III OSK 1126/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski po rozpoznaniu w dniu 1 marca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dyrektora Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 558/18 w sprawie ze skargi M. Z. na zarządzenie Dyrektora Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia stawki żywieniowej dzieci 6-letnich w przedszkolu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim na rzecz M. Z. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 17 października 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 558/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, po rozpoznaniu skargi M. Z. na zarządzenie Dyrektora Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim z [...] grudnia 2017 r., nr [...], w przedmiocie ustalenia stawki żywieniowej dzieci 6- letnich w przedszkolu: 1. uchylił zaskarżony akt; 2. zasądził od Dyrektora Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim na rzecz strony skarżącej kwotę 680 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym. Zarządzeniem z [...] grudnia 2017 r., nr [...], na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 59 ze zm., zwanej dalej "p.o." lub "prawo oświatowe") oraz uchwały Rady Miasta Starogard Gdański nr XVLII/471/2017 z 6 grudnia 2017 r. w sprawie określenia wysokości opłat za świadczenia publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych przy szkołach podstawowych prowadzonych przez Gminę Miejską Starogard Gdański, Dyrektor Miejskiego Przedszkola Publicznego [...] w Starogardzie Gdańskim ustalił dzienną stawkę żywieniową: dla dzieci korzystających z usług przedszkola w budynku przy Al. [...] w Starogardzie Gdańskim w wysokości 5 zł (§ 1 pkt 1), dla dzieci 6-letnich korzystających z usług przedszkola w budynku przy ul. [...] w wysokości 8,50 zł (§ 2 pkt 1), dla nauczycieli w wysokości 9,30 zł. Stawka, o której mowa w ust. 1, wynika z rozstrzygnięć procedur zamówień publicznych (§ 2 pkt 2). Zarządzenie weszło w życie z dniem podpisania z mocą obowiązującą od dnia 1 stycznia 2018 r. (§4). Skargę na powyższe zarządzenie wniósł skarżący, zarzucając mu naruszenie art. 106 ust. 4 w zw. z art. 4 pkt 1 p.o. poprzez ustalenie wysokości opłaty za posiłki w przedszkolu w kwocie, która obejmuje, oprócz kosztów zakupu artykułów żywnościowych, wydatki związane z ich przygotowaniem oraz dowozem do oddziału przedszkolnego, tym samym obciążające rodziców dzieci w całości kosztami, które mają związek z zapewnieniem wyżywienia w placówce oraz art. 106 ust. 3 w zw. z art. 4 pkt 1 p.o. poprzez ustalenie indywidualnie opłaty za korzystanie z wyżywienia dla poszczególnych oddziałów przedszkolnych, gdzie przepis ten wyłącznie upoważnia do ustalenia takiej opłaty dla przedszkola. Wykazując interes prawny w zaskarżeniu powyższego zarządzenia, skarżący wskazał, że jest rodzicem dziecka, które korzysta z wychowania przedszkolnego w Miejskim Przedszkolu Publicznym [...] w Starogardzie Gdańskim. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Miejskiego Publicznego Przedszkola [...] w Starogardzie Gdańskim (dalej także jako: Dyrektor) wniósł o oddalenie skargi w całości, ewentualnie jej odrzucenie. Wskazał, że stawka dzienna wyżywienia w wysokości 8,50 zł ustalona zaskarżonym zarządzeniem została uzgodniona z organem prowadzącym. Wysokość stawki wynikała z przeprowadzonej procedury w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Organ podniósł, że o wysokości stawki skarżący dowiedział się najpóźniej z dniem podpisania umowy o świadczenia usług żywieniowych, tj. z dniem 1 września 2017 r., a tym samym w świetle art. 53 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a.") skarga wniesiona została po terminie. Organ wskazał również, że w momencie podjęcia zaskarżonego zarządzenia oraz zawierania umów z rodzicami w praktyce funkcjonowały dwa rozbieżne stanowiska co do charakteru prawnego opłat za korzystanie z wyżywienia w przedszkolu – jedno przyjmujące cywilnoprawny charakter tych opłat oraz drugie, skłaniające się do uznania tychże opłat za daninę publiczną. Dopiero z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2018 r. ustawy o finansowaniu zadań oświatowych ustawodawca rozstrzygnął przedmiotową