzeniom wnioskodawcy J. T., że wzdłuż drogi [...] po stronie zachodniej był rów i że kamień poniżej przepustu pod drogą nr [...] wykonał J.K., zaznaczając, że również D.T. podczas rozprawy administracyjnej w styczniu 2015r. nie była pewna co do tych faktów. W przeciwieństwie bowiem do stanowiska strony wnioskującej i jego pełnomocnika zeznania świadków strony przeciwnej w tej sprawie są spójne oraz poczynione przez osoby, których działki bezpośrednio stykają się z drogą nr [...] podczas, gdy J.T. zamieszkuje w dalszej odległości i może nie mieć dokładnej wiedzy w tej sprawie. Ponadto organ l Instancji uznał, że opinia inż. L.D. z dnia 27.02.2015 r. nie może stanowić dowodu w sprawie, ponieważ stanowi prywatną opinię sporządzoną na zlecenie S.T. i może jedynie stanowić osobiste zdanie strony wnioskującej. Ponadto osoba ta nie uczestniczyła w czynnościach prowadzonych przez Wójta Gminy a więc nie miała pełnego rozeznania w przedmiocie sprawy. Nadto zdaniem Wójta Gminy dowody z odrębnego postępowania przed sądem powszechnym nie są wiążące dla postępowania administracyjnego. Wobec powyższego wnioski S.T. zawarte w piśmie z dnia 20.11.2015r. nie zostały uwzględnione. Ustalając stan faktyczny sprawy organ stopnia podstawowego stwierdził, że woda opadowa i roztopowa z pól położonych na zachód i powyżej drogi nr [...] spływała na tę drogę i płynęła rozproszonym strumieniem (lub być może koleinami wyżłobionymi w tej drodze) w stronę asfaltowej drogi gminnej nr [...]. Woda opadowa i roztopowa z terenów położonych powyżej działki nr [...] stanowiącej własność D. i S.T. spływała za pośrednictwem rowu biegnącego po wschodniej stronie drogi nr [...] lub rozproszonym strumieniem (albo koleinami wyżłobionymi w tej drodze) po całej tej drodze a następnie kilkadziesiąt metrów poniżej zabudowań na działce nr [...] łączyła się z wodą opadową i roztopową spływającą od strony drogi nr [...] i dalej spływała wspólnym strumieniem za pośrednictwem rowu biegnącego po wschodniej stronie drogi nr [...] (lub rozproszonym strumieniem po całej tej drodze albo też koleinami wyżłobionymi w tej drodze) w stronę rowu przydrożnego asfaltowej drogi gminnej nr [...]. Organ wyjaśnił również, że w stosunku do opisanego powyżej stanu pierwotnego doszło kilkakrotnie do zmiany stosunków wodnych. Do pierwszej zmiany stosunków wodnych doprowadził nieżyjący już obecnie M.K. ojciec J.K. w nieustalonym czasie, ale jak się wydaje kilkadziesiąt lat temu poprzez wykonanie przepustu w poprzek drogi nr [...] (w miejscu tzw. "rydzbanka"). Była to zmiana stosunków wodnych, ponieważ średnica przepustu była większa niż średnica "rydzbanka" i tym przepustem mogło płynąć więcej wody, ale nie powodowała ona żadnej szkody na działce D. i S.T., ponieważ wylot rowu łączącego drogę nr [...] z drogą nr [...] znajduje się poniżej zabudowań zlokalizowanych na działce S.T. (nr [...]). Do następnej zmiany stosunków wodnych doprowadził J.K. poprzez wykonanie w 1997r. niewielkiego rowu po zachodniej stronie drogi nr [...] i włączenie tego rowu do już istniejącego rowu biegnącego od drogi nr [...] w stronę południową. W ocenie organu była to zmiana stosunków wodnych, bo dotychczas rozproszony strumień wody opadowej i roztopowej spływający z pól położonych powyżej drogi nr [...] został ujęty w rów i odprowadzony do rowu przy drodze nr [...]. Była to jednak zmiana obojętna dla działki nr [...] stanowiącej własność S.T., ponieważ miejsce to jest znacznie odległe od tej działki Do kolejnej zmiany stosunków wodnych doprowadzili w nieustalonym czasie D. i S.T. poprzez wykonanie na wysokości swoich zabudowań przepustu na rowie przydrożnym drogi nr [...]. Było to z jednej strony działanie korzystne dla tej działki (bo umożliwiło wjazd na ich posesję), ale z drugiej strony poprzez wykorzystanie kręgów betonowych o zbyt małej średnicy spowodowało, że woda opadowa i roztopowa spływająca rowem drogi nr [...] zlokalizowanym powyżej tego przepustu nie mieści się w tym przepuście wylewa poza kręgi betonowe i zalewa posesję D. i S.T. oraz samą drogę nr [...]