I SA/Bd 931/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Urszula Wiśniewska Sędziowie: sędzia WSA Mirella Łent (spr.) sędzia WSA Jarosław Szulc Protokolant: starszy sekretarz sądowy Anna Krenz-Winiecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi W. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności jako członka zarządu za zaległości podatkowe spółki w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012r. oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2017r. Naczelnik Urzędu Skarbowego we W. orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej skarżącej za zaległości podatkowe "P. " sp. z o. o. we W. w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012r. w wysokości 26.179,00 zł wraz z odsetkami za zwłokę w kwocie 6.884,00 zł i kosztami egzekucyjnymi w wysokości 281,63 zł. W złożonym odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017r., poz. 201 ze zm.), dalej: "O.p." poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, tj. poprzez uznanie odpowiedzialności za zaległości podatkowe osoby trzeciej w związku z brakiem spełnienia przesłanek egzoneracyjnych wymienionych w tym przepisie, z uwagi na to że skarżąca złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie; art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów wskutek pominięcia istotnych dla sprawy dowodów i oparciu rozstrzygnięcia tylko o dowody i fakty przemawiające na niekorzyść strony; art. 214 O.p. poprzez błędne pouczenie co do prawa odwołania. Ponadto z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez organ odwoławczy, iż zarząd spółki złożył wniosek o upadłość w niewłaściwym czasie, skarżąca wskazała, że opóźnienie w złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z jej winy, oraz że wcześniejsze złożenie wniosku nie spowodowałoby zaspokojenia wierzyciela podatkowego. W ocenie strony, wszczęcie przedmiotowego postępowania i wydanie niniejszej decyzji należy uznać za przedwczesne, gdyż prowadzone przeciwko spółce postępowanie egzekucyjne było niepełne i nie uwzględniało faktu, że spółka posiada wierzytelność w znacznej kwocie, zabezpieczoną udziałami w nieruchomości. Spółka zatem posiada majątek, z którego można zaspokoić wierzycieli. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał na przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki wynikające z art. 116 § 1 i 2 O.p. W tym zakresie organ podał, że aktem notarialnym z dnia [...] września 2012r. Rep. A Nr [...] została zawarta umowa spółki z o. o. "P.-S.". Uchwałą Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] września 2012r. powołano skarżącą na stanowisko Prezesa Zarządu. Wpisy ujawnione w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Krajowego Rejestru Sądowego dotyczące "P.-S." wskazują, iż skarżąca pełniła funkcję Prezesa spółki od pierwszego ujawnionego wpisu, tj. od dnia [...] grudnia 2012r. W danych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego skarżąca figuruje nadal jako Prezes Zarządu. Natomiast do organu podatkowego w dniu [...] lutego 2015r. wpłynęła informacja, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników aktem notarialnym z dnia [...] stycznia 2015r. Rep. A Nr [...] podjęło uchwałę o odwołaniu strony z funkcji Prezesa Zarządu. Organ wskazał, że spółka posiada zaległość w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012r. w wysokości 26.179,00 zł, która nie została przez spółkę uregulowana w ustawowym terminie. Odsetki za zwłokę od ww. zaległości na dzień wydania orzeczenia przez organ pierwszej instancji wynoszą 6.884,00 zł, a koszty egzekucyjne 281,63 zł. Uwzględniając termin płatności w podatku dochodowym od osób prawnych za wymieniony okres organ uznał, że w sprawie wystąpiła przesłanka określona w art. 116 § 2 O.p. tj. pełnienia przez stronę funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności wskazanych zobowiązań podatkowych. W zakresie przesłanki dotyczącej bezskuteczności egzekucji z majątku spółki Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podał, że organ egzekucyjny dokonał zajęcia rachunków bankowych Spółki. Organ egzekucyjny zajął również wierzytelności spółki z tytułu