kwestię uznając opłatę za wyżywienie za należność o charakterze publicznoprawnym. W chwili podejmowania zarządzenia brzmienie § 4 ust. 4 uchwały Rady Miasta Starogard Gdański nie wykluczało możliwości ustalania stawki za wyżywienie w oparciu o umowę cywilnoprawną. Ocena, czy doszło do naruszenia art. 106 ust. 4 p.o. przez obciążenie rodziców dodatkowymi kosztami związanymi z wyżywieniem dotyczy nie regulacji przewidzianej w zaskarżonym zarządzeniu, a treści umów zawieranych przez dyrektorów poszczególnych placówek, w związku z czym powinno być ewentualnie przedmiotem postępowania cywilnego. Uwzględniając skargę Sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności przeprowadził wywód, w wyniku którego doszedł do wniosku, że zaskarżone zarządzenie w przedmiocie ustalenia stawki żywieniowej dla dzieci w wieku przedszkolnym jest aktem z zakresu administracji publicznej, dotyczącym uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa, o którym mowa w art.3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a to oznacza, że przysługuje na nie skarga do sądu administracyjnego. Zdaniem tego Sądu kognicji sądu administracyjnego w sprawie zbadania legalności powyższego zarządzenia nie wyłącza fakt zawarcia przez placówkę przedszkolną z rodzicami dzieci uczęszczających do przedszkola umów cywilnoprawnych o świadczenie usług żywieniowych. Zawarcie tego typu umowy nie oznacza, że wydane przez dyrektora przedszkola w porozumieniu z organem prowadzącym zarządzenie określające wysokość opłat za posiłki dla dzieci przedszkolnych przestaje być aktem z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji nawiązując do art. 53 § 2 p.p.s.a. wskazał, że jak wynika z akt sprawy, skarżący był informowany o wysokości opłaty za wyżywienie, niemniej jednak o tym, że wysokość ta wynika z zarządzenia dyrektora przedszkola poinformowany został po raz pierwszy w piśmie z 23 kwietnia 2018 r. (k. 21). Ani z treści umowy o świadczenie usług żywieniowych podpisanej przez skarżącego, ani z innych pism znajdujących się w aktach sprawy, w tym też pisma Dyrektora Przedszkola z 12 października 2017 r. zawierającego odpowiedzi na pytania skarżącego w sprawie odpłatności za posiłki (k. 18), nie wynika, aby skarżący powiadomiony został o fakcie wydania spornego zarządzenia. Tymczasem w świetle art. 53 § 2 p.p.s.a. istotne jest to, aby do strony dotarła informacja o wydaniu aktu prawnego i zawartym w nim rozstrzygnięciu. Sama wiedza o wysokości opłaty przy jednoczesnym braku wiedzy o źródle jej ustalenia – tj. o zarządzeniu dyrektora z 1 września 2017 r. – nie otwierała terminu do wniesienia skargi do sądu administracyjnego na to zarządzenie. Sąd ten uznał więc, że bieg terminu do wniesienia skargi na przedmiotowe zarządzenie rozpoczął się 23 kwietnia 2018 r. Skarga wniesiona została 9 maja 2018 r., a zatem z zachowaniem ustawowego terminu. Tym samym wniosek organu o odrzucenie skargi z powodu wniesienia jej z uchybieniem terminu jest nieuzasadniony. Przechodząc do kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia Sąd pierwszej instancji podniósł, że poza sporem pozostaje, iż ustalona tym zarządzeniem wysokość dziennej stawki żywieniowej dla dzieci 6-letnich, korzystających z usług przedszkola w budynku przy ul. [...] w Starogardzie Gdańskim w kwocie 8,50 zł, obejmowała nie tylko koszt zakupu artykułów żywnościowych, ale również koszty przygotowania i dostawy posiłków przez firmę cateringową. W ocenie Sądu zasadnie zarzuca skarżący, że taki sposób ustalenia opłaty sprzeczny jest z art. 106 ust. 4 p.o. Zgodnie z tym przepisem, do opłat wnoszonych za korzystanie przez uczniów z posiłku w stołówce szkolnej, o których mowa w ust. 3, nie wlicza się wynagrodzeń pracowników i składek naliczanych od tych wynagrodzeń oraz kosztów utrzymania stołówki. Powyższa regulacja obowiązuje od 1 września 2017 r. oraz powiela treść art. 67a ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 2017 r. poz. 2198; zwanej dalej "ustawą o systemie oświaty" lub "u.s.o."), który obowiązywał do 31 sierpnia 2017 r. Do ustalenia opłat za korzystanie z wyżywienia w publicznych placówkach wychowania przedszkolnego przepisy art. 106 p.o. stosuje się odpowiednio, co wynika: 