. Zdaniem organu I instancji zabudowanie na zakolu rowu biegnącego po zachodniej stronie drogi nr [...] kamienia nie stanowi zmiany stosunków wodnych, bo kamień ten został tam osadzony jedynie dla zabezpieczenia brzegów tego rowu przed niszczącym działaniem wody spływającej rowem z góry i związanej ze zmianą kierunku spływu wody wynikającej ze zmiany kierunku trasy rowu. Organ stwierdził, że żadna z opisanych wyżej zmian stosunków wodnych nie powodowała szkód na działce S.T. Organ I instancji podzielił zeznania J. i A.K., jako znajdujące potwierdzenie w zeznaniach świadków, ustaleniach opinii autorstwa M.K., a nade wszystko w ustaleniach własnych organu poczynionych podczas rozprawy administracyjnej w dniu 29 stycznia 2015r. Ustalenia te nie dały podstaw do przyjęcia, że woda wdziera się na posesję S.T. z rowu łączącego działkę nr [...] z drogą dojazdową do posesji S.T. zlokalizowaną na działce nr [...]. W tej sprawie nawet ojciec wnioskodawcy – J.T., zeznał, że "woda spływająca z drogi nr [...] rowem poniżej posesji S.T. nie zagraża tej posesji". Organ ustalił, że przyczyną zalewania posesji wnioskodawcy jest woda opadowa i roztopowa spływająca z dużego obszaru terenu położonego od wschodu i południa rowem przydrożnym drogi zlokalizowanej na działce nr [...], niemieszcząca się w zbyt małym, w stosunku do ilości wody spływającej rowem, przepuście usytuowanym na wjeździe do posesji S.T. Zbyt mała średnica tego przepustu powoduje podpiętrzone się wody przed przepustem i w konsekwencji wylewanie się jej na drogę nr [...] i na posesję Wnioskodawcy. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w opinii powołanego w sprawie biegłego M.K. oraz zeznaniach świadka J.T. (złożonych w dniu 09.02.2016r.) stwierdzających, że "dawniej na rowie łączącym drogę nr [...] z posesją [...] były przepusty średnicy 40 cm, a obecnie syn S.T. zamontował przepusty o średnicy 60 cm i woda mieści się w tych przepustach". Mając na uwadze powyższe Wójt Gminy nie uznał za konieczne dokonywanie oględzin i dokumentowania strat na działce nr [...] i w zabudowaniach zlokalizowanych na tej działce, a wskazywanych przez stronę wnioskującą, jako straty w wyniku zmian stanu wody dokonanych przez J.K. Odwołanie od powyższej decyzji złożył S.T. zarzucając naruszenie art. 61 § 4 k.p.a. poprzez nienależyte ustalenie kręgu stron postępowania. W ocenie odwołującego stroną w tym postępowaniu powinna być również S.D. która zeznała, że przy ostatnich silnych, burzowych opadach deszczu woda zalewała działki S.T. oraz Jej działkę wraz z drogą nr [...], co dowodzi, że zmiany te również wpływają szkodliwie również na Jej działkę nr [...]. S.T.zarzucił również naruszenie art. 6 i art. 7 k.p.a.. Odwołujący zaznaczył, że skoro jest posiadaczem służebności ustanowionej przez Sąd Rejonowy, to ma pełne prawo domagać się ochrony służebności drogowej na podstawie art. 29 p.w. Odwołujący podniósł również, że skoro ustalone zostało, iż zamontowany przez niego przepust jest zbyt małej średnicy to tym bardziej przepusty usytuowany poniżej Jego posesji, przy działce R.D.są też zbyt małej średnicy co powoduje zatrzymanie się wody i jej rozlewanie się po drodze nr [...]