współpracy gospodarczej. Ponadto, w celu ustalenia informacji o zobowiązanym, w tym zgromadzeniu danych dotyczących majątku spółki, wystosowano zapytanie do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców, w odpowiedzi na które organ został poinformowany, iż spółka nie figuruje w centralnej ewidencji pojazdów. Ustalono także, że spółka nie figuruje w Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych jako właściciel, współwłaściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości. W toku prowadzonego postępowania organ egzekucyjny kilkakrotnie spisywał protokoły o stanie majątkowym spółki, z których wynika, że spółka od 2014r. nie prowadzi działalności gospodarczej, nie posiada żadnego majątku ruchomego, nieruchomego, wierzytelności, akcji, obligacji oraz innych praw majątkowych. W konsekwencji, postanowieniem z dnia [...] października 2016r. Naczelnik Urzędu Skarbowego we W. umorzył postępowanie egzekucyjne ze względu na jego bezskuteczność. W stosunku do przedmiotowych zaległości została zatem spełniona przesłanka bezskuteczności egzekucji z majątku dłużnika. Odnosząc się do przesłanki złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości organ podał, że pismem z dnia [...] października 2014r. spółka wystąpiła z wnioskiem o ogłoszenie upadłości głównej obejmującej likwidację majątku. Sąd Rejonowy we W. V Wydział Gospodarczy zarządzeniem z dnia 2 grudnia 2014r. sygn. akt [...] zwrócił ww. wniosek, ze względu na jego nieuzupełnienie. Wniosek ten został ponownie złożony i zarejestrowany w dniu [...] stycznia 2015r. Następnie Sąd Rejonowy we W. Wydział V Gospodarczy postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015r. sygn. akt. [...] oddalił wniosek spółki o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację jej majątku, z uwagi na brak majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki wskazuje, że wniosek w tym przedmiocie nie spełniał wymogu wniosku o upadłość zgłoszonego we "właściwym czasie". Zdaniem organu, członkowie zarządu chcąc uniknąć odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki winni wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości najpóźniej do końca II kwartału 2013r. Organ podał również, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w sprawie nie zaistniała także przesłanka, uniemożliwiająca orzekanie o odpowiedzialności osoby trzeciej, a mianowicie wskazanie przez członka zarządu mienia spółki pozwalającego na zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowej. W tym zakresie organ podał, że w trakcie prowadzonego postępowania skarżąca przedłożyła wyrok z dnia [...] czerwca 2016r. sygn. akt [...] zobowiązujący M. M. do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę kwoty 71.500,00 zł na rzecz "P.-S." sp. z o.o. Wyrok ten stał się prawomocny z dniem [...] lipca 2016r. Powyższy wyrok został przekazany przez spółkę Komornikowi Sądowemu w celu jego wyegzekwowania w dniu [...] kwietnia 2017r., a więc dopiero 10 miesięcy po jego uprawomocnieniu. Prowadzone postępowanie egzekucyjne nie zaspokoiło zobowiązań. Dokonując oceny przedstawionej okoliczności organ stwierdził, że łączna wysokość zobowiązań podatkowych "P.-S." wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi wynosi 199.199,13 zł (w podatku od towarów i usług, w podatku dochodowym od osób prawnych, oraz podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu wypłat wynagrodzeń ze stosunku pracy). Tym samym, uwzględniając że w ramach prowadzonego postępowania przez sądowy organ egzekucyjny wyegzekwowanoby całość wierzytelności przysługującej spółce w kwocie 71.500,00 zł, to i tak nie pokryłoby to w całości nawet zobowiązań w podatku od towarów i usług wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami egzekucyjnymi w łącznej kwocie 98.625,92 zł. Reasumując organ stwierdził, że Naczelnik Urzędu Skarbowego w sposób prawidłowy zbadał przesłanki umożliwiające zgodne z art. 116 O.p. orzeczenie o odpowiedzialności skarżącej jako Prezesa Zarządu "P.