II SA/Bk 893/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia WSA Marek Leszczyński (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] września 2017 roku numer [...]; 2. zasądza od Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. na rzecz skarżącego M. B. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej: Dyrektor POW NFZ), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez M. B., prowadzącego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Poradnia Rehabilitacji Leczniczej "B." (powoływanego dalej jako "Skarżący") utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2017r. Nr [...] w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze powiatu: 2006 k. Skarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] lipca 2017r. Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie o kodzie [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze powiatu 2006 k. od 1 października 2017r. do 30 czerwca 2021r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna. W ogłoszeniu konkursu podano wartość zamówienia nie większą niż 131 949,00 PLN na okres rozliczeniowy od 1 października 2017r. do 31 grudnia 2017r. oraz wskazano, iż po przeprowadzeniu postępowania zostaną zawarte maksymalnie 2 umowy. Termin składania ofert w postępowaniu upływał [...] lipca 2017r. Na przedmiotowe postępowanie wpłynęło 2 oferty: Szpitala Ogólnego w K. i Skarżącego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] lipca 2017r. Obie oferty, po uzupełnieniu braków formalnych, zakwalifikowane zostały do części niejawnej postępowania. W związku zaś ze stwierdzeniem przez komisję konkursową niezgodności wybranych odpowiedzi ankietowych z danymi zawartymi w części szczegółowej formularza ofertowego oraz danymi znajdującymi się w posiadaniu NFZ, w zakresie warunków rankingujących, komisja konkursowa podjęła decyzję o dokonaniu zmiany w systemie informatycznym w zakresie zawartych w ofercie odpowiedzi ankietowych udzielonych przez Skarżącego na pytania w kryterium jakości w ten sposób, że: (1) udzielona przez Odwołującego odpowiedź "Nie" na pytanie: "2.2.2 Udzielenie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie - tylko na podstawie wyników kontroli" została zmieniona przez komisję konkursową na odpowiedź "Tak" (1 punkt ujemny zgodnie z kryteriami oceny ofert); (2) udzielona przez Odwołującego odpowiedź "Nie" na pytanie: "2.2.3 Braki w sprzęcie i w wyposażeniu wykazanym w umowie - tylko na podstawie kontroli" została zmieniona przez komisję konkursową na odpowiedź "Tak" (1,5 punktu ujemnego zgodnie z kryteriami oceny ofert); (3) udzielona przez Odwołującego odpowiedź "Nie" na pytanie: "2.2.10 Przedstawienie danych niezgodnych ze stanem faktycznym, na podstawie których dokonano płatności nienależnych środków finansowych lub nieprawidłowe kwalifikowanie udzielonych świadczeń opieki zdrowotnej - stwierdzone tylko na podstawie kontroli" została zmieniona przez komisję konkursową na odpowiedź "Tak" (0,5 punktu ujemnego zgodnie z kryteriami oceny ofert); (4) udzielona przez Odwołującego odpowiedź "Nie" na pytanie: "2.2.12 Niewykonanie w wyznaczonym terminie zaleceń pokontrolnych" została zmieniona przez komisję konkursową na odpowiedź "Tak" (1 punkt ujemny zgodnie z kryteriami oceny ofert). Ocenie została poddania również oferta Szpitala Ogólnego w K., w której po stwierdzeniu rozbieżności pomiędzy odpowiedziami na pytania ankietowe zawarte w części VIII formularza ofertowego, a danymi posiadanymi przez NFZ, komisja konkursowa w dniu [...] sierpnia 2017r. podjęła decyzję o dokonaniu zmiany w systemie informatycznym w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego na pytanie ankietowe w kryterium jakości w ten sposób, że udzielona przez Odwołującego odpowiedź "Nie" na pytanie: "2.2.2 Udzielenie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie - tylko na podstawie wyników kontroli" została zmieniona przez komisję konkursową na odpowiedź "Tak" (1 punkt ujemny zgodnie z kryteriami oceny ofert). Jednocześnie, mając na uwadze pisemne wyjaśnienia Szpitala z dnia [...] sierpnia 2017r., komisja konkursowa dokonała zmiany udzielonych przez niego odpowiedzi w dwóch innych pytaniach ankietowych w kryterium jakości: "2.1.3 Zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej" - zmieniając