. Zarzucił nadto naruszenia art. 7, 77, 75, 78, 80 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia sprawy, w tym pominięcie dowodu ze sporządzonej na zlecenie Sądu Rejonowego opinii biegłego L.D. oraz dowodu z zeznań świadka J.T. Odwołujący wniósł również o odsunięcie Wójta Gminy od prowadzenia jego sprawy i przekazanie jej innemu organowi, albowiem sprawa prowadzona jest w sposób stronniczy. Następnie w dniu 16 marca 2016r. S.T. przesłał ośmiostronicowe uzupełnienie odwołania w którym zarzucił, iż Wójt Gminy podlegał wyłączeniu od udziału w sprawie, na zasadzie art. 24 § 1pkt 4 k.p.a., gdyż w "przeszłych latach (1993 - 1994) pełnił funkcję Wójta Gminy ". W uzupełnieniu tym szczegółowo opisał stan faktyczny w sprawie oraz zakwestionował ustalenia poczynione przez organ l instancji w wydanej w sprawie decyzji. W dniu 19 kwietnia 2016r. przesłał również pismo z 15 kwietnia 2016r. potwierdzające, że w Iatach 1993 - 1994 J.N. pełnił funkcję Wójta Gminy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze po analizie całości zgromadzonego materiału dowodowego, wydało opisaną na wstępie decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść przepisu art. 29 p.w. i wskazał, iż konieczne jest ustalenie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze bezsporne ustalenie, że doszło do zmiany stosunków wodnych na gruncie. Po drugie, w razie pozytywnego ustalenia zaistnienia takich zmian, przesądzenie, że zmiany te szkodliwie oddziałują na grunty sąsiednie. Organ odwoławczy podniósł, że w toku przeprowadzonego postępowania bezspornie ustalono, że w spornym terenie doszło do zmiany stosunków wodnych m.in. poprzez wykonanie przepustu w poprzek drogi nr [...], w miejsce tzw. "rydzbanka". Organ odwoławczy w niniejszej sprawie nie zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, który stwierdził, iż nie stanowiło zmiany stosunków wodnych zabudowanie na zakolu rowu biegnącego po zachodniej stronie drogi nr [...] kamienia, bo kamień ten został tam osadzony jedynie dla zabezpieczenia brzegów tego rowu przed niszczącym działaniem wody spływającej rowem z góry i związanej ze zmianą kierunku spływu wody wynikającej ze zmiany kierunku trasy rowu". W ocenie organu odwoławczego powyższe stwierdzenie nie tylko nie znajduje dostatecznego poparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym (poza dowodem z przesłuchania strony – J.K.), ale pozostaje również w sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem organu wydaje się być oczywistym, że w sytuacji naturalnego ukształtowania terenu w miejscu sporu, w którym - jak bezspornie ustalił organ l instancji - "woda opadowa i roztopowa z pól położonych na zachód i powyżej drogi nr [...] spływała na tę drogę i płynęła rozproszonym strumieniem w stronę asfaltowej drogi gminnej numer [...]" (tj. w kierunku północnym) - wstawienie w miejsce "rydzbanka" betonowego przepustu kierującego wodę na północny -wschód (poprzez rowek po działce nr [...] w kierunku równoległej drogi dojazdowej i znajdującego się po wschodniej stronie tej drogi rowu odwadniającego), w połączeniu z "zabudowaniem na zakolu rowu kamienia" (niezależnie od intencji jego umieszczenia) powodującego zatamowanie spływu wody zgodnie z naturalnym ukształtowaniem terenu (w kierunku północnym) - spowodowało przekierowanie tej wody (lub jej znacznej części) po działce numer [...] w kierunku północno -wschodnim, co uznane być musi za zmianę istniejących stosunków wodnych. Niezależnie bowiem od tego, czy na całej długości drogi [...] istniał rów odprowadzający wodę, to i tak część wody spływała w kierunku drogi nr [...], zgodnie z naturalnym ukształtowaniem terenu. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy podniósł, że z wniosku inicjującego postępowanie w sprawie wynika, że szkodliwego oddziaływania S.T. upatruje w niszczeniu drogi dojazdowej nr [...], zalewaniu piwnic starego budynku mieszkalnego oraz garaży. Wobec powyższa organ odwoławczy w pełni podziela ustalenia organu l instancji co do tego, że przeprowadzone w sprawie postępowanie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby na skutek opisanej już wyżej zmiany w zakresie stosunków wodnych mogły powstać szkody polegające na "zalewaniu piwnic starego budynku mieszkalnego oraz garaży" usytuowanych na działce S.T. (nr [...]). Biorąc bowiem pod uwagę ukształtowanie terenu o spadku zasadniczo północnym, nie jest możliwe, aby woda z rowu łączącego drogę nr [...] z drogą nr [...] zalewała działkę S.T., w sytuacji, gdy bezspornie wylot tego rowu znajduje się około 30 m poniżej ostatniego, najniżej położonego (patrząc od strony północnej) budynku (garażu) na działce nr [...]