II GSK 211/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o. o. we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 sierpnia 2020 r.; sygn. akt VI SA/Wa 692/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o. o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 692/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. sp. z o.o. we W. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Łódzki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu [...] lipca 2017 r., wydał decyzję, na mocy której: I. nakazał spółce A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadzącej apteki ogólnodostępne o nazwie "[...] " położone: 1. przy ul. M. [...] w B., zezwolenie [...] z dnia [...].10.2012 r. ze zm., 2. przy ul. F. [...], w W., zezwolenie [...] z dnia [...].01.2004 r. ze zm., 3. przy ul. W. [...], w W., zezwolenie [...] z dnia [...].10.2013 r. ze zm., 4. przy ul. K. [...], w W., zezwolenie [...] z dnia [...].07.2007 r. ze zm., zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "Akcji punkty za paragon" (od listopada 2014 do chwili obecnej w aptece "[...] " przy ul. M. [...] w B., od marca 2014 r. do chwili obecnej w aptekach "[...] " przy ul. F. [...], przy ul. W. [...] i przy ul. K. [...] w W.), wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm., dalej "u.p.f."), II. nałożył na A. sp. z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w kwocie 25 000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a u.p.f.: a) aptek ogólnodostępnych wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. Akcji punkty za paragon" (od listopada 2014 do chwili obecnej w aptece "[...] " przy ul. M. [...] w B., od marca 2014 r. do chwili obecnej w aptekach "[...] " przy ul. F. [...], przy ul. W. [...] i przy ul. K. [...] w W.), b) apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " w P. T. przy ul. W. P. [...] zezwolenie [...] z dnia [...].01.2003 r. ze zm. za pośrednictwem gazetki reklamowej [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Zdrowie Nr [...] (udostępnianej w aptece w okresie od 01.01.2015 r. do 31.01.2015 r.), c) aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...] " położonych w W. przy ul. F. [...], przy ul. W. [...] oraz przy ul. K. [...] poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...] "(od lipca 2014r. do grudnia 2014 r.), III. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki wskazanej w pkt II b) rozstrzygnięcia i jej działalności za pośrednictwem gazetki reklamowej [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Zdrowie Nr [...] (udostępnianej w aptece w okresie od 01.01.2015 r. do 31.01.2015 r.) oraz aptek wskazanych w pkt lIc) rozstrzygnięcia i ich działalności poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...] "(od lipca 2014 r. do grudnia 2014 r.), w zakresie, w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., IV. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. prowadzone wobec A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. w części dotyczącej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " położonej w S., przy ul. D. [...], zezwolenie [...] z dnia [...].10.2002 r. udzielone na rzecz B. Sp. z o.o. z siedzibą we W., którego wygaśnięcie stwierdził ŁWIF decyzją Nr [...] z dnia [...].06.2015 r., V. decyzji z pkt I nałożył rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zakresie pkt. I, II i V. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, gdyż przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt uczestnictwa wskazanych aptek skarżącej w programach lojalnościowych tj. Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta, prowadzeniu tzw. "Akcji punkty za paragon" oraz wydawanie klientom aptek czekolad z logo aptek [...] naruszają zakaz reklamy apteki i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a u.p.f., udział w ww. programach lojalnościowych zasadnie został zakwalifikowany przez organ jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. Programy były nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów w przez system nagradzania pacjentów-klientów. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą Apteki, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży. Jak słusznie podkreślił organ, podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale skarżącej – jej Aptek, we wskazanym przez organ okresie w ww. programach, będących programami lojalnościowymi. W ocenie Sądu, także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie, co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie. 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędacą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustany - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd I instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w zaskarżonym uzasadnieniu wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do działań skarżącej w zakresie wprowadzenia we wskazanych aptekach programów lojalnościowych Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wprowadzone przez skarżącą programy lojalnościowe były nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów poprzez system nagradzania klientów. Takie działanie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, ponieważ zmierzało do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 u.p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.