1) w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2017 r. - z art. 14 ust. 6 ustawy o systemie oświaty, 2) w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2018 r. - z art. 52 ust. 12 ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2203). Zdaniem Sądu pierwszej instancji z art. 106 ust. 3 i ust. 4 p.o. wynika jasno, że wysokość opłat za wyżywienie ustala dyrektor przedszkola w porozumieniu z organem prowadzącym przedszkole, przy czym do opłat tych nie wlicza się wynagrodzeń pracowników i składek naliczanych od tych wynagrodzeń oraz kosztów utrzymania stołówki. Publiczne przedszkole nie może pobierać innych opłat niż te ustalone zgodnie z powyższymi przepisami (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1271/15, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt I SA/Gd 286/18, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt I SA/Bd 177/18). Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 listopada 2010 r., sygn. akt I OSK 1554/10. W orzeczeniu tym wskazano, że opłaty za korzystanie z posiłku w stołówce zorganizowanej w publicznej szkole, czy też publicznym przedszkolu zgodnie z art. 67a ust. 4 ustawy o systemie oświaty, powinny być ustalane przez radę gminy jako równowartość surowców wykorzystanych do ich przygotowania. Pozostałe koszty, takie jak wynagrodzenie pracowników, składki naliczane od ich wynagrodzeń oraz nakłady na utrzymanie kuchni powinny obciążać organ prowadzący. W przypadku braku kuchni w placówce, co powoduje, że organ prowadzący nie ponosi kosztów wyżej wymienionych, rodzi po stronie tego organu obowiązek pokrycia wydatków związanych z przygotowaniem i dowozem posiłków do zorganizowanej przez gminę stołówki (jadalni). Przywołane orzeczenia NSA zapadły co prawda na gruncie art. 67a ust. 4 ustawy o systemie oświaty, jednakże jego treść jest tożsama z treścią obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego zarządzenia art. 106 p.o. Sąd ten wskazał również, że w podstawie prawnej zaskarżonego zarządzenia powołano uchwałę Rady Miasta Starogard Gdański z 6 grudnia 2017 r., nr XVLII/471/2017. Uchwała ta została zaskarżona przez M. Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który wyrokiem z 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 552/18, stwierdził nieważność tej uchwały w całości. W uzasadnieniu wskazał, że zaskarżona uchwała została podjęta z istotnym naruszeniem art. 14 ust. 5 ustawy o systemie oświaty w zw. z art. 106 ust. 3 i 4 p.o., które nie uprawniają rady do określania, że opłaty za wyżywienie dzieci w przedszkolu publicznym ustalane są w drodze umowy cywilnoprawnej zawartej między dyrektorem przedszkola a rodzicem dziecka, ani do określania tej opłaty w sposób, który umożliwia ustalenie jej w wysokości przekraczającej wydatki poniesione na zakup artykułów żywnościowych przeznaczonych na przygotowanie posiłków. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie znajduje też uzasadnienia, ani oparcia w przytoczonych przepisach ustawy prawo oświatowe zawarte w przedmiotowym zarządzeniu (§2 pkt 2) określenie, że stawka opłaty za wyżywienie dzieci "wynika z rozstrzygnięć procedur zamówień publicznych". Zasadnie zatem skarżący zarzucił, że wysokość opłaty za wyżywienie została określona w zaskarżonym zarządzeniu z naruszeniem art. 106 ust. 4 p.o. Przepis ten nie dopuszcza przerzucenia w całości kosztów ponoszonych przez gminę w związku z żywieniem dzieci na rodziców. W przypadku, gdy przedszkole nie posiada własnej kuchni i korzysta z zapewnienia żywienia przez podmiot zewnętrzny, do ustalania wysokości opłat za wyżywienie dzieci również ma zastosowanie przepis art. 106 ust. 4 p.o. Odnosząc się do stanowiska organu przedstawionego w odpowiedzi na skargę, Sąd ten wskazał, że nie stanowi legitymizacji dla działań organu fakt, że wiele jednostek samorządu terytorialnego zawierało z rodzicami umowy cywilnoprawne w zakresie wyżywienia dzieci w przedszkolach. Ponadto pogląd o publicznoprawnym charakterze opłat za wyżywienie dzieci w szkołach i przedszkolach był jednolicie prezentowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, w tym w przywołanych w niniejszej sprawie wyrokach, natomiast odmiennego stanowiska organu w tym przedmiocie