. Trafnie zresztą zauważył organ pierwszej instancji, że brak szkodliwego oddziaływania w tym zakresie potwierdził nawet J.T. (ojciec wnioskodawcy) zeznając, że woda spływająca z drogi nr [...] rowem poniżej posesji wnioskodawcy nie zagraża tej posesji a jedynie niszczy drogę [...] przez zrywanie nawierzchni żwirowej. SKO stwierdziło, że organ prawidłowo ustalił, że nie sposób wykazać związku przyczynowego pomiędzy dokonanymi zmianami w zakresie stanu wód na gruncie, a zalewaniem budynków wnioskodawcy. Organ l instancji ustalił zresztą, że przyczyną zalewania posesji wnioskodawcy jest woda opadowa i roztopowa spływająca ze znacznego obszaru terenu położonego od wschodu i południa rowem przydrożnym drogi zlokalizowanej na działce nr [...], niemieszcząca się w zbyt małym, w stosunku do ilości wody spływającej tym rowem, przepuście usytuowanym na wjeździe do posesji S.T. Ponadto organ odwoławczy podniósł, że kwestia, czy możliwe jest wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zmianą w zakresie stosunków wodnych, a niewątpliwym uszkadzaniem drogi dojazdowej – służebnej, do utrzymywania której stosownie do treści art. 289 § 1 kodeksu cywilnego, obowiązany jest właściciel działki władnącej nr [...] – S.T., nie została w sposób dostateczny wyjaśniona w postępowaniu przeprowadzonym przez organ l instancji i to pomimo, że przywoływana już opinia biegłego sądowego L.D. z dnia 27 lutego 2015r, o dopuszczenie dowodu z której S.T. wnioskował wskazano m.in., że niedrożny rów znajdujący się wzdłuż drogi dojazdowej do działki J.K., przy istniejących warunkach gruntowych i nachyleniu terenu, powoduje odbieranie przez ciek wodny przy drodze koniecznej zwiększonych ilości wody, niż to wynika z jego naturalnej zlewni, co zdaniem biegłego powoduje, że "należy poważnie rozważyć konieczność udrożnienia rowu znajdującego się wzdłuż drogi dojazdowej do działki J.K. w celu zmniejszenia obciążenia wodą pasa drogi koniecznej". W ocenie organu odwoławczego organ stopnia podstawowego nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie, jak również nie wezwał biegłego M.K. do uzupełnienia sporządzonej w sprawie opinii w tym zakresie, w sposób nieuprawniony odmawiając dopuszczenia dowodu z opinii L.D. Fakt, że opinia ta została sporządzona w postępowaniu przed sądem powszechnym nie powoduje, że nie może zostać dopuszczona w prowadzonym przez organ postępowaniu administracyjnym, o ile może przyczynić się do wyjaśnienia tej sprawy. Ponadto wbrew twierdzeniom organu opinia ta nie został wykonana na zlecenie S.T., a Sądu Rejonowego. W zakresie w jakim S.T. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 7, 77, 75, 78, 80 k.p.a., odwołanie uznać należy za zasadne. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania w pierwszej kolejności organ wyjaśnił, że okoliczność że zeznający w sprawie świadek stwierdził, że zaistniałe zmiany wpływają również szkodliwie na jego nieruchomość, nie powoduje, że świadek ten staje się stroną prowadzanego postępowania. Nie ma jednak przeszkód, aby świadek ten wystąpił z wnioskiem wszczęcia na jego żądanie postępowania w trybie art. 29 ustawy - Prawo wodne. Brak jest również podstaw do uznania, że obecny Wójt Gminy podlegał wyłączeniu od udziału w sprawie, na zasadzie art. 24 § 1pkt 4 k.p.a., gdyż w przeszłych latach (1993 - 1994) pełnił funkcję Wójta Gminy. W niniejszej sprawie Wójt Gminy J.N. nie był przedstawicielem Gminy Ż. Jak sam odwołujący wskazał, J.N. był Wójtem Gminy Ż., ale dwadzieścia lat przed wszczęciem postępowania w sprawie. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że przedmiotowa sprawa nie ma na celu rozstrzygnięcia, czy istniejące wzdłuż drogi służebnej przepusty mają wystarczające średnice dla odprowadzenia wody. Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że wydanie decyzji z naruszeniem terminu załatwienia sprawy nie powoduje wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji. Naruszenie terminu załatwienia sprawy w ocenie organu dawało stronom prawo wystąpienia z zażaleniem na niezałatwienie sprawy, z którego to uprawnienia strony nie skorzystały. Dodatkowo organ wskazał, że w sytuacji, gdy S.T. ma wiadomości o popełnionych przestępstwach, deliktach, czy działaniach stanowiących samowole budowlaną, winien powiadomić o nich właściwe organy. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożył J.K. – dalej skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucając: I. naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez błędne jego zastosowanie przyjmując bezzasadnie, że doszło do rażącego naruszenia przepisów postępowania przez organ l instancji, II. naruszenie art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu rozstrzygnięcia reformatoryjnego w sytuacji, gdy organ był do tego zobowiązany, co skutkuje naruszeniem zasady szybkości postępowania. Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego w całości i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według nrom prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w l instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, w związku z powyższym organ l instancji musiałby nie przeprowadzać postępowania wyjaśniającego (postępowania dowodowego) lub postępowanie wyjaśniające (postępowanie dowodowe) zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe np. stronę pozbawiono możliwości udziału w postępowaniu, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Skarżący wskazał również, że podniesione zarzuty przez stronę wnioskującą w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania z 7, 77, 75, 78, 80 k.p.a. uwzględnione przez organ II instancji należy uznać za bezzasadne, bowiem jak wynika z przeprowadzonego przez organ l instancji postępowania wyjaśniającego nie doszło do rażącego naruszenia norm prawa procesowego. W takim przypadku organ odwoławczy jest obowiązany do usunięcia skutków tych naruszeń w toku postępowania odwoławczego, podejmując w odpowiednim zakresie postępowanie dowodowe. Wydając decyzję kasacyjną połączoną z przekazaniem sprawy, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności faktyczne należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie uzasadnił, na czym miałoby polegać rażące naruszenie przepisów postępowania, ani że do niego doszło - nie stwierdził wprost; tym samym przekroczył swoje uprawnienia. Skarżący podniósł również, że organ odwoławczy w swoim uzasadnieniu stwierdził, że doszło do zmiany stosunków wodnych opierając się jedynie na opinii biegłego mgr inż. L.D., nie wskazując czy ktokolwiek zmieniał stan wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich bądź odprowadzał wody na grunty sąsiednie. Bowiem zmiana stosunków wodnych wiąże się z konkretnym działaniem właściciela gruntów, ingerującego w ukształtowany w terenie system zasobów wodnych, co nie zostało jednoznacznie stwierdzone. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu swojej decyzji. Pismem z dnia 15 września 2016 r. uczestnik postępowania S.T. w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być całkowicie bezzasadna. Skarga opiera się w pierwszej kolejności na zakwestionowaniu prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., gdyż w ocenie skarżącego brak było podstaw do zastosowania tego przepisu. Rozpocząć należy zatem od analizy warunków zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej "SKO"), jak już wspomniano, uchylając decyzję organu I instancji, powołało się na art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Analiza owych przyczyn będzie