-S." sp. z o. o. Oceniając podjęte przez organ podatkowy pierwszej instancji czynności, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że organ pierwszej instancji prawidłowo wskazał, że zaległości podatkowe powstały w czasie, gdy skarżąca pełniła funkcję członka zarządu oraz wykazał bezskuteczność egzekucji wobec majątku dłużnika. Ponadto w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki uwalniające stronę z tej odpowiedzialności, określone w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej naruszenie art. 116 § 1 O.p. poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie tj. poprzez uznanie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki na podstawie ustaleń sprzecznych ze stanem faktycznym, polegającym na przyjęciu, iż egzekucja z majątku spółki jest bezskuteczna oraz że wniosek o ogłoszenie upadłości tej spółki nie został zgłoszony we właściwym terminie; art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całości materiału dowodowego w sprawie w zakresie stwierdzenia bezskuteczności egzekucji mimo niewyczerpania możliwości egzekucji z mienia wskazanego przez spółkę; art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wskutek pominięcia istotnych dla sprawy dowodów i oparcie rozstrzygnięcia tylko o dowody, które w ocenie organu podatkowego przemawiają na niekorzyść strony w zakresie nie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym terminie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066 - t.j.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r. poz. 1369 - dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Badając przedmiotową sprawę według przedstawionych kryteriów Sąd takiego naruszenia się nie dopatrzył. Na początek WSA uznał, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy i nie budził wątpliwości Sądu. Poza sporem pozostaje to, że Spółka, której prezesem była skarżąca, posiadała zaległości w podatku dochodowym w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. w wysokości 26.179,00 zł, która nie została przez Spółkę uregulowana w ustawowym terminie. Odsetki za zwłokę od w/w zaległości na dzień wydania orzeczenia przez organ pierwszej instancji wynoszą 6.884,00 zł, a koszty egzekucyjne 281,63 zł. Sporną jest ocena, czy w sprawie zaszły przesłanki pozwalające organowi podatkowemu orzeczenie o odpowiedzialności skarżącej za powyższe zaległości. Przede wszystkim należy stwierdzić, że postępowanie dowodowe w sprawach podatkowych ma na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego w kontekście określonej normy materialnego prawa podatkowego. Zasada zupełności materiału dowodowego z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017r., poz. 201 ze zm.), dalej: "O.p." nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia. Samo zgłoszenie wniosków dowodowych przez stronę nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r., II FSK 1313/08 i z dnia 5 listopada 2011 r. I FSK 1892/09). Postępowanie dowodowe w sprawach podatkowych nie jest celem w samym sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa podatkowego. W sprawie chodzi o zastosowanie art. 116 O.p., zgodnie z którym podmiotami odpowiedzialnymi solidarnie za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialności są członkowie zarządu. Członkowie zarządu odpowiadają za zaległości podatkowe spółki z tytułu jej zobowiązań podatkowych powstałych w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. Mogą być pociągnięci do odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki tylko i wyłącznie wówczas, gdy egzekucja należności podatkowych z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Natomiast osoba trzecia, aby uwolnić się od odpowiedzialności, musi wykazać, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy, bądź wskazać mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Członka zarządu spółki obciąża obowiązek wykazania istnienia przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność. W ocenie WSA ustalenia w tym zakresie zostały dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 191 O.p.