nie potwierdza okoliczność uchwalenia z dniem 1 stycznia 2018 r. ustępu 15 do art. 52 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, precyzującego publicznoprawny charakter spornych opłat. W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji, na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony akt w całości. O kosztach Sąd ten orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Dyrektor reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Nadto wniósł o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 58 § 1 pkt 2 w zw. z art. 53 § 2 p.p.s.a. oraz art. 3 § 2 pkt 4) p.p.s.a. przez brak odrzucenia przedmiotowej skargi wniesionej z uchybieniem 30 dniowego terminu liczonego od dnia dowiedzenia się przez niego o podjętym zarządzeniu; 2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 14 ust. 5, 5a ustawy o systemie oświaty oraz art. 106 ust. 3 i 4 prawa oświatowego przez błędną wykładnię i uznanie, że przedmiotowe przepisy określają charakter prawny należności z tytułu wyżywienia w przedszkolach jako należności publicznoprawnych i błędnego uznania, że ustalenie ich wysokości w drodze umowy cywilnoprawnej zawieranej pomiędzy dyrektorem przedszkola a rodzicem stanowi naruszenie ww. przepisów. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ odniósł się do powyższych zarzutów. W szczególności wskazał, że skarżący dowiedział się o przedmiotowym zarządzeniu w chwili podpisania umowy w zakresie stawki wyżywienia w przedszkolu, a więc we wrześniu 2017 r. a nie w kwietniu 2018 r. Zatem w niniejszej sprawie skarga została wniesiona z uchybieniem terminu z art. 53 § 2 p.p.s.a. Organ podkreślił, że skarżący jest radcą prawnym. Organ powtórzył argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę, że w momencie podjęcia zaskarżonego zarządzenia oraz zawierania umów z rodzicami w praktyce funkcjonowały dwa rozbieżne stanowiska co do charakteru prawnego opłat za korzystanie z wyżywienia w przedszkolu – jedno przyjmujące cywilnoprawny charakter tych opłat oraz drugie, skłaniające się do uznania tychże opłat za daninę publiczną. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zarządzeniem z 16 września 2021 r. Przewodniczący Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej, w związku z art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (j.t.: Dz. U. z 2020, poz. 1842), zwrócił się do stron postępowania o udzielenie informacji czy wyrażają zgodę na rozpoznanie niniejszej sprawy na posiedzeniu niejawnym. W odpowiedzi z 27 października 2021 r. skarżący wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Organ nie udzielił odpowiedzi na ww. zarządzenie. Zarządzeniem z 8 grudnia 2021 r. Przewodniczący Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej NSA na podstawie art. 15 zzs4 ust. 1 i 3 ww. ustawy z 2 marca 2020 r. skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na to, że przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku nie jest możliwe (brak zgody wszystkich stron na przeprowadzenie rozprawy w trybie zdalnym). Naczelny Sąd Administracyjny zaważył co następuje Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną, związany jest jej granicami. Z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zachodzi, skutkiem czego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną w jej granicach. Skarga kasacyjna jest niezasadna. Zarzut pierwszy jest nieuzasadniony. Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest Zarządzenie Dyrektora Miejskiego Przedszkola Publicznego [...] w Starogardzie Gdańskim z [...] grudnia 2017 r., nr [...]. Zgodnie z art. 53 § 2 p.p.s.a., jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Sąd, po wniesieniu skargi, może uznać, że uchybienie tego terminu nastąpiło bez winy skarżącego i rozpoznać skargę. Podkreślić należy, iż powyższy przepis posługuje się expressis verbis sformułowaniem, że termin do zaskarżenia aktu lub czynności zaczyna bieg od dnia, w którym skarżący dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Nie jest tym samym istotna data zetknięcia się ze skutkami czy następstwami wydania określonego aktu lub podjętej czynności, lecz dzień, w którym skarżący uzyskał wiedzę o konkretnym akcie lub czynności. Z akt sprawy