II SA/Go 906/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Asesor WSA Jarosław Piątek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. R-H., M.H., K.P., A.S. oraz K.S. na decyzję Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] na rzecz: a) A. R-H. i M.H. solidarnie kwotę 100 (sto) złotych b) A.S. i K.S. solidarnie kwotę 100 (sto) złotych, c) K.P. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniach 13 listopada 2017 r., 29 listopada 2017 r., 6 grudnia 2017 r. i 15 stycznia 2018 r. do Urzędu Gminy [...] wpłynęły wnioski A. i K.S., A. R.-H. i M.H., E. i P.T. oraz R. i M.D. dotyczące zmiany stanu wody na gruncie działek o nr ewid. [...] zlokalizowanych w miejscowości [...], spowodowanej budową stawu na gruncie działek [...] zlokalizowanych w miejscowości [...]. Decyzją z dnia [...] września 2019 r. znak: [...] Wójta Gminy nakazano S. i W.M. w terminie do 31 grudnia 2018 r. "wykonanie urządzenia zapobiegającego szkodom", poprzez zebranie urobku z wykopu stawu powstałego na działkach nr [...] wokoło skarp do wysokości rzędnych umożliwiających naturalny spływ wód opadowych z przyległego terenu i odtworzenie zasypanego odcinka rowu [...]. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał na treść zleconej w toku postępowania opinii technicznej biegłego sądowego i rzeczoznawcy z zakresu melioracji i hydrologii – K.M. Zgodnie z w/w opinią budowa stawu została wykonana w oparciu o zgłoszenie W.M. przyjęte przez Starostę bez sprzeciwu, według którego staw miał być wybudowany na działkach nr [...]. Zasięg oddziaływania stawu obliczony przez uprawnionego hydrologa mieścił się w granicach działek [...], jednakże jak zauważył biegły opinia ta nie uwzględniła rzędnych terenu. Biegły zauważył, iż we wniosku nie występowała działka [...]- stanowiąca w ewidencji gruntów i miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego rów melioracyjny, jednakże budową stawu, poprzez rozplantowanie urobku, objęto działki [...]. Na działce nr [...] zasypano część rowu - nieutrzymywanego dotychczas, lecz nadal znajdującego się na ewidencji urządzeń melioracyjnych. Sam wykop zbiornika stawu zrealizowanego na działkach [...] w części północno-wschodniej tuż przy granicy z działką [...], a nawet ją przekraczając, planując urobek z wykopu w około krawędzi wykopu, tworząc podwyższone "grobelki", a pozostały urobek plantując na dz. [...] - zasypując początkowy odcinek rowu melioracyjnego. Przez podwyższenie istniejącego terenu w obrębie samego stawu i wokoło, w miejscu rozplantowanego urobku, uniemożliwiono naturalny, swobody spływ wód opadowych z terenów przyległych działek: [...] - tworząc zastoiska wody, zarówno przez uniemożliwienie jej spływu, ale także przez zasypanie odcinka rowu, w związku z czym zostały naruszone przepisy Prawa wodnego, zakazujące zmieniania stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich oraz odprowadzania wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Mając na uwadze powyższe organ I instancji orzekł o nałożeniu na właścicieli nieruchomości objętej inwestycją (budowa stawu) obowiązek wykonanie urządzenia zapobiegającego szkodom. Na skutek złożonego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. Nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. SKO zwróciło uwagę na brak wyjaśnienia powodów przyjęcia za podstawę rozpoznania sprawy przez organ I instancji przepisów znowelizowanej ustawy Prawo wodne, które weszły w życie 1 stycznia 2018 r., mimo że postępowanie zainicjowane zostało w 2017 r. oraz na błędnie skonstruowane uzasadnienie decyzji nieodpowiadające wymogom art. 107 k.p.a. i sentencji decyzji, która powinna jednoznacznie wskazywać obowiązek nałożony na stronę. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy decyzją z dnia [...] września 2019 r. nr [...] Wójt Gminy działając na podstawie art. 28, art. 104, art. 107, art. 109 k.p.a., art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm. Dalej jako p.w.), nakazał S. i W.M. w terminie do 31 października 2019 r. "wykonanie urządzenia zapobiegającego szkodom", poprzez: - zebranie warstwy nadmiaru rozplantowanego urobku z terenu działek nr [...] (niezajętych w całości pod staw) oraz działki nr [...] w około skarp stawu do rzędnych naturalnych terenu sprzed wykonania robót ziemnych, tj. 46, 4 m n.p.m., od granic działek [...] do górnej krawędzi skarpy stawu i wywiezienia go poza obręb robót, tj. poza teren działek nr [...], w miejsce w którym zagospodarowanie zebranego urobku nie spowoduje zmian stosunków wodnych i nie będzie sprzeczne z przepisami prawa, - odtworzenie zasypanego odcinka rowu [...] na działce [...] na długości ok. 50 m, począwszy od przedłużenia zachodniej granicy działki [...] do przedłużenia zachodniej granicy działki [...] o minimalnych parametrach (takich, jakie posiadał dotychczas): szerokości dna - 0,4 m, nachyleniu skarp - 1:1, głębokości średniej - 0,8 m oraz dalej w kierunku do ujścia do rowu [...], konserwacja bieżąca, w zależności od potrzeb warstwą od 20 do 40 cm z zastrzeżeniem wykonania powyższych robót zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, po uzyskaniu niezbędnych pozwoleń i decyzji, w tym uzgodnienia prowadzenia robót ziemnych w obrębie stanowiska archeologicznego nr [...] z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, co wynika z zapisów uchwały nr VIlI/83/02 Rady Gminy [...] z dnia 24 września 2003 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...]. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał na uzupełnienie przez biegłego na wezwanie organu opinii technicznej, który wskazał sposób wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom, poprzez zebranie wierzchniej warstwy nadmiaru rozplantowanego urobku w około skarp do rzędnych naturalnych terenu sprzed wykonania robót ziemnych, a wynikających z istniejących map zasadniczych terenu - 46,4 m n.p.m., przy działkach [...] przy górnej krawędzi skarpy i wywiezienia go poza obręb robót oraz odtworzenie zasypanego odcinku rowu [...] na działce [...] na długości ok. 50 m, począwszy od przedłużenia zachodniej granicy działki [...] do przedłużenia zachodniej granicy działki [...] o parametrach jakie posiadał dotychczas (minimalnych), czyli o szerokości dna 0,4 m, nachyleniu skarp 1:1, głębokości średniej 0,8 m oraz dalej w kierunku do ujścia do rowu [...], konserwacja bieżąca, w zależności od potrzeb warstwą od 20 do 40 cm. Poza tym biegły wskazał, że takie rozwiązania zapobiegną powstawaniu dalszych szkód przynajmniej w zakresie zbliżonym do stanu sprzed budowy stawu, czyli faktycznie powstanie sytuacja podobna do tej, gdyby w decyzji nakazano przywrócenie stanu do poprzedniego. Poprawi też zasadniczo sposób zagospodarowania działek [...] i uchroni teren tych działek przed dalszym wtórnym zabagnieniem. Ponadto, wykonanie zaproponowanego urządzenia zapobiegającego szkodom będzie najskuteczniejszym, najprostszym do wykonania oraz stosunkowo tanim rozwiązaniem zaistniałego problemu. W związku z uwagami zgłoszonymi przez strony opinia została ponownie uzupełniona. Biegły doprecyzował miejsce, z którego należy zebrać urobek oraz wyjaśnił, że w jego opinii właściciel urobku może go we własnym zakresie swobodnie zagospodarować. Mając na uwadze powyższą opinię techniczną Wójt przychylił się do zaproponowanej w niej metody rozwiązania przedmiotowej sprawy. Zdaniem organu rozwiązanie takie powinno anulować problem zmiany stosunków wodnych na gruncie działek nr [...] w taki sam sposób jak przywrócenie przedmiotowego terenu do stanu sprzed zmiany, a ponadto realizacja zaproponowanego urządzenia będzie skuteczna, tańsza i szybsza w realizacji niż przywrócenie terenu do stanu poprzedniego. Jednocześnie Wójt uznał, że wątpliwości stron postępowania dotycząca sformułowania go "wywiezienie go poza obręb robót" są słuszne, wobec czego w rozstrzygnięciu decyzji doprecyzowano ten zapis, poprzez dopisanie informacji, że urobek powinien być wywieziony poza teren działek nr [...] w miejsce w którym zagospodarowanie zebranego urobku nie spowoduje zmian stosunków wodnych i nie będzie sprzeczne z przepisami prawa. Od powyższej decyzji odwołanie złożyli S. i W.M. Odwołujący wyjaśnili, że przywrócili funkcję urządzenia wodnego w maju 2018 r. na działce o nr ewid. [...] oznaczone [...] o długości L-100 m i umożliwia ono należyte funkcjonowanie. Następnie podnieśli, iż nie mogą odtworzyć czegoś czego nigdy nie było, wskazując, że posiadają trzy rodzaje map z rowami i na żadnej z nich rów nie przylega do działki [...]