poniżej przedmiotem wypowiedzi Sądu, jednakże należy uprzednio odnieść się w sposób teoretyczny jeszcze do jednej kwestii prawnej. Otóż Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela zaprezentowanego w skardze poglądu, że stosowanie art. 138 § 2 k.p.a. możliwe jest tylko wówczas, gdy w ocenie organu II instancji organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem prawa procesowego. Jak to już wyżej wskazano, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W powołanym przepisie nie ma mowy o rażącym naruszeniu przepisów postępowania jako jedynej podstawie do zastosowania tego przepisu. Taki kierunek wykładni art. 138 § 2 k.p.a. eksponujący w ogólności naruszenie przepisów postępowania (ale nie tylko rażące naruszenie) i konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygniecie - jest w przeważającej mierze akceptowany przez sądy administracyjne (przykładowo: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 314/14, opub. w LEX nr 1503795; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SAB/Gl 41/14, opub. w LEX nr 1513589; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 339/14, opub. w LEX nr 1467859, wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 maja 2015 r, II SA/Kr 271/15, LEX nr 1755686 ). Natomiast podkreślenia wymaga, że wykładnia art. 138 § 2 k.p.a. nie może być dokonywana rozszerzająco. Na wstępie dokonania oceny prawidłowości zastosowania tego przepisu, wskazać trzeba, że organ odwoławczy zaaprobował ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody oraz wyciągnięte wnioski co do tego, iż brak podstaw do stwierdzenia związku przyczynowego pomiędzy zmianą stosunków wodnych ustaloną dotychczas przez organ I instancji, a zalewaniem piwnic starego budynku i garaży na działce S.T. Organ stwierdził, że zatem nie ma powodu do nakładania na J. K. jakichkolwiek obowiązków z tego tytułu i stanowisko to należy w pełni podzielić. W ocenie Sądu Administracyjnego trafnie wywiedziono, że brak jest podstaw w tym zakresie do zastosowania art. 29 ust. 3 p.w., wobec tego wszystkie ustalenia, oceny i wnioski odnoszące się do tego zagadnienia zyskują aprobatę Sądu. Jednakże, jak słusznie dostrzegło SKO, wniosek S.T. rozpoczynający postępowanie (zacytowany – k. [...] t. I akt [...]) – oprócz stwierdzenia, że zalewane są piwnice jego domu oraz garaże na działce nr [...], zawierał stwierdzenie, że zalewana jest i niszczona droga dojazdowa nr [...]. W tym zaś zakresie nie przeprowadzono w zasadzie żadnego postępowania dowodowego, zwłaszcza poprzez opinię biegłego, oraz nie poczyniono żadnych ustaleń faktycznych. Postępowanie dotychczasowe skoncentrowało się na szkodach mających miejsce ewentualnie na posesji S.T. Tymczasem, jak trafnie wywodzi SKO, S.T., jako mający służebność drogi koniecznej po działce nr [...], w związku z treścią art. 289 § 1 kodeksu cywilnego, ma interes prawny do domagania się ustalenia przyczyn zalewania tej drogi, jeśli jest to związane ze zmianą stosunków wodnych. Wspomniany przepis stanowi, iż w braku odmiennej umowy, obowiązek utrzymywania urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności gruntowej obciąża właściciela nieruchomości władnącej. Takim obowiązkiem będzie niewątpliwie utrzymywanie we właściwym stanie nawierzchni drogi służebnej. Jeśli zatem jest ona zalewana na skutek zmiany stosunków wodnych na gruncie, to oczywistym jest interes prawny właściciela nieruchomości władnącej (tu S.T.) do poszukiwania możliwości zmniejszenia lub wyeliminowania niekorzystnego oddziaływania na drogę we wspomniany sposób. Nadto nie należy zapominać, że z mocy art. 251 k.c. do ochrony ograniczonych praw rzeczowych stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie własności. Skoro zatem poszkodowanymi na gruncie art. 29 p.w. są w pierwszej kolejności właściciele nieruchomości, to z mocy wskazanego przepisu będą nimi również w określonych sytuacjach podmioty, na rzecz których ustanowiono określone ograniczone prawo rzeczowe. Jeśli zaś chodzi o S.T., to fakt ustanowienia na jego rzecz służebności po działce nr [...] wynika choćby z treści uzasadnienia do wyroku Sądu Rejonowego w sprawie [...]; niemniej należałoby dokładnie ustalić, jaki odcinek działki nr [...] jest obciążony ową służebnością. Jak bowiem wynika ze wspomnianego uzasadnienia /k.