wynika, że skarżący był informowany tylko o wysokości opłat za wyżywienie w przedszkolu. Z treści umowy o świadczenie usług żywieniowych podpisanej przez skarżącego oraz z innych pism znajdujących się w aktach sprawy, w tym też pisma Dyrektora Przedszkola z 12 października 2017 r. zawierającego odpowiedzi na pytania skarżącego w sprawie odpłatności za posiłki (k. 18), nie wynika, aby skarżący powiadomiony został o fakcie wydania spornego zarządzenia. Okoliczność te potwierdza także autor skargi kasacyjnej (str. 3). O tym, że wysokość ta wynika z poddanego kontroli zarządzenia dyrektora przedszkola, skarżący poinformowany został po raz pierwszy w piśmie z 23 kwietnia 2018 r. (k. 21). Zgodzić należy się z Sądem pierwszej instancji, że sama wiedza o wysokości opłaty przy jednoczesnym braku wiedzy o źródle jej ustalenia nie otwierała terminu do wniesienia skargi do sądu administracyjnego na to zarządzenie, gdyż dla rozpoczęcia biegu terminu z art. 53 § 2 p.p.s.a. istotne jest to, aby do strony dotarła informacja o wydaniu aktu prawnego i zawartym w nim rozstrzygnięciu. Termin ten rozpoczął swój bieg z chwilą doręczenia skarżącemu pisma z 23 kwietnia 2018 r., a skarga złożona została w dniu 9 maja 2018 r. Tym samym zarzut powyższy nie znajduje podstaw. Zarzut drugi - naruszenia przepisów art 14 ust. 5, 5a u.s.o., art. 106 ust. 3 i 4 p.o. przez błędna wykładnię i uznanie, że przedmiotowe przepisy określają charakter prawny należności z tytułu wyżywienia w przedszkolach jako należności publicznoprawnych i błędnego uznania, że ustalanie ich wysokości w drodze umowy cywilno-prawnej zawieranej pomiędzy dyrektorem przedszkola a rodzicem stanowi naruszenie ww. przepisów, nie może zostać uznany za zasadny i skutecznie postawiony. Pomimo, że zarzut ten został skonstruowany w sposób stwarzający pewne wątpliwości interpretacyjne, to z jego treść wywieść można, iż autor skargi kasacyjnej kwestionuje publicznoprawny charakter opłat za wyżywienie w przedszkolu i stoi na stanowisku, że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że ustalenie ich wysokości w drodze umowy cywilnoprawnej zawieranej pomiędzy dyrektorem przedszkola a rodzicem stanowi naruszenie przepisów wskazanych w tym zarzucie. Bezzasadność tego zarzutu jest konsekwencją błędnego przyjęcia, iż opłata za wyżywienie w przedszkolu ma charakter umowny (komercyjny) i tym samym pozbawiona jest cech opłaty publicznoprawnej oraz niedostrzeżenia prawnych elementów konstrukcyjnych tej opłaty. W pierwszym rzędzie zwrócić należy uwagę, że gmina, realizując zadania własne objęte art. 14 ust. 5 pkt 1, ust. 5a i ust. 5aa u.s.o., polegające na zapewnieniu opieki przedszkolnej w wymiarze przekraczającym 5 godzin dziennie także w zakresie wyżywienia dzieci w szkole i przedszkolu, nie działa jako podatnik podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Dalej należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej pomija, iż wysokość opłaty nie jest ustalana w drodze wolnorynkowych negocjacji zainteresowanych stron przy uwzględnieniu kryteriów ekonomicznych. Jedną z cech działalności prywatnej jest to, iż ustalanie ceny usługi przez przedsiębiorcę następuje w oparciu o analizę sytuacji rynkowej i uwzględnianie marży zysku, co następuje w warunkach konkurencji wielu podmiotów wytwarzających usługę o ich potencjalnych nabywców (vide: R. Stasikowski, Pluralizm administracji publicznej, Warszawa 2019, s. 208). Oznacza to, że każde przedsięwzięcie gospodarcze, które ustala opłatę za usługę poniżej kosztów produkcji, jest nierentowne i jest z rynku eliminowane w drodze likwidacji lub ogłoszenia upadłości (A. Walaszek- Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994, s. 76 i nast.). Opłata prywatnoprawna jest opłatą ustalaną przez grę rynkowych sił podaży i popytu, przy uwzględnieniu kosztów jej wytworzenia oraz marży zysku jej producenta lub zbywcy. Z przepisu art. 106 ust. 4 p.o. wynika, że wprawdzie usługi w zakresie wyżywienia mają charakter odpłatny, jednakże cena ich nabycia oderwana jest od warunków rynkowych ich dostarczenia i zapewnienia marży zysku. Z uwagi także na specyficzny sposób ustalania opłaty pomijający szereg czynników cenotwórczych oraz możliwość zwolnienia