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p.). Organ rozpatrzył zarówno poszczególne dowody z osobna, jak również we wzajemnej łączności i ustosunkował się do różnic w zebranych dowodach. Mógł kierować się nie tylko wiedzą, ale i doświadczeniem życiowym i jego rozumowanie było zgodne z prawidłami logiki. Przede wszystkim prawidłowym jest ustalenie, że za wykazane zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadała skarżąca. Bezspornym jest to, że aktem notarialnym z dnia [...] września 2012 r. została zawarta umowa spółki, a uchwałą Zgromadzenia Wspólników powołano skarżącą na stanowisko Prezesa Zarządu. Następnie w dniu [...] grudnia 2012 r. Spółka została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000442471. Wpisy ujawnione w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Krajowego Rejestru Sądowego wskazują, iż pełniła ona funkcję Prezesa Jednoosobowego Zarządu Spółki od pierwszego ujawnionego wpisu, tj. od dnia [...] grudnia 2012 r. W danych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego skarżąca nadal figuruje jako Prezes Zarządu Spółki. Natomiast do organu podatkowego w dniu [...] lutego 2015 r. wpłynęła informacja, iż Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki aktem notarialnym z dnia [...] stycznia 2015 r. Rep. A Nr [...] podjęło uchwałę o odwołaniu jej z funkcji Prezesa Zarządu. Nie podważono tego, że podpis skarżącej figuruje na sprawozdaniu finansowym Spółki za okres od dnia [...] października 2012r. do dnia [...] grudnia 2013r., w tym pod wprowadzeniem do sprawozdania finansowego, bilansem, rachunkiem zysków i strat oraz dodatkową informacją i objaśnieniami do tych dokumentów. Również, z wyjaśnień skarżącej wynika, iż od 2012r. pełniła funkcję Jednoosobowego Zarządu Spółki, zaś w latach 2012-2014 zajmowała się m.in. obsługą e-mail, pocztą, wystawianiem umów, podpisywaniem faktur, podpisywaniem umów z kontrahentami. Nie ma wątpliwości, że termin płatności zaległości w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. przypadał na dzień [...] marca 2013 r. Zgodnie z art. 116 § 2 O.p., odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Oznacza to, że pełnienie funkcji prezesa zarządu nie tylko pod względem formalnym, prawnym, ale i faktycznym (podpisywanie sprawozdań i bilansów) ma w świetle przepisów odnoszących się do odpowiedzialności subsydiarnej za zobowiązania spółki zasadnicze znaczenie. W art. 116 § 2 O.p. jest mowa o "pełnieniu obowiązków", a więc o ich wykonywaniu, działaniu aktywnym, o określonym stanie faktycznym, a nie formalnym, wynikającym tylko z figurowania w określonych dokumentach czy piastowania danego stanowiska. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 marca 2016r., I FSK 1458/14). Zakres odpowiedzialności uregulowanej w tym przepisie wyznacza pojęcie "pełnienia obowiązków członka zarządu". Pojęcie to należy odnosić do kontekstu faktycznego sprawy i nie można go sprowadzać tylko i wyłącznie do aspektów formalnych. Po wygaśnięciu mandatu członka zarządu należy mieć na względzie rzeczywistą zmianę sposobu zarządzania spółką. W sytuacji, gdy osoba dalej prowadzi sprawy spółki jako członek jej zarządu, chociaż jej mandat wygasł na mocy art. 202 § 1 k.s.h., nie może skutecznie powołać się na tę okoliczność. Pojęcia "pełnienia obowiązków członka zarządu" nie można utożsamiać z wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego. Równocześnie te same względy wskazują, że w przypadku, gdy po wygaśnięciu mandatu na miejsce dotychczasowego członka zarządu nie została powołana nowa osoba, a dotychczasowy członek zarządu wciąż sprawował dotąd pełnioną funkcję, osoba ta może ponosić odpowiedzialność za zasadach określonych w art. 116 § 1-4 O.p. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 czerwca 2016r., I FSK 1896/14). W takim znaczeniu należy przyznać rację organom, które uznały, że w sprawie wystąpiła przesłanka określona w art. 116 § 2 O.p., tj. pełnienia funkcji członka zarządu w czasie kiedy upływał termin płatności wskazanych zobowiązań podatkowych. Świadczą o tym bezsporne okoliczności stanu faktycznego jak wpisy w ewidencjach oraz podpisywanie dokumentów. To, że skarżąca nie panowała nad sprawami spółki oddając je w ręce osoby, która, jak wskazuje się w skardze, ją ostatecznie oszukała, nie ma wpływu na zastosowanie tego przepisu. Ustawodawca nie przewidział