udzieloną odpowiedź "Tak" na prawidłową i zgodną ze stanem faktycznym odpowiedź "Nie" (warunek oceniany na 4 punkty zgodnie z kryteriami oceny ofert) oraz "2.4.3 Prowadzenie dokumentacji medycznej" - zmieniając udzieloną przez oferenta odpowiedź "Indywidualnej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku." na odpowiedź zgodną ze stanem faktycznym ustalonym wskutek wyjaśnień - "Żadna z powyższych" (warunek oceniany na 2 punkty zgodnie z kryteriami oceny ofert). W wyniku powyższej weryfikacji komisja zmniejszyła punktację obu ofert w kryterium jakości, przy czym ocena oferty skarżącego uległa zmianie z 27 pkt na 23 pkt (otrzymując 4 punkty ujemne), a oferta Szpitala Ogólnego w K. uległa zmianie z 30,5 pkt na 23,5 pkt (1 pkt ujemny i pomniejszenie punktacji za niespełnianie warunków o 6 pkt). Po dokonaniu oceny ofert pod kątem spełniania warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych, obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu, komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z obydwoma oferentami. W dniu [...] sierpnia 2017 r. rozstrzygnięto postępowanie i nastąpiło jego zakończenie. Do zawarcia umowy został wybrany oferent - Szpital Ogólny w K., który zajął pierwsze miejsce w rankingu końcowym, uzyskując łącznie 44,5 pkt. Oferta Skarżącego, w związku z podpisaniem rozbieżnego protokołu końcowego z negocjacji, nie została wybrana do zawarcia umowy. Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia wniósł Skarżący zarzucając komisji konkursowej posługiwanie się niejednolitymi zasadami podziału środków oraz nieprzestrzeganie zasady równego traktowania oferentów wynikające z otrzymania przez Odwołującego nieuczciwej i krzywdzącej propozycji finansowej, która była nieadekwatna w stosunku do potencjału oferenta, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż w ogłoszeniu planowano do zawarcia 2 umowy. Jednocześnie podniósł, iż zarówno przewodnicząca, jak i inni członkowie komisji pozostawali z przedstawicielem wybranego świadczeniodawcy w takim stosunku faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. W konsekwencji powinni podlegać wyłączeniu, bowiem pełnomocnikiem/przedstawicielem wybranego oferenta był były Zastępca Dyrektora ds. medycznych POW NFZ, czyli ich były przełożony. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. Nr [...] Dyrektor P. OW NFZ działając jako organ I instancji oddalił odwołanie Skarżącego uznając wniesione przez niego zarzuty za niezasadne. Wskazał, że postępowanie konkursowe o kodzie [...], przeprowadzone zostało zgodnie z prawem, a komisja konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym Skarżącego. Wyjaśnił, że obie oferty złożone w postępowaniu zostały poddane jednolitej ocenie zarówno poprzez sprawdzenie warunków niezbędnych do realizacji świadczeń, jak i ocenione pod kątem kryteriów oceny ofert, obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Materiał zgromadzony w przedmiotowej sprawie potwierdził również, iż w postępowaniu konkursowym nie został naruszony art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2014 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowych ze środków publicznych, zobowiązujący Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały bowiem udostępnione potencjalnym oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania Skarżący posiadał więc pełną wiedzę na temat obowiązujących regulacji prawnych związanych z prowadzonym postępowaniem. Potwierdzeniem powyższego jest – zdaniem organu - jego oświadczenie z [...] lipca 2017r. o zapoznaniu się z warunkami postępowania oraz zawierania umów i nie zgłaszaniu do nich zastrzeżeń oraz przyjęciu ich do wykonania. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji: (-) naruszenie zasad postępowania oraz wskazał, iż w toku postępowania konkursowego wystąpiły nieprawidłowości, takie jak istnienie konfliktu interesów między Komisją, a drugim oferentem, (-) naruszenie praw gwarantowanych mu przez ustawę o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, co w efekcie doprowadziło do złamania zasady równego traktowania oferentów oraz podjęcia decyzji niekorzystnej dla pacjentów z powiatu k. Uzasadniając powyższe, jako nieprawidłowości konkursu Skarżący przedstawił: niewłaściwy przebieg negocjacji, skutkujący ustaleniem ze Szpitalem Ogólnym w K. warunków ilościowo-cenowych o wartości 105.560 PLN, brak przeprowadzenia kontroli drugiego oferenta, odjęcie punktów podczas weryfikacji oferty Szpitala Ogólnego w K. zamiast odrzucenia oferty. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...], wskazaną na wstępie, Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ utrzymał zaskarżoną decyzję oddalającą odwołanie w mocy, podtrzymując w całości ustalenia faktyczne i prawne w niej zawarte. W uzasadnieniu organ wskazał, że rozpoznał zarówno argumentację przywoływaną w odwołaniu jak i jego uzupełnieniu, a także we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i zebrane w sprawie dokumenty. Następnie przytoczył kryteria wyboru ofert w postępowaniu, sposób obliczania ocen, a także ranking końcowy, na podstawie którego komisja konkursowa podjęła decyzję o niewybraniu oferty zgłoszonej przez Skarżącego wobec faktu podpisania rozbieżnego protokołu końcowego z negocjacji. Organ wyjaśnił również, że podczas oceny warunków rankingujących w związku ze stwierdzeniem w obu ofertach rozbieżności pomiędzy zawartymi w ofertach odpowiedziami na pytania ankietowe, a danymi posiadanymi przez Narodowy Fundusz Zdrowia oraz wynikającymi z oferty danymi, ustalonymi po przeprowadzeniu wyjaśnień, komisja konkursowa zmieniła nieprawidłowo udzielone przez obu oferentów odpowiedzi, dostosowując je do stanu faktycznego, co skutkowało zmniejszeniem punktacji obu ofert w kryterium jakości. Takie działanie komisji konkursowej polegające na dostosowaniu ankiet obu oferentów do stanu faktycznego tylko i wyłącznie w celu uniknięcia bezpodstawnego przyznania im punktów za warunki, których nie spełniali, organ uznał za przejaw dbałości o równe traktowanie i poszanowanie uczciwej konkurencji względem oferentów, którzy byli oceniani i porównywani w taki sam sposób - zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w przedmiotowym postępowaniu oraz zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach. Organ podkreślił jednocześnie, że w pozacenowych kryteriach rankingujących, na które nie miał wpływu wynik późniejszych negocjacji, oferta Szpitala Ogólnego w K. została oceniona na 39,5 pkt, a oferta Skarżącego na 30 pkt. Ponadto, jak podkreślił organ, potencjał wykonawczy Szpitala Ogólnego w K. został oceniony przez komisję konkursową za wystarczający do zrealizowania całości zamówienia, tym bardziej, że oferta Szpitala Ogólnego w K. znajdowała się na pierwszym miejscu w rankingu. Zatem sytuacja Skarżącego w zakresie liczby punktów, którą mógł otrzymać w propozycji komisji, była w pełni uzależniona od negocjacyjnego zachowania oferenta z pierwszego miejsca rankingu, którego oferta była ofertą korzystniejszą. Za uzasadniony organ uznał co prawda zarzut, iż doszło do niezasadnego odjęcia Skarżącemu 4 punktów w kryterium jakości – wyniki kontroli, jednakże przedmiotowe przeoczenie komisji konkursowej, nie miało wpływu na jego miejsce w rankingu ofert w żadnym stadium postępowania konkursowego, a tym samym na pozbawienie go szansy wyboru oferty. W przypadku bowiem nieodjęcia punktów Skarżącemu, jego oferta w kryteriach pozacenowych osiągnęłaby 34 pkt, podczas gdy oferta Szpitala Ogólnego w K. została oceniona na 39,5 pkt, zatem różnica między oferentami wynosząca 5,5 pkt nadal uprawniałaby Szpital Ogólny w K. do pierwszego miejsca w rankingu, czyli korzystniejszej pozycji negocjacyjnej niż pozycja Skarżącego. Organ nie podzielił też wątpliwości Skarżącego w zakresie potencjału kontroferenta, wynikających z faktu, iż oferta Szpitala Ogólnego w K. nie została poddana weryfikacji w miejscu udzielania świadczeń, której poddano ofertę Skarżącego. Rozpatrując podniesione w tym zakresie zarzuty wskazujące na prawdopodobieństwo niespełniania warunków wykazanych w ofercie Szpitala Ogólnego w K., organ stwierdził, iż sam fakt wystąpienia takiego prawdopodobieństwa nie dowodzi nieprawidłowości działań komisji konkursowej, ani wystąpienia naruszeń zasad postępowania konkursowego. Ponadto powołując się na § 17 ust. 2 rozporządzenia o pracach komisji, organ wyjaśnił, że komisja może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości danych zawartych w