od ponoszenia opłaty wykluczone jest uznanie, że taka opłata ma charakter umowny i prywatnoprawny. Potwierdza to art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077), gdzie dochody pobierane przez samorządowe jednostki budżetowe na podstawie odrębnych ustaw zaliczono do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (tak por. wyroki NSA: z 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1271/15; z 14 grudnia 2017 r. sygn. akt I FSK 2196/15; z 18 lipca 2019 r. sygn. akt I FSK 1546/17; z 19 października 2019 r. sygn. akt I FSK 1298/17; z 25 sierpnia 2020 r. sygn. akt I FSK 814/18; z 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt I FSK 834/18; z 31 sierpnia 2020 r. sygn. akt I FSK 655/18; z 28 września 2020 r. sygn. akt I FSK 997/18; z 15 października 2020 r. sygn. akt I FSK 1530/18; z 19 listopada 2020 r. sygn. akt I FSK 15/19; z 26 listopada 2020 r. sygn. akt I FSK 180/19; z 3 grudnia 2020 r. sygn. akt I FSK 370/19; z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt I FSK 2170/18; z 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt I FSK 1208/18). Opłata, o której mowa w art. 106 ust. 4 p.o., w związku z tym, iż po pierwsze ustalana jest w oderwaniu od warunków rynkowych pomijających szereg czynników cenotwórczych dostarczenia usługi, po drugie nie zapewnienia marży zysku, po trzecie zachodzi możliwość zwolnienia od jej ponoszenia, po czwarte dochody pobierane z jej tytułu zalicza się do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, jest opłatą publicznoprawną. Wyklucza to ustalenie jej wysokości w drodze umowy cywilnej zawartej w drodze negocjacji między dyrektorem przedszkola o rodzicem dziecka. Podobny pogląd prawny wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 grudnia 2021 r., sygn. III OSK 789/21. Zarzut drugi jest także nieskutecznie postawiony. Przedmiotem kontroli sądowej jest legalność Zarządzenia Dyrektora Miejskiego Przedszkola Publicznego [...] [...] w Starogardzie Gdańskim z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...], a ustalenie przez Sąd pierwszej instancji publicznoprawnego charakteru opłat za wyżywienie w przedszkolu przesądziło o istnieniu sprawy sądowoadministracyjnej w rozumieniu art. 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 p.p.s.a. i poddaniu tego zarządzenia kontroli. Sąd ten stanął na stanowisku, iż zarządzenie może zostać poddane kontroli sądowoadministracyjnej, gdyż jest aktem lub czynnością, o której owa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Słusznie przyjął, iż czynność ta musi być czynnością indywidualną o charakterze władczym, rozstrzygająca o tym, czy konkretnemu podmiotowi przysługuje określone uprawnienie wynikające z przepisu prawa albo czy ciążą na nim z mocy prawa określone obowiązki, która ma następujące cechy: 1) nie ma charakteru decyzji ani postanowienia, a wydawanych w postępowaniu jurysdykcyjnym, egzekucyjnym lub zabezpieczającym i zaskarżalnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1–3 p.p.s.a.; 2) ma charakter zewnętrzny, tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność; 3) jest skierowana do indywidualnego podmiotu; 4) ma charakter publicznoprawny, ponieważ zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. zakresem tego przepisu objęte są "akty i czynności z zakresu administracji publicznej"; 5) dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Treść zarzutu wskazuje, iż autor skargi kasacyjny zakwestionował publicznoprawny charakter zarządzenia. Jedną z cech takiej czynności jest jej publicznoprawny charakter. Jeśli więc autor skargi kasacyjnej uważa, iż opłaty za wyżywienie mają charakter cywilnoprawny, a tym samym zarządzenie nie podlega kognicji sądu administracyjnego, to winien zarzut naruszenia powyższych przepisów połączyć z naruszeniem przepisu art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., czego w tym zarzucie nie uczynił. Postawienie zarzutu li tylko naruszenia przepisów art. 14 ust. 5 i 5a ustawy o systemie oświaty oraz art. 106 ust. 3 i 4 ustawy Prawo oświatowe nie może okazać się tym samym skuteczne. Z tych względów brak było podstaw do uznania zarzutu drugiego za uzasadniony. Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.