. Odwołujący podali, iż właściciele działki [...] zmienili stan wody na gruncie. Woda z działek [...] spływała do rowu [...], ale wykonano nasyp ziemny o szerokości 7 metrów i wysokości 0,8-0,9 m na przedłużeniu ulicy [...], teren działek [...] utworzyło barierę dla naturalnego spływu wód gruntowych i opadowych w kierunku rowu melioracyjnego [...]. Na działkę [...] zostały nawiezione bardzo duże ilości gliny i wtedy odwołujący zauważyli, że zmienia się stan wody na jego gruncie, jak również na gruncie sąsiada. Podniesiono teren o ok. 1,2 m w stosunku do działki odwołującego i wody opadowe skierowane zostały na jego działkę. Dodał, iż jego rów jest niżej położony niż rów [...] co skutkuje tym, że podczas bardzo dużych opadów woda płynie w przeciwną stronę, w stronę działek skarżącego. Decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji Kolegium w pierwszej kolejności rozważyło w oparciu o jakie przepisy materialnoprawne należy rozstrzygać przedmiotową sprawę, bowiem, że w dniu 1 stycznia 2018 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 ze zm.). Mając na uwadze, iż sprawa została zainicjowana pismem z [...] listopada 2017 r., a zgodnie z art. 545 ust. 4 cyt. ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, niewymienionych w ust 1-3d, stosuje się przepisy dotychczasowe, Kolegium stwierdziło, iż prawidłowo za podstawę orzekania organ I instancji przyjął w rozpoznawanej sprawie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm., u.p.w.), cytując jego treść. Kolegium zwróciło uwagę, iż wydanie decyzji, o której mowa w art. 29 ust 3 u.p.w., wymaga poprawnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i stwierdzenia - w oparciu o należycie zebrany materiał dowodowy - że doszło do zmiany stanu wód na gruncie szkodliwie wpływającej na sąsiednie grunty. Dopiero powyższe umożliwia nakazanie właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegającym szkodom. SKO dodało, iż w sprawach o przywrócenie stosunków wodnych na gruncie powinien być przeprowadzony dowód z opinii biegłego, między innymi na okoliczność, czy na działce sąsiedniej powstała szkoda oraz czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stanu wód na gruncie, a szkodą. W rozpoznawanej sprawie sporządzona została taka opinia, którą Kolegium szczegółowo i obszernie opisało, wskazując na stanowisko biegłego w przedmiotowej sprawie. Następnie Kolegium wskazało, że w toku postępowania organ I instancji pismem z dnia [...] marca 2019 r. zwrócił się do Państwowego Gospodarstwa Wody Polskie Zarząd Zlewni [...] (dalej jako PGWWP) o udzielenie informacji, czy organ ten prowadził bądź prowadzi postępowanie dotyczące przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia wodnego - rowu melioracyjnego o numerze ewidencyjnym [...] znajdujące się na działce o nr ewid. [...], na które PGWWP odpowiedziało, że: 1. dnia [...] lipca 2018 r. organ wydał decyzję nakazującą S. i W.M., właścicielom działki nr ewid. [...] wraz ze znajdującym się na niej urządzeniem wodnym - rowem melioracyjnym, o numerze ewidencyjnym [...], przywrócenie poprzedniej funkcji tego urządzenia, 2. w wyniku odwołania stron Dyrektor Regionalnego Zarządu GWWP decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. 3. na skutek sprzeciwu A.i K.S. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 30 listopada 2018 r. sygn. akt IV SA/Po 943/18 uchylił zaskarżoną decyzję, a organ prowadzi postępowanie wyjaśniające, którego przewidywany termin załatwienia to [...] kwietnia 2019 r. W chwili obecnej nie funkcjonuje w obrocie prawnym prawomocna decyzja w przedmiotowej sprawie. Dalej Kolegium podało, iż w aktach sprawy znajduje się pismo organu I instancji z dnia [...] maja 2019 r. do PGWWP o udzielenie informacji, czy w obrocie prawnym znajduje się prawomocna decyzja kończąca postępowanie, w którym wcześniej wydana została decyzja z [...] lipca 2018 r., wskazując na widniejącą na w/w piśmie odręczną notatkę, że telefonicznie pracownik Wód Polskich poinformował, że istnieje ostateczna decyzja, ale brak jej w aktach sprawy i nie jest znane rozstrzygnięcie. Mając powyższe na uwadze Kolegium uznało za konieczne ustalenie w jaki sposób zakończyło się postępowanie toczące się przed Państwowym Gospodarstwem Wody Polskie Zarząd Zlewni, a przede wszystkim czy w obrocie prawnym znajduje się ostateczna decyzja rozstrzygająca kwestię zasypania części rowu melioracyjnego o numerze ewidencyjnym [...] znajdujące się na działce o nr ewid. [...]