ofercie, tym niemniej kontrola oferenta nie pociąga za sobą obowiązku kontroli u innych oferentów i nie jest związana z oceną złożonych ofert, a jedynie z okolicznością zweryfikowania przekazanych w toku postępowania konkursowego danych oraz informacji. Organ za niepotwierdzone uznał też zarzuty o nierównym traktowaniu oferentów poprzez nieodrzucenie oferty Szpitala w K. za kłamstwo ofertowe. Podkreślił, że obie oferty zostały poddane weryfikacji w zakresie sprawdzenia, czy dane w nich zawarte mogą być traktowane jako dane zgodne ze stanem faktycznym. Jak wskazano powyżej, dane obu oferentów co do zasady uznawane były przez komisję konkursową jako dane wiarygodne. W sytuacji zaś stwierdzenia niezgodności odpowiedzi ankietowych ze stanem faktycznym (np. na podstawie danych zawartych w innej części oferty, danych pozyskanych wskutek wyjaśnień lub w przypadku konfrontacji z danymi posiadanymi przez Narodowy Fundusz Zdrowia) komisja konkursowa dokonywała zmian w systemie informatycznym w zakresie odpowiedzi udzielonych przez oferenta na pytania ankietowe, co miało też miejsce w ofercie Skarżącego. Takie postępowanie komisji konkursowej, zdaniem organu, miało na celu tylko i wyłącznie rzetelne zweryfikowanie oferty celem ich porównania w kryteriach rankingujących, po ustaleniu stanu rzeczywistego z wykorzystaniem uprawnienia do pozyskiwania przez komisję wyjaśnień. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku Skarżący zarzucił powyższej decyzji naruszenie: 1) art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną jego wykładnię i niezastosowanie przez przyjęcie, iż oferent Szpital Ogólny w K. w ofertach złożonych w postępowaniu konkursowym nie podał nieprawdziwych informacji co do spełniania warunków dotyczących kryteriów jakości, wymienionych w przepisach rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej: (a) załączniku nr 5, tabela nr 2 Rehabilitacja lecznicza - Część wspólna, II Jakość - Pozostałe warunki, Lp. 4. prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku stawiania recept i skierowań - co najmniej przez nanoszenie danych za pomocą wydruku; (b) załączniku nr 5, tabeli nr 1 Rehabilitacja lecznicza pkt 2 Przedmiot postępowania -Fizjoterapia ambulatoryjna, Pkt I Kryterium - Jakość, ppkt 1.3 - zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej, (c) załączniku nr 5, tabeli nr 2 Rehabilitacja lecznicza - Część wspólna, III. Dostępność, Lp. 1. odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu - co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na wstępnym etapie rozpoznania, oraz wadliwego uznania w decyzji, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zmiana odpowiedzi ofertowych przez komisję konkursową w ofercie Szpitala Ogólnego w K. i niedokonanie odrzucenia oferty zawierającej nieprawdziwe informacje nie naruszyło interesu Skarżącego oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; 2) § 18 ust 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania, przez przyjęcie że uzasadniona i dopuszczalna jest zmiana treści oferty przez komisję konkursową w trakcie postępowania konkursowego, poprzez dokonanie zmiany odpowiedzi ankietowej w sytuacji gdy oferent wskazuje na błąd i niezasadne zaznaczenie konkretnej odpowiedzi; 3) przez przyjęcie w zaskarżonych decyzjach, że komisja konkursowa niezasadnie odjęła Skarżącemu 4 punkty za kryterium jakość - wyniki kontroli, jednak nie spowodowało to trwałego uszczerbku w interesie prawnym Skarżącego, 4) art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie rzetelnego porównania obu ofert w toku postępowania, podczas gdy z tego przepisu wynika obowiązek porównania ofert według kryteriów wyboru wymienionych przez ustawodawcę , 5) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez: (a) jego niezastosowanie i niezapewnienie równego traktowania wszystkich oferentów, którzy ubiegali się o zawarcie umowy w postępowaniu konkursowym, zwłaszcza podczas prowadzonych negocjacji, (b) stosowanie kryteriów wyboru ofert i oceny tych kryteriów w ofercie w sposób, który świadczył o niezagwarantowaniu zasad uczciwej konkurencji między oferentami poprzez pominięcie weryfikacji danych przedstawionych w ofercie Szpitala Ogólnego w K., mimo że z jego oferty wynikało, że wykazuje spełnianie