zwolnienia z odpowiedzialności w takiej sytuacji. Jednocześnie należy stwierdzić, że racje ma organ, uznając, że w sprawie egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. W związku z tym, że Spółka nie uregulowała w/w zobowiązania Naczelnik Urzędu Skarbowego we W., działając jako organ egzekucyjny wszczął wobec Spółki postępowanie egzekucyjne, na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] października 2014 r. Nr [...] Bezsprzecznie organ egzekucyjny wszczął wobec Spółki postępowanie egzekucyjne na podstawie tytułów wykonawczych obejmujących zaległości z tytułu pobranego, a niewpłacanego podatku dochodowego od osób fizycznych za listopad, grudzień 2012 r. (tytuł wykonawczy z dnia 10 maja 2016 r. Nr [...]), styczeń, luty, marzec, kwiecień 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...]), maj, czerwiec, lipiec, sierpień 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...]), wrzesień, październik, listopad, grudzień 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...]), styczeń, luty, marzec 2014 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] grudnia 2014 r. Nr [...]), kwiecień, maj, czerwiec 2014 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] grudnia 2014 r. Nr [...]). Prowadził również postępowanie egzekucyjne w stosunku do zaległości Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za I kwartał 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...] i z dnia [...] października 2014 r. Nr [...]), II kwartał 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...]), III kwartał 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...] i z dnia [...] października 2014 r. Nr [...]), IV kwartał 2013 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...]), I kwartał 2014 r. i II kwartał 2014r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] października 2014 r. Nr [...]) oraz podatku dochodowego od osób prawnych za 2012 r. (tytuł wykonawczy z dnia [...] października 2014 r. Nr [...]). Dokonał zajęcia rachunków bankowych Spółki w bankach: Mbank S.A. w dniu [...] maja 2014 r. (bank nie prowadził rachunku), BOŚ S.A. w dniu [...] maja 2014 r. (bank nie prowadził rachunku), Alior S.A. w dniu [...] maja 2014 r. (zajęcie nieskuteczne), Milenium S.A. w dnach: [...] czerwca 2014 r., [...] października 2014 r., [...] listopada 2014 r., [...] stycznia 2015 r., [...] lutego 2015 r., [...] maja 2016 r. (nastąpił zbieg egzekucji administracyjnej i sądowej), BZ WBK S.A. w dniach: [...] czerwca 2014 r., [...] października 2014 r., [...] listopada 2014 r., [...] grudnia 2014 r., [...] lutego 2015 r. (brak środków finansowych na rachunku), BPH S.A. z dnia [...] sierpnia 2014 r. (zajęcie nieskuteczne). Zajął wierzytelności Spółki z tytułu współpracy gospodarczej: w dniu [...] września 2014 r. w P. O. M. Spółka z o. o. z siedzibą w Kukowie (zajęcie przyjęte do realizacji, Spółce przysługiwała wierzytelność w kwocie 977,52 zł), w dniu [...] października 2014 r. w S.-K. Spółka z o. o. (zajęcie okazało się nieskuteczne z uwagi na brak rozrachunków ze Spółką), w dniu [...] listopada 2014 r. w L. s.c. R..R.. K., L.A. K. (zajęcie okazało się skuteczne, poinformowano o przysługującej Spółce wierzytelności w kwocie 3.000,00 zł). Wystosowano zapytanie do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców, w odpowiedzi na które organ został poinformowany, iż Spółka nie figuruje w centralnej ewidencji pojazdów. Ustalono także, że Spółka nie figuruje w Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych jako właściciel, współwłaściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości. W toku prowadzonego postępowania organ egzekucyjny kilkakrotnie spisywał protokoły o stanie majątkowym spółki, tj. w dniu [...] listopada 2014 r., w dniu 23 styczeń 2015 r. i w dniu [...] lipca 2015 r., z których wynika iż Spółka od 2014 r. nie prowadzi działalności gospodarczej, nie posiada żadnego majątku ruchomego, nieruchomego, wierzytelności, akcji, obligacji oraz innych praw majątkowych. Ostatecznie, postanowieniem z dnia [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego we W. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone m.in. na podstawie w/w tytułów wykonawczych, ze względu na jego bezskuteczność. Ponadto Sąd Rejonowy we W. Wydział V Gospodarczy postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. sygn. akt. [...] oddalił wniosek Spółki o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację jej majątku, z uwagi na brak majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Trudno za zasadne uznać wskazanie skarżącej, że istniał wyrok zasądzający świadczenie na rzecz Spółki. Jak ustalono w trakcie prowadzonego postępowania, skarżąca przedłożyła wyrok z dnia [...] czerwca 2016 r. sygn. akt [...] zobowiązujący M. M. do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę kwoty 71.500,00 zł na rzecz "P.-S." Spółka z o. o. z siedzibą we W.. Wyrok ten stał się prawomocny z dniem [...] lipca 2016 r. Wyrok został przekazany przez Spółkę Komornikowi Sądowemu w celu jego wyegzekwowania w dniu [...] kwietnia 2017 r., a więc dopiero 10 miesięcy po jego uprawomocnieniu. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym we W. postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r. sygn. akt GP KM 914/17 wezwał M. M. do zapłaty zasądzonej należności oraz zawiadomił o wszczęciu postępowania egzekucyjnego z nieruchomości o nr KW [...] i nr [...] [...] na rzecz P.-S. Spółka z o. o. Ponadto organ podatkowy pierwszej instancji ustalił również, iż w stosunku do wierzyciela Spółki prowadzone są postępowania egzekucyjne zarówno przez podatkowy organ egzekucyjny w związku z zaległościami wobec Urzędu Skarbowego we W. jak i innych wierzycieli oraz organy egzekucji sądowej (trzech komorników sądowych). Podnieść należy, iż prowadzone postępowanie egzekucyjne nie zaspokoiło zobowiązań. Nie bez znaczenia pozostawało, że łączna wysokość zobowiązań podatkowych "P.-S." Spółka z o. o. wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi wynosi 199.199,13 zł (w podatku od towarów i usług, w podatku dochodowym od osób prawnych, oraz podatku dochodowym od osób fizycznych z tytuły wypłat wynagrodzeń ze stosunku pracy). Całość wierzytelności przysługującej Spółce to 71.500,00 zł. Te okoliczności nie pozwalają na uznanie, że wyrok ten zmienił sytuację na tyle, że należało uznać, iż egzekucja wobec spółki okazałaby się skuteczna na tyle, by wyłączałoby to zastosowanie art. 116 O.p. Sąd wyjaśnia, że bezskuteczność egzekucji w rozumieniu tego przepisu oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podmiotu nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Nadto, że bezskuteczność egzekucji może być wykazana nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, ale także na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Bezskuteczność egzekucji stwierdza się na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 października 2017r., II FSK 2454/15). Okoliczność bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, a nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 października 2017r., II FSK 2377/15). W sprawie w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podmiotu nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Bezskuteczność egzekucji wykazano na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Z okoliczności podnoszonych do czasu zakończenia rozprawy przed tut. Sądem, wynika, że egzekucja z przywołanego przez skarżącą wyroku, nie odniosła żadnego spektakularnego wyniku. Uwzględniając powyższe okoliczności, należy uznać, że rację ma organ przyjmując, iż egzekucja administracyjna prowadzona z majątku Spółki okazała się bezskuteczna. Użyty w art. 116 § 1 pkt 2 O.p. zwrot legislacyjny "egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części" oznacza, że nie wystarczy wskazanie składników majątkowych, z których egzekucja tylko częściowo, w niewielkim stopniu zaspokoi wierzyciela podatkowego. W grę wchodzi tylko skuteczna egzekucja pozwalająca na zaspokojenie wierzyciela podatkowego w przeważającej części (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2017r., II FSK 2200/17). Jednocześnie, skarżąca nie wykazała, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). WSA przypomina, że ciężar wykazania istnienia przesłanek