. Zdaniem SKO organu I instancji powinien jednoznacznie zweryfikować tę kwestię, bowiem ma ona istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy podkreślając, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczenie ma zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego, a więc uwzględnienie relacji pomiędzy art. 29 p.w. a art 191 ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (odpowiednik art 64b p.w.). Przepisy art. 191 nowego Prawa wodnego i art. 64 u. p.w. należy uznać za lex specialis wobec przepisów art. 29 p.w., bowiem przewidują one obowiązek restytucyjny w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, którego następstwem jest zmiana funkcji tego urządzenia lub szkodliwe oddziaływanie tego urządzenia na wody lub grunty. W przypadku stwierdzenia zaistnienia okoliczności wyrażonych w przepisie art. 191 nowego Prawa wodnego (art 64 p.w.), organ właściwy w sprawach pozwoleń wodnoprawnych na wykonywanie urządzeń wodnych może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi tego urządzenia przywrócenie poprzedniej funkcji tego urządzenia, wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom lub likwidację szkód. Ponadto, Kolegium zwróciło uwagę, że w sprawie naruszenia stosunków wodnych istotne jest ustalenie, czy do zmian stosunków wodnych doszło na działkach stanowiących własność W. i S.M., i czy zmiana ta wywołała szkodliwy wpływ na grunty sąsiednie. Zdaniem SKO biegły powinien również ocenić, co stanowiło przyczynę ewentualnej zmiany stanu wody na gruncie skarżących, tak aby można było jednoznacznie ustalić, czy w rozpoznawanej sprawie znajdzie zastosowanie instytucja prawna unormowana w art. 29 ust. 3 u.p.w. W szczególności należy ustalić, czy zmiana ta związana jest z utrzymaniem urządzenia wodnego, w tym zasypaniem rowu, czy mają na nią wpływ pozostałe okoliczności, np. rozplantowanie urobku. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające narusza art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Zdaniem SKO organ I instancji powinien ustalić co stanowiło przyczynę zmiany stosunków wodnych na gruncie skarżących, a następnie w kontekście tych okoliczności rozstrzygnąć czy w sprawie zastosowanie znajdzie art. 29 ust. 3 u.p.w. oraz poczynić ustalenia dotyczące postępowania toczącego się przez organem Wód Polskich. Powyższe okoliczności zdaniem SKO uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej. Na powyższą decyzję sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. złożyli: A.R-H., M.H., K.P., A.S., K.S., wnosząco jej uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieuzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy przyjęcie, że decyzja Wójta Gminy z dnia [...] września 2019 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zarzucono również Kolegium naruszenie art. 15 k.p.a. - poprzez uchylenie się od ponownego rozpoznania sprawy i tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania i art. 136 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, dodając, iż obowiązek prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego dotyczy również dowodów o kluczowym znaczeniu dla sprawy, wobec czego ustalenie dotyczące postępowania toczącego się przed organem Wód Polskich było w zakresie obowiązków Kolegium. Zdaniem wnoszących sprzeciw rozstrzygnięcie organu stanowi próbę uchylenia się od załatwienia sprawy co do istoty i świadczy o braku zapoznania się Kolegium ze zgromadzonym w trakcie postępowania administracyjnego materiałem dowodowym. Strony wskazały, iż w świetle przepisów Prawa wodnego organ ma jedynie możliwość wyboru pomiędzy różnymi środkami ochrony poszkodowanego tj. może albo nakazać przywrócenie stanu poprzedniego albo też wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Następnie zauważyli, iż ze sporządzonej przez biegłego opinii jasno wynika, że