II GSK 654/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o. o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2020 r.; sygn. akt VI SA/Wa 577/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o. o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o. o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 22 października 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 577/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. sp. z o.o. we W. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Warszawie (dalej: "WIF" lub "organ I instancji"), po przeprowadzeniu postępowania w przedmiocie prowadzenia reklamy w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", położonej w M. M. przy ul. S. M. [...], decyzją z [...] sierpnia 2019 r.: 1. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w M. M. przy ul. S. M. [...], w postaci: a) oznakowania części leków kartkami, przedstawiającymi cenę wybranego produktu wraz z jego nazwą oraz napis o treści "Super Cena", b) oznakowanie kosza, w którym znajdowały się produkty lecznicze oraz suplementy diety kartkami, zawierającymi napisy o treści: "[...] poleca" oraz "-50 %", ze względu na bezprzedmiotowość postępowania w przedstawionym zakresie; 2. na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019, poz. 499 z późn. zm., dalej: u.p.f.) nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie czynności, przedstawionych w części I sentencji decyzji w pkt 1) i 2) płatną do budżetu państwa. Decyzją z [...] stycznia 2020 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części, tj. dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy uznał za udowodnione, że strona prowadziła reklamę apteki w formie: 1. oznakowania części leków kartkami, przedstawiającymi cenę wybranego produktu wraz z jego nazwą oraz napis o treści "Super Cena", 2. oznakowanie kosza, w którym znajdowały się produkty lecznicze oraz suplementy diety kartkami, zawierającymi napisy o treści: "[...] poleca" oraz "-50 %". W ocenie GIF oznakowanie części leków kartkami z napisem "Super Cena" i zamieszczenie na koszu takich określeń jak "[...] poleca" oraz "-50 %" miało na celu zwiększenie sprzedaży poprzez wywołanie wrażenia, że oferta przedmiotowej apteki jest bardziej korzystna, w porównaniu do oferty konkurencyjnych aptek. Ponadto hasła te nawiązują do korzystnych cen z perspektywy pacjenta - klienta apteki, a zatem mogą mieć wpływ na zwiększenie potencjalnej sprzedaży. Zdaniem organu, skarżąca może w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Niemniej jednak czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży. Zdaniem organu opatrzenie kosza z produktami napisami "[...] poleca", "Super Cena" oraz "-50 %" sugeruje klientom apteki, że znajdujące się w nich produkty są sprzedawane w wyjątkowo korzystnej cenie. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną — zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Zdaniem Sądu, organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie ustaliły i przyjęły, że skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W ocenie WSA, organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że umieszczanie przez skarżącą w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach, kartek zawierających nazwy produktów wraz z cenami oraz zawierające napis: "SUPER CENA" oraz koszy, w którym umieszczono produkty lecznicze oraz suplementy diety wraz z kartkami z napisami: "[...] poleca" oraz "- 50 %", stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy. Działanie takie ma na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierza do wywołania u odbiorców zainteresowania tym konkretnym produktem, właśnie z uwagi na zaoferowanie go w promocyjnej, obniżonej cenie. Finalnie jego zadaniem jest więc doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, zatem stanowi ono po prostu jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Wbrew stanowisku skarżącej, okoliczność, że powyższe informacje i oznaczenia zostały umieszczone wewnątrz apteki, wobec czego ich odbiorcami mogły być jedynie osoby, które już do apteki weszły, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek. Nie ma bowiem znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy a zatem działalność reklamowa apteki może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. W związku z powyższym, wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f., zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości dziesięciu tysięcy złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie. 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędacą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustany - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kp.a.. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd I instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w zaskarżonym uzasadnieniu wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do działań skarżącej w zakresie umieszczania przez nią w miejscu widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach, kartek zawierających nazwy produktów wraz z cenami oraz zawierające napis: "SUPER CENA" oraz koszy, w którym umieszczono produkty lecznicze oraz suplementy diety wraz z kartkami z napisami: "[...] poleca" oraz "- 50 %". Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego umieszczanie przez skarżącą w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach, kartek zawierających nazwy produktów wraz z cenami oraz zawierające napis: "SUPER CENA" oraz koszy, w którym umieszczono produkty lecznicze oraz suplementy diety wraz z kartkami z napisami: "[...] poleca" oraz "- 50 %", wskazywało na celowe działanie, które mogło sugerować potencjalnym klientom, że w tej aptece dostępne są produkty w korzystniejszych cenach niż w innych aptekach. Takie działanie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, ponieważ zmierzało do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 u.p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.