negatywnych odpowiedzialności członka zarządu spółki spoczywa na osobie, która zmierza do uwolnienia się od odpowiedzialności. Istnienie lub nieistnienie przesłanek wyłączających odpowiedzialność członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. nie ma charakteru okoliczności uzupełniającej, lecz jest okolicznością zasadniczą, która podlega badaniu na etapie postępowania zakończonego decyzją organu, a następnie jest w postępowaniu sądowym kontrolowana, zaś ciężar dowodu ich istnienia spoczywa wyłącznie na członku zarządu. WSA wyjaśnia, że czas właściwy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to czas w jakim zarząd spółki, która nie może na bieżąco realizować swoich zobowiązań wobec wszystkich wierzycieli, składa wniosek o ogłoszenie upadłości w sposób pozwalający chronić interesy wszystkich wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości będą mogli liczyć na równomierne zaspokojenie, by nie dopuścić do zaspokojenia niektórych wierzycieli ze szkodą dla innych. Termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości należy liczyć od momentu, kiedy członkowie zarządu mogą stwierdzić, że zachodzą okoliczności uzasadniające wystąpienie z takim wnioskiem. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 października 2016r., II FSK 2724/14). Zastosowanie art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. oraz odpowiednich przepisów o upadłości jest niezbędne i uzasadnione. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z [...] lutego 20167r., II FSK 3449/13). Bezspornie z akt przedmiotowej sprawy wynika, że pismem z dnia [...] października 2014 r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o ogłoszenie upadłości głównej obejmującej likwidację majątku. Sąd Rejonowy we W. V Wydział Gospodarczy zarządzeniem z dnia [...] grudnia 2014 r. sygn. akt [...] zwrócił w/w wniosek, ze względu na jego nieuzupełnienie. Wniosek ten został ponownie złożony i zarejestrowany w dniu [...] stycznia 2015 r. Następnie Sąd Rejonowy we W. Wydział V Gospodarczy postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. sygn. akt. [...] oddalił wniosek Spółki o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację jej majątku, z uwagi na brak majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Już samo oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, wskazuje że wniosek w tym przedmiocie nie spełniał wymogu wniosku o upadłość zgłoszonego we "właściwym czasie". Nie podważono tego, że Spółka złożyła jedynie sprawozdanie finansowe za okres od [...] października 2012 r. do dnia [...] grudnia 2013 r" z którego wynika, iż kapitał podstawowy Spółki wynosił 5.000,00 zł. Na koniec 2013 r. Spółka odnotował zysk w kwocie 27.455,20 zł. Spółka nie posiadała majątku trwałego (nieruchomości biurowych, środków transportu, maszyn i urządzeń). Na koniec 2013 r. należności krótkoterminowe kształtowały się na poziomie 367.010,62 zł, zaś zobowiązania na poziomie 370.760,36 zł, z czego zobowiązania z tytułu podatków, ceł, ZUS i innych świadczeń stanowiły 252.858,16 zł, a zaległe wynagrodzenia na kwotę 24.550,00 zł. Bezspornie oprócz zaległości w podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu wypłat wynagrodzeń ze stosunku pracy objętych niniejszym postępowaniem, Spółka na dzień [...] maja 2017 r. posiada także zaległości w podatku od towarów i usług za I, II, III, IV kwartał 2013 r., I, II kwartał 2014 r. w łącznej kwocie 75.083,25 zł wraz z odsetkami za zwłokę w łącznej kwocie 21.280,00 zł i kosztami egzekucyjnymi w łącznej wysokości 2.262,67 zł oraz w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. w kwocie 26.179,00 zł wraz z odsetkami za zwłokę w łącznej kwocie 6.884,00 zł i kosztami egzekucyjnymi w łącznej kwocie 281,63 zł. Bezspornie Spółka była zobowiązana do opłacania składek ZUS od dnia [...] września 2012 r. do dnia [...] czerwca 2014 r., w okresie tym na poczet tych należności nie dokonała jakichkolwiek wpłat. Na dzień [...] grudnia 2016 r. zaległe składki na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych wynoszą 81.981,27 zł, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych -20.011,23 