rzez podwyższenie istniejącego terenu w obrębie samego stawu i wokoło w miejscu rozplantowanego urobku, uniemożliwiono swobodny naturalny spływ wód opadowych z terenów przyległych działek: [...] - tworząc zastoiska wody, zarówno przez uniemożliwienie jej spływu, ale także przez zasypanie odcinka rowu. Zdaniem wnoszących sprzeciw trudno, aby bardziej jednoznacznie zawarto związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy podwyższeniem działek państwa S. i W.M., urobkiem ze stawu i zasypaniem odcinka rowu melioracyjnego, a zmianą stanu wody na gruncie w postaci zastoisk wodnych. Z kolei w pismach stanowiących uzupełnienie opinii w/w biegły wskazał jako "urządzenie zapobiegające szkodom" równoczesne zabranie wierzchniej warstwy nadmiaru rozplantowanego urobku, jak i odtworzenie zasypanego odcinka rowu, ponieważ uniemożliwiono naturalny swobodny spływ wód opadowych z terenów przyległych sąsiednich działek wszystkich poszkodowanych stron (zarówno tych działek, które graniczą z rowem melioracyjnym [...] na działce o nr [...], jak i tych, których z nim nie graniczą). W opinii wnoszących sprzeciw zaskarżona decyzja została wydana bez przeprowadzenia gruntownego i starannego wyjaśnienia stanu faktycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej według kryterium legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] listopada 2019 r. uchylająca w całości decyzję Wójta Gminy z dnia [...] września 2019 r. w przedmiocie wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom. W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 23225 dalej jako p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Stosownie do treści art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd sprzeciw oddala. W orzecznictwie wskazuje się, że sprzeciw od decyzji jest odrębnym od skargi środkiem zaskarżenia, służącym w istocie do weryfikacji prawidłowego ustalenia przez organ administracyjny przesłanek uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (wyrok NSA z dnia 26 września 2019 r., II GSK 1007/19, CBOSA). Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne (wyrok NSA z dnia 16 października 2019 r., II OSK 3080/19, CBOSA). Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki: a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania; b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższy przepis nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści tych przesłanek. Ich stwierdzenie pozostawiono właściwemu organowi odwoławczemu, który dokona w tym zakresie stosownych ustaleń na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy. Uzasadnione jest jednak stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi: a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego; b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu); c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a. Komentarz 2017, s. 728–729; J.P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. [w:] Analiza i oceny zmian k.p.a. w latach 2010–2011, red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231, A. Kabat, op. cit., t. 3 do art. 64e). Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2016 r., II OSK 2804/14, CBOSA). Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ I instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a.). Rozstrzygnięcia kasacyjne traktowane są jako wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego (por. G. Łaszczyca /w/ G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, K.p.a. Komentarz. Tom II. Komentarz do art. 104-269, s. 208 i nast. oraz powołane tam orzecznictwo). Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest zatem stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ drugiej instancji. W sytuacji więc, gdy uprawniony podmiot wniósł odwołanie od decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, zadaniem organu odwoławczego było ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Organ odwoławczy powinien zatem ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny, podjąć dalsze czynności. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę nie jest prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, który uznał, że wydanie decyzji kasatoryjnej jest uzasadnione z uwagi na fakt, że organ nie podjął wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz załatwienia spraw, i w konsekwencji naruszył art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu trudno w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności opinii biegłego uznać, że organ I instancji naruszył przepisy postępowania poprzez nieustalenie istotnych faktów w sprawie z punktu widzenia normy prawa materialnego, tj. art. 29 p.w. Ze sporządzonej przez biegłego opinii wynika, że przez podwyższenie istniejącego terenu w obrębie samego stawu i wokoło w miejscu rozplantowanego urobku, uniemożliwiono swobodny naturalny spływ wód opadowych z terenów przyległych działek: [...] - tworząc zastoiska wody, zarówno przez uniemożliwienie jej spływu, ale także przez zasypanie odcinka rowu. Wskazane czynności zostały dokonane przez S. i W.M. Zważyć trzeba, że biegły jednoznacznie stwierdził, że zostały naruszone przepisy art. 29 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w. W piśmie wyjaśniającym z dnia [...] maja 2019 r. biegły wskazał, że "to organ w wydanej decyzji w celu usunięcia szkodliwego wpływu zmian stanu wody na gruncie na nieruchomości sąsiednie, powinien określić sposób zapobieżenia szkodom". Należy zatem stwierdzić, że organ odwoławczy nie wykazał, że organ I instancji nie wyjaśnił podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) a jednocześnie, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2019 r., II OSK 3080/19, CBOSA). Należy wskazać, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (wyrok NSA z dnia 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19, CBOSA). Jak już wyżej wskazano samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. W świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Zdaniem Sądu jeżeli organ odwoławczy miał w świetle zgromadzonego materiału dowodowego wątpliwości, czy do zmiany stosunków wodnych doszło na działkach stanowiących własność W. i S.M., i czy zmiana ta wywołała szkodliwy wpływ na grunty sąsiednie w rozumieniu art. 29 ust. 3 p.w. mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 136 § 1 k.p.a. Ta sama uwaga dotyczy kwestii ustalenia czy w obrocie prawnym znajduje się ostateczna decyzja rozstrzygająca kwestię zasypania części rowu melioracyjnego o numerze ewidencyjnym [...] znajdującego się na działce o nr ewid. [...] i ewentualnego uwzględnienia relacji pomiędzy art. 29 p.w. a art 191 ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (odpowiednik art 64b p.w.). Zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wymaga podkreślenia, że przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu (wyrok NSA z 19 września 2017 r., I OSK 517/17, LEX nr 2424889). Wskazać trzeba, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego sprawy nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 k.p.a. Stąd konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, bądź ocena już złożonych dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014 r., II OSK 2323/12, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lipca 2016 r., II SA/Kr 511/16, CBOSA). Wymaga podkreślenia, że organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jest zobowiązany do wykazania w uzasadnieniu swej decyzji, dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w trybie art. 136 (postanowienie NSA z 16 grudnia 1998 r., I SA/Lu 1292/97, LEX nr 34903; wyrok SN z 9 czerwca 1999 r., III RN 7/99, OSNAPiUS 2000, nr 9, poz. 338). W związku z nowym brzmieniem art. 136 organ odwoławczy ma obowiązek – w celu zastosowania art. 138 § 2 – uzasadnienia nie tylko niezastosowania art. 136 § 1, tj. nieprzeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, lecz także niezastosowania art. 136 § 2–4, tj. nieprzeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego (A.Wróbel; w: Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex 2019). Wskazać trzeba, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję nie wskazał w jakim zakresie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego przeprowadzenie przekraczało kompetencję organu wynikającą z art. 136 k.p.a. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 1 p.p.s.a.