warunków (sala gimnastyczna, przebieralnia), które dotychczas nie były wymagane przez NFZ na podstawie umów zawartych i realizowanych przez tego oferenta w czasie trwania postępowania, (c) rozdysponowanie świadczeń pomiędzy oferentów w negocjacjach w sposób nieproporcjonalny, bez jednoznacznego powiązania pomiędzy ilością rozdysponowanych świadczeń a rankingiem, potencjałem oferentów, bez dokonania jakiejkolwiek analizy przez komisję oferowanej liczny i ceny świadczeń w kontekście potencjału oferenta i wymagań jakościowych i braku sporządzenia w tym zakresie dokumentacji, która uzasadniałaby taką czynność komisji konkursowej; 6) art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i 154 ustawy o świadczeniach poprzez wadliwe uznanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie doszło do naruszenia interesu Skarżącego oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mimo że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania skutkującym naruszeniem interesu prawnego strony skarżącej; 7) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, poprzez rozpoczęcie i prowadzenie przez komisję konkursową negocjacji ze Skarżącym z naruszeniem zasady równości oferentów, dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, poprzez zaproponowanie skarżącemu liczby świadczeń nie tylko nieodpowiadającej złożonej ofercie, w szczególności wykazanemu potencjałowi i wymaganiom jakościowym, ale i czyniącą niemożliwym realizację umowy z punktu widzenia organizacyjnego i ekonomicznego, co doprowadziło Skarżącego do wyeliminowania go z postępowania; 8) § 9 i 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, poprzez ich niezastosowanie i niewłaściwe zastosowanie, tj. niedokumentowanie przez komisję konkursową wszystkich podejmowanych czynności i nieinformowanie o nich skarżącego, co pozbawiło go możliwości wniesienia protestu w toku postępowania, przyjęcie złożonych przez oferenta Szpital Ogólny w K. oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunków kryterialnych (sala gimnastyczna, przebieralnia), bez przeprowadzenia jakiejkolwiek ich weryfikacji; 9) art. 139 ust. 7 ustawy o świadczeniach, poprzez niedokonanie wyłączenia w trakcie postępowania członków komisji konkursowej, mimo wystąpienia przesłanek z tego przepisu; 10) art. 7, 8, 77 § 12, 80 i 107 § k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów odwołania, a poprzez to niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego o pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz polegającego na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącego. Powołując się na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W obszernej odpowiedzi na skargę Dyrektor P. OW NFZ wniósł o jej oddalenie podtrzymując i rozbudowując prezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko. Na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. pełnomocnik Skarżącego wyjaśnił, że organ I instancji nieprawidłowo przyznał 4 punkty ujemne Skarżącemu, a kwestia TA była organowi znana z urzędu, natomiast nieprawidłowe dane wskazane przez Szpital w K. nie były znane komisji z urzędu i dopiero na skutek złożonych wyjaśnień - szpital zweryfikował, że popełnił błąd w ofercie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369; dalej: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji. Natomiast stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uwzględniając powyższe kryteria Sąd uznał, że skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Oddziału NFZ i poprzedzająca jej wydanie decyzja tego organu z dnia [...] września 2017 r. zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego, które to naruszenie mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Zakwestionowane przez Skarżącą rozstrzygnięcie o zawarciu umów na świadczenia opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, zapadło po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 1 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1793 ze zm., dalej: "ustawa o świadczeniach"). Zasady prowadzenia tego postępowania wynikają również z przepisów wykonawczych do ww. regulacji, w tym m.in. z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz.U. z 2016r. poz. 1522 ze zm., zwanym dalej "rozporządzeniem rehabilitacyjnym"), a także z zarządzenia Prezesa NFZ Nr [...] z dnia [...] grudnia 2016r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką oraz zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2017r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej "warunkami postępowania". Wskazane zarządzenia jako akty prawa wewnętrznego dookreślają w dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami i współtworzą - wraz z przepisami ustawy oraz ww. aktami wykonawczymi - procedurę mającą na celu wyłonienie świadczeniodawców świadczeń opieki zdrowotnej, wiążąc rozstrzygające w sprawie organy jak i w równym stopniu przystępujące do postępowania podmioty. Jak stanowi art. 139 ust. 1 ww. ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Przypomnieć też warto, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej, w której komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją (pkt 1); a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (pkt 2). W sytuacji, gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu wówczas komisja konkursowa odrzuca ofertę (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). Odrzuca się również ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy). Podkreślić w tym miejscu należy, że wypełnienie przez oferenta warunków musi rzecz jasna znaleźć wyraz w złożonej ofercie i nie może podlegać uzupełnieniu na późniejszych etapach konkursu ofert. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie w treści m.in. art. 142 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, który stanowi, że w części jawnej konkursu komisja w obecności oferentów otwiera koperty z ofertami i ustala, które z nich spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3. Warto zwrócić też uwagę na treść § 18 ust. 4 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., który stanowi, że po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że treść oferty wyznaczają wyłącznie zawarte w niej dane - dokumenty i złożone przez świadczeniodawcę oświadczenia - które w dacie otwarcia ofert nie mogą zostać przez oferenta zamienione, skorygowane czy uzupełnione. W konkursie o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej konkurują ze sobą bowiem nie oferenci, lecz złożone przez nich oferty, których treść wyznaczają wyłącznie zawarte w nich dane, a więc dokumenty i złożone przez świadczeniodawcę oświadczenia. Zatem przeprowadzana w części jawnej konkursu ocena ofert dokonywana jest wyłącznie w oparciu o wszystkie zawarte w nich dane, niepodlegające późniejszemu uzupełnieniu czy korekcie (z zastrzeżeniem art. 142 ust. 6 ustawy). Pogląd o niedopuszczalności zmian (korekt) warunków oferty objętych pytaniami ankietowymi po upływie terminu do składania ofert jest utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sąd w składzie obecnym w pełni ten pogląd podziela (por. wyroki NSA: z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1489/12; z 30 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1539/12; 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1288/15 i z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn.. akt II GSK 1908/15, wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Dokonując z kolei rozwinięcia powyższego stanowiska należy dojść do wniosku, że złożone w ofercie oświadczenia nie mogą być, po upływie terminu do składania ofert, skorygowane nie tylko przez samych oferentów, ale i przez komisję konkursową. W opisanym powyżej w skrócie postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązują dwie podstawowe zasady, będące jednocześnie wytycznymi kierunkowymi przy ocenie zastosowania i przy interpretacji przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Są to: zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz obowiązek organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Jak wynika z powyższego zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym zaś z podstawowych warunków zapewnienia w postępowaniu konkursowym zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji jest przestrzeganie przez organ unormowań związanych z dopuszczeniem oferentów do udziału w postępowaniu i oceny złożonej oferty w szczególności z punktu widzenia wskazanej wyżej normy art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, obligującej organ do odrzucenia oferty w przypadku zawarcia w niej nieprawdziwych informacji. Pojęcie "nieprawdziwych informacji", do którego odwołuje się wskazany przepis, oznacza takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Z podaniem nieprawdziwych informacji będziemy mieli do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość. Przy czym nieprawdziwe informacje muszą odnosić się do takich danych i informacji podanych w ofercie, które wskazują, iż oferent nie gwarantuje zapewnienia świadczenia usług medycznych (tak: NSA w wyrokach z dnia 10 kwietnia 2014r., II GSK 476/13, oraz z dnia 20 kwietnia 2016r., II GSK 2623/14 – oba dostępne w CBOSA). Analiza art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach prowadzi zatem do wniosku, że komisja przeprowadzająca konkurs ofert oceniając treść złożonych dokumentów weryfikuje prawdziwość zawartych w nich informacji. W przypadku, w którym taka prawidłowo przeprowadzona weryfikacja dowiedzie, iż w ofercie podano nieprawdziwą informację w zakresie odpowiedzi na pytanie ankietowe będące jednym z pytań dodatkowo punktowanych ("rankingujących"), mającym wpływ na ostateczny kształt rankingu, a w rezultacie i na wynik postępowania konkursowego, komisja konkursowa zobowiązana jest do obligatoryjnego odrzucenia takiej oferty (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 9 marca 2017 r. II GSK 1751/15, WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r. II SA/Bk 646/17, WSA w Krakowie w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r. III SA/Kr 1153/14, WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 5 lutego 2015 r. IV SA/Po 1046/14 – wszystkie dostępne w CBOSA). Jak wspomniano już wyżej, niedopuszczane jest bowiem po upływie terminu do składania ofert dokonywanie korekty złożonych w ofercie oświadczeń zarówno przez oferentów, jak i przez komisję konkursową. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy należy zgodzić się ze Skarżącym, że Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. w sposób ewidentny naruszył analizowany przepis art. 149 ust 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Jak wynika z akt postępowania konkursowego Szpital Ogólny w K. w ofertach złożonych w ramach postępowania konkursowego, podał bowiem (czego nie kwestionuje też organ) nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków dotyczących kryteriów jakości, wymienionych w przepisach rozporządzenia Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej: a) w załączniku nr 5, tabela nr 2 Rehabilitacja lecznicza - Część wspólna, II. Jakość - Pozostałe warunki, Lp. 4. Prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań - co najmniej przez nanoszenie danych za pomocą wydruku, b) w załączniku nr 5, tabeli nr 1 Rehabilitacja lecznicza pkt 2 Przedmiot postępowania – Fizjoterapia ambulatoryjna, Pkt I Kryterium - Jakość, ppkt 1.3 - zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej. W odpowiedzi na zapytanie komisji konkursowej o spełnianie powyższych warunków Szpital w pisemnych wyjaśnieniach z dnia [...] sierpnia 2017 r. przyznał wprost, że warunków tych nie spełnia. Powyższe ustalenia komisji konkursowej co do złożenia nieprawdziwych danych w ofercie powinny skutkować jej odrzuceniem, na wstępnym etapie rozpoznania oferty, a nie jak uczyniono w przedmiotowym postępowaniu - przyznaniem punktów ujemnych. Ustawodawca, jak zaakcentowano to już wyżej, bardzo rygorystycznie podchodzi do podania przez oferenta nieprawdziwych informacji. Organy prowadzące postępowanie konkursowe opierają się bowiem w znacznej mierze na oświadczeniach oferentów. Złożenie zatem oferty zawierającej nieprawdziwe informacje, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, powoduje konieczność (przymus) odrzucenia oferty, bez możliwości podjęcia przez organ innej decyzji (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 9 listopada 2017 r., II SA/Bk 646/17. CBOSA). W okoliczności kontrolowanego postępowania trudno uznać, aby doszło do oczywistej omyłki lub błędu w ofercie w przypadku tych dwóch kryteriów i że oferent (Szpital w K.) nie miał świadomości co oznaczają przedmiotowe kryteria, tym bardziej, że ich interpretacja nie powinna nasuwać żadnych wątpliwości. Zaznaczenie zatem w