[...] T.II akt [...]/, obciążony służebnością na rzecz S.T. jest tylko fragment działki nr [...] i jest oczywistym, że tylko w tym zakresie jest on uprawniony do inicjowania postępowania w trybie art. 29 p.w. Należy także zwrócić uwagę na kwestię właściciela działki nr [...]. Jak wynika ze wspomnianego uzasadnienia /k. [...] T.II akt [...]/, władającym działką jest Gmina Ż., ale właścicielem jest prawdopodobnie Skarb Państwa, zatem wymaga to także wyjaśnienia celem ustalenia prawidłowego kręgu uczestników postępowania. Jak się wydaje, nie poczyniono dotąd takich ustaleń także co do działki nr [...]. Co do przyczyn zalewania drogi – działki nr [...] ( na odcinku, na jakim jest ona służebnością dogi koniecznej) – słusznie organ II instancji wskazał, że z naruszeniem przepisów postępowania pominięto tutaj opinię sporządzoną na potrzeby postępowania sądowego w sprawie [...] przez biegłego sądowego L. D. /k.[...] T.I akt adm./ i Sąd Administracyjny aprobuje wszystkie oceny wyrażone w tym względzie w zaskarżonej decyzji, w tym co do naruszenia wskazanych przepisów postępowania. W pełni zgodzić się także należy, że konieczna będzie opinia biegłego w odniesieniu do ustalenia związku przyczynowego pomiędzy zmianą stosunków wodnych, wedle biegłego polegającą na wybudowaniu przepustu pod działką nr [...] i włączeniu zachodniego rowu przy działce nr [...] do rowu biegnącego od drogi nr [...] w stronę południową /k.[...] T.I akt adm., opinia biegłego M.K./ a zalewaniem działki nr [...] na odcinku będącym służebnością. W ocenie Sądu Administracyjnego logiczny jest również, a tym samym zasługujący na aprobatę, wywód organu odwoławczego co do tego, że taką zmianą jest najprawdopodobniej także zabudowanie na zakolu rowu biegnącego po zachodniej stronie działki nr [...] kamienia. Nie jest bowiem istotny cel osadzenia tego kamienia (biegły podaje zabezpieczenie brzegów rowu - k.[...] T.I akt adm.); istotnym jest ustalenie, czy na skutek jego osadzenia jakakolwiek część wody spływającej od południa i zachodu powyżej kamienia – została przekierowana do przepustu pod działką nr [...] i dalej w kierunku działki nr [...] Jak już wspomniano, konieczna w tym względzie będzie opinia biegłego, która oprócz samych wniosków musi zawierać elementy niezbędne do jej weryfikacji przez organ administracyjny, oraz sąd. Jest jasnym, że ani organy, ani sądy nie mają wiedzy specjalistycznej i nie mogą z tego punktu widzenia kontrolować opinii biegłego. Niemniej wydana w sprawie prawidłowa opinia biegłego powinna tak wskazywać i wyjaśniać przesłanki, które doprowadziły do przedstawionej nią konkluzji, żeby umożliwić organom i sądowi, czyli decydentom bez wiedzy fachowej, dokonania oceny jej motywów (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 marca 2012 r. II SA/Rz 1172/11, LEX nr 1145858). Innymi słowy, jak trafnie podsumowuje to zagadnienie wyrok NSA (do 2003.12.31) w Warszawie (IV SA 1061/97, LEX nr 47251): "Opinia biegłego powinna zawierać uzasadnienie, które pozwoliłoby dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Nie może zatem sprowadzać się tylko do zdania biegłego, ale musi przekonywać jako logiczna całość. Biegły winien zatem wskazać i wyjaśnić przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji. Brak fachowego uzasadnienia wniosków końcowych uniemożliwia ocenę jej mocy dowodowej". Zatem, aby opinia specjalistyczna, w tym przypadku z zakresu stosunków wodnych, była zrozumiała i weryfikowalna nie