zł, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń pracowniczych -6.617,51 zł. Nie ma wątpliwości, że z przedstawionych danych wynika, iż Spółka od początku swojej działalności nie wywiązuje się z należności publiczno-prawnych i uznanie, iż należało wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości najpóźniej do końca II kwartału 2013 r. jest uzasadnione. Rację ma organ nie uznając za istotne w tym względzie oświadczenia skarżącej co do podziału czynności pomiędzy nią, a prokurentem Spółki M. M., jego działaniami na szkodę Spółki oraz brakiem dostępu do dokumentacji księgowej. Prawdą jest, że ustawodawca w żaden sposób nie różnicuje odpowiedzialności członków zarządu, którzy w rzeczywistości zajmują się sprawami spółki, i tych, którzy zajmują bierną postawę. Ich powołanie w skład zarządu ma bowiem z zasady określony cel, jak wskazano wyżej, kierowanie działaniami osoby prawnej, a więc aktywną postawę, a ponadto oczywiste jest, że sprawowanie funkcji członka zarządu nie może być przymusowe. Brak wiedzy o sytuacji finansowo-materialnej Spółki wynikał z zaniechania monitorowania spraw spółki. W postępowaniu o przeniesieniu odpowiedzialności z tytułu zobowiązań podatkowych członek zarządu powinien wykazać, że podjął wszelkie czynności naprawcze oraz że wniosek o ogłoszenie upadłości złożył w czasie gdy spółka, nie będąc w stanie realizować zobowiązań względem wierzycieli, powinna wystąpić o upadłość, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wszystkich bez wyjątku wierzycieli. Podział obowiązków w spółce nie został uznany za ustawodawcę za istotny w takim pojęciu, na jakie powołuje się skarżąca. Nie ma znaczenia dla odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 116 O.p. Organ prawidłowo przyjął, że skoro wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony, to nie było możliwe wykazanie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 kwietnia 2017r., II FSK 679/15, wskazał, że do badania istnienia przesłanki winy bądź jej braku można przejść jedynie wtedy, gdy ustalono, że nie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości (nie wszczęto postępowania układowego). Gdy wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. nie znajduje w ogóle zastosowania i nie ma potrzeby rozważania przesłanki winy (jej braku) po stronie członka zarządu spółki. W art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. ustawodawca nie odwołał się bowiem do "właściwego czasu", tak jak zrobił to w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. Na koniec, zdaniem WSA, w sprawie prawidłowo wykazano, że nie wskazano mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Mienie spółki wykazywane przez członka zarządu zwalnia go od odpowiedzialności tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne rzeczywiście istniejące, nadające się do efektywnej egzekucji. Takie mienie musi charakteryzować się odpowiednimi właściwościami, aby egzekucja z niego była realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 października 2017r., II FSK 2600/15). W sprawie wskazano na wyrok z dnia [...] czerwca 2016 r. sygn. akt [...] zobowiązujący M. M. do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę kwoty 71.500,00 zł na rzecz "P.-S." Spółka z o. o. z siedzibą we W.. Jak wcześniej wyjaśniono, w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podmiotu nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Bezskuteczność egzekucji wykazano na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Z okoliczności podnoszonych do czasu zakończenia rozprawy przed tut. Sądem, wynika, że egzekucja z przywołanego przez skarżącą wyroku, nie odniosła żadnego spektakularnego wyniku. Zatem mienie (wierzytelności) spółki wykazywane przez skarżącą nie zwalniało jej od odpowiedzialności, gdyż nie było to mienie konkretne, rzeczywiście istniejące, nadające się do efektywnej egzekucji. Nie charakteryzowało się odpowiednimi właściwościami, aby egzekucja z niego była realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela. Mając na względzie powyższe oraz art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. M. Łent U. Wiśniewska J. Szulc