ofercie nieprawdziwej informacji, która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości było ewidentnie nastawione na uzyskanie pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia. W konsekwencji komisja nie miał podstawy prawnej do skorygowania złożonego w tym zakresie oświadczenia Szpitala, a jej działanie polegające na zmianie udzielonej odpowiedzi w pkt 2.1.3. i 2.4.3. z "TAK" na "NIE" stanowiło ewidentne naruszenie przepisów postępowania, w szczególności § 18 ust 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń zdrowotnej, zgodnie z którym po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania, zatem oferta nie może ulec żadnej zmianie. Takie stanowisko wyraził też tutejszy Sąd w wyroku z dnia 27 października 2017 r. (II SA/BK 568/17, CBOSA) stwierdzając, że komisja konkursowa nie ma żadnego uprawnienia do korygowania/zmiany złożonej oferty. Argumentacja zaś organu powołana w zaskarżonej decyzji i rozbudowana w odpowiedzi na skargę, że podczas oceny warunków rankingujących w związku ze stwierdzeniem w obu ofertach (w tym Skarżącego) rozbieżności pomiędzy zawartymi w ofertach odpowiedziami na pytania ankietowe, a danymi posiadanymi przez NFZ, komisja konkursowa zmieniła nieprawidłowo udzielone przez obu oferentów odpowiedzi, co skutkowało zmniejszeniem punktacji obu ofert w kategorii jakość, jest niezrozumiała. Tym bardziej, że ten sam organ na str. 15 zaskarżonej decyzji przyznaje, że komisja konkursowa w sposób nieuzasadniony odjęła Skarżącemu 4 punkty w kryterium jakości. Wobec powyższego, skoro organ uznał, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia zasad, o których mowa w art. 134 ustawy, a więc zasady równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, to takie stanowisko organu, w ocenie Sądu jest błędne. Wydając sporne decyzje organ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia zarzutów Skarżącego. W konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania obu oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego - naruszenia interesu prawnego Skarżącego. Tym bardziej, że wbrew wywodom organu zawartym w odpowiedzi na skargę, błędne czynności podjęte przez komisję konkursową w postępowaniu konkursowym polegające na nieodrzuceniu oferty Szpitala w K., a jedynie odjęciu 6 punktów z tego tytułu oraz nieuzasadnione odjęcie Skarżącemu 4 punktów w kryterium jakości, miały istotny wpływ nie tylko na ustalenia rankingowe i pozycję negocjacyjną Skarżącego, ale przede wszystkim na rozstrzygnięcie samego konkursu. W ocenie Sądu nie można bowiem wykluczyć, że Skarżący, po odrzuceniu oferty Szpitala w K. miałyby szanse na zawarcie umowy, których to szans, na skutek nieprawidłowego działania komisji konkursowej, został pozbawiony. Stanowi to o wystąpieniu uszczerbku w jego interesie prawnym na skutek naruszenia prawa i dyskwalifikuje wydane w tym przedmiocie – decyzje. Na uwzględnienie nie zasługuje natomiast zarzut naruszenia art. 139 ust. 7 ustawy o świadczeniach, albowiem skoro wszyscy członkowie komisji konkursowej, po otwarciu ofert złożyli pod rygorem odpowiedzialności karnej - oświadczenia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki określone w art.139 ust. 5 ustawy o świadczeniach, to nie było podstaw do wyłączenia tychże osób ze składu komisji konkursowej. Podniesiona zaś przez Skarżącego okoliczność pozostawania przez członków komisji w przeszłości w stosunku podległości służbowej do Zastępcy Dyrektora ds. medycznych POW NFZ, będącego obecnie przedstawicielem Szpitala Ogólnego w K. – G. Ł., nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Jak słusznie wskazuje bowiem organ w odpowiedzi na skargę i co wynika wprost z dokumentacji konkursowej osobą reprezentującą Szpital w K. w toku całego postępowania była Dyrektor K. D., a nie G. Ł. W tych okolicznościach Skarżący nie uprawdopodobnił aby członkowie komisji pozostali ze świadczeniodawcą, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Z powyższych względów Sąd uchylił zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radcy prawnego (Dz.U. z 2015r., poz. 1804). Na zasądzone koszty składają się wpis sądowy w kwocie 200 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 480 zł oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.