tylko dla osób, które były w terenie i widziały przedmiot opinii, ale i dla pozostałych organów orzekających oraz sądu - musi ona zawierać jasne zobrazowanie stanu faktycznego nie tylko poprzez opis werbalny, ale i poprzez szkic sytuacyjny, często z mapą wysokościową z naniesionymi niezbędnymi elementami topografii, o której mowa w części opisowej opinii oraz nadto zdjęciami, z których każde winno być opisane osobno. Takie też wymogi formalne postawić winien organ I instancji opinii biegłego, która będzie w sprawie wykonywana. W szczególności sporządzony w jej ramach szkic sytuacyjny winien zobrazować oprócz kierunków świata i wzajemnego położenia przedmiotowych nieruchomości a także wskazania kierunku spływu wód – między innymi także odcinek przedmiotowej służebności na drodze nr [...], rowy przy działkach nr [...] i [...], przepusty na działkach nr [...] i [...], kamień w rowie przy działce nr [...], przebieg cieku wodnego na działce nr [...]; zaś każde ze zrobionych zdjęć – winno być osobno opisane. Reasumując, ten obszar postępowania zakreślony wnioskiem S.T. wymaga przeprowadzenia postępowania w całości, tak w zakresie dowodowym, jak i następnie ustaleń faktycznych, wobec tego nie podlegał on w żadnym wypadku uzupełnieniu w trybie art. 136 k.p.a. Czynienie tak rozległych ustaleń i prowadzenie dowodów po raz pierwszy przez organ II instancji naruszyłoby bowiem zasadę dwuinstancyjności postępowania. "Organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji, tj. nie może wchodzić w rolę organu załatwiającego sprawę administracyjną, ponieważ naruszyłby w ten sposób prawo strony do rzetelnej kontroli rozstrzygnięć organów niższego rzędu (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., I OSK 2086/10, LEX nr 1149301). Jeśli organ pierwszej instancji nie rozstrzygnął sprawy co do istoty, organ odwoławczy nie może wydać decyzji w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2, gdyż w takiej sytuacji decyzja organu odwoławczego byłaby jedyną decyzją rozstrzygającą sprawę co do istoty. Takie rozstrzygnięcie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania (por. wyroki NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., I OSK 904/10, LEX nr 1081076, oraz z dnia 24 lutego 2011 r., I OSK 613/10, LEX nr 1070866). Wobec powyższego bezbłędnie zastosowano w sprawie przepis art. 138 § 2 k.p.a., a odmienne twierdzenia skargi są bezzasadne. Na zakończenie wskazać jeszcze należy, że dotychczas organ I Instancji koncentrował się na prowadzeniu postępowania z punktu widzenia art. 29 ust. 3 p.w. Nie należy jednakże zapominać, że postępowanie prowadzone w trybie wskazanego przepisu, a to art. 29 p.w. jest postępowaniem, które ma na uwadze przede wszystkim uregulowanie sytuacji powstałej na skutek zmiany stosunków wodnych wyrządzających szkody. Tak więc oprócz ust. 3 wskazanego przepisu w grę może także wchodzić ust. 2 art. 29 p.w. W świetle tego przepisu "(...) Bez znaczenia zaś pozostaje okoliczność z jakich przyczyn dochodzi do wyrządzania szkody na działce sąsiedniej z powodu zmiany stosunków wodnych na gruncie właściciela. Właściciel ten zawsze zobowiązany jest to usunięcia zmian w odpływie wody (art. 29 ust. 2 prawa wodnego) – tak postanowienie NSA z dnia 28 sierpnia 2008 r. II OW 33/08, LEX nr 515662. Oznacza to, że jeśli nawet zmiana stosunków na gruncie przez zmianę odpływu wody została uczyniona przez osobę inną niż właściciel nieruchomości, to i tak obowiązek usunięcia szkodliwych zmian ciąży na właścicielu. Pamiętać również należy, że zgodnie z ustaloną wykładnią "grunty sąsiednie" w rozumieniu wspomnianego art. 29 p.w. to nie tylko grunty bezpośrednio sąsiadujące (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 czerwca 2014 r. II SA/Bk 265/13, LEX nr 1512940). Wobec powyższego, skoro zarzuty skargi okazały się bezzasadne, należało ją oddalić w oparciu o art. 151 p.p.s.a.