II GSK 600/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 3502/21 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A. Sp. z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 24 listopada 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 3502/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. spółki z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2021 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy i umorzenia podstępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, zaskarżając go w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt. 1 i pkt 2) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., poz. 329, dalej: p.p.s.a.), naruszenie: 1. prawa materialnego tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię co doprowadziło do przyjęcia, że każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy — Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie; 2. prawa materialnego, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez biedną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3. prawa materialnego, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług z. U. poz. 2121) - poprzez przyjęcie, że informacja umieszczona w gazetce zatytułowanej "Katalog produktów" oraz zamieszczenie zawieszek z informacją o cenie produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy działanie to stanowi wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów w formie cennika i katalogu - przewidzianych w § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia i działaniu takiemu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej. W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżąca kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. Ponieważ w niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., nie zachodzą też przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania na podstawie art. 189 p.p.s.a., rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw kasacyjnych (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.) i ich uzasadnienia (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w tych granicach skład orzekający NSA uznał, że podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku. Przede wszystkim za zasadny nie mógł być uznany zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne - przez błędną jego wykładnię, w sposób określony w pkt 1. petitum skargi kasacyjnej. Wskazany w podstawie kasacyjnej przepis stanowi, że: zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (ust. 1). Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego (ust. 2). Jak wynika z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd pierwszej instancji, rozważając stan faktyczny i prawny sprawy oraz wskazując motywy swego rozstrzygnięcia, nie przedstawił sposobu rozumienia "reklamy", o zakazie której stanowi art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W tej kwestii WSA ograniczył się do powołania czterech orzeczeń sądów administracyjnych i stwierdził, że działanie takie jak "kolportaż katalogu produktów dostępnych jak i polegające na zamieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu ze zdjęciami produktów leczniczych, ich opisem oraz ceną sprzedaży, wreszcie oznakowanie regałów z użyciem wyrażeń "Promocja" i "super cena" kwalifikowane są w judykaturze jako reklama". Wskazał też na cechę reklamy, jaką jest zachęta do nabycia towarów - dla przeciwstawienia wypełnienia obowiązków informacyjnych względem konsumenta w sposób "neutralny reklamowo". W tym stanie rzeczy nie można za trafny uznać postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu, że wg Sądu pierwszej instancji, każda informacja mająca związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki stanowi reklamę i jest niedozwolona. Takiego poglądu WSA niewątpliwie nie wyraził. Natomiast stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, że - "zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu wyłącznie lub przede wszystkim zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług"- pozostaje w zgodzie z przypisaniem przez Sąd pierwszej instancji reklamie apteki cechy zachęta do nabycia towarów. Mimo dość jednoznacznego sposobu sformułowania zarzutu błędnej wykładni - w świetle dalszych podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia - można przyjąć, że zarzutem naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego strona skarżąca kasacyjnie podważa dokonaną w sprawie ocenę jej działań jako niedozwoloną reklamę apteki. Biorąc pod uwagę, że wg jednolicie ukształtowanego orzecznictwa na gruncie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, reklama rozumiana jest szeroko - jako każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów, wyznacznikiem przekazu reklamowego są też faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów, a z wypowiedzią reklamową mamy do czynienia, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - to, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, stwierdzone działania strony skarżącej kasacyjnie zasadnie zakwalifikowano jako niedozwoloną reklamę. Brak argumentów, które skutecznie podważałyby ocenę, że działania takie jak: rozpowszechnianie w izbie ekspedycyjnej apteki oraz kolportowanie, w tym do skrzynek pocztowych mieszkańców, gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" – z podaniem okresu obowiązywania, zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu, na którym umieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży, oznakowanie regałów w izbie ekspedycyjnej apteki słowem "Promocja" oraz oznakowania wywieszek cenowych różnych artykułów słowem "Promocja" i "Super Cena" - świadczy o posługiwaniu się typowo reklamowymi wyrażeniami. Cel tych działań, tj. zachęta do kupowania w konkretnym miejscu dla zwiększenie sprzedaży, jak i przewaga owej zachęty nad warstwą informacyjną, nie budzą uzasadnionych wątpliwości (por. np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) Nietrafny jest zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego także w powiązaniu z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przede wszystkim - jak już wyżej wskazano - nie jest prawdą, że Sąd pierwszej dokonał wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sposób opisany w omawianym zarzucie. Pomijając powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu wskazanych ograniczeń, to zasadnie zwraca się uwagę na to, że zakazy te nie mają charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: [w:] D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1). Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki z: 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Jak wynika z treści podstaw kasacyjnych, zarzutem naruszenia prawa materialnego objęto też przepis art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Stanowi on, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Jednakże, ani w treści zarzutu sformułowanego w petitum skargi kasacyjnej, ani w uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia nie wyjaśniono, na czym miałoby polegać naruszenie tej regulacji. Tymczasem - w świetle przedstawionej na wstępie zasady związania NSA granicami skargi kasacyjnej - brak uzasadnienia sformułowanego zarzutu kasacyjnego, a więc i argumentacji mającej wykazywać zasadność tego zarzutu, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, która nie może być usunięta przez sąd kasacyjny w drodze dedukcji, czy przypuszczenia, na czym to naruszenie to mogło polegać. W konsekwencji tak nieprawidłowo postawiony zarzut nie poddaje się kontroli i nie może wywołać oczekiwanego skutku. Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał też zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w związku z § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie uwidaczniania cen towarów. Zdaniem składu orzekającego nie powinno budzić wątpliwości, że czym innym jest uwidocznienie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, a czym innym jest ich umieszczenie w kontekście haseł reklamowych. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Na koniec wyjaśnienia wymaga, że NSA sporządzając uzasadnienie miał na uwadze przepis art. 193, zdanie drugie, p.p.s.a., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przytoczona regulacja szczególna uzasadnia przyjęcie, że ustawodawca wyłączył odpowiednie stosowanie do postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wymogów dotyczących koniecznych elementów uzasadnienia wyroku, które przewidziano w art. 141 § 4 p.p.s.a. i tym samym dał sądowi kasacyjnemu możliwość ograniczenia pisemnych motywów rozstrzygnięcia do oceny podstaw kasacyjnych - z pominięciem przedstawienia ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej prezentowanej w sprawie przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji.