II SA/Kr 312/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 maja 2021 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] stycznia 2021 r. znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odnośnie budowy drogi 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej K. K. kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] – ziemskiego w K. decyzją z 19.03.2020 r., na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1, art. 83 ust. 1 w związku ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), a także na podstawie 105 ustawy z 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz.256) umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie: Budowa drogi na działce nr [...] w miejscowości B., gmina W. W. z uwagi na fakt, że postępowanie administracyjne stało się w bezprzedmiotowe w całości. W uzasadnieniu organ podał, że prowadzi postępowanie administracyjne w sprawie budowy drogi jw. W trakcie oględzin przeprowadzonych 04.12.2019 r. ustalono, że na terenie działki nr [...] w miejscowości B., gmina W. W. wykonana została droga z nawierzchnią asfaltową o długości ok. 46,2 m licząc od wjazdu od strony drogi gminnej ul. [...], w dalszym odcinku droga wykonana jako gruntowa, częściowo utwardzona drobnym kruszywem. Według oświadczenia K. K. przedmiotowa droga częściowo położona jest na działce nr [...], której jest właścicielką. W dniu oględzin żadne znaczniki geodezyjne w terenie nie były widoczne. W trakcie prowadzenia czynności wyjaśniających ustalono, że droga znajdująca się na działce nr [...] w miejscowości B., gmina W. W. wyremontowana została na podstawie zgłoszenia przyjętego w Starostwie Powiatu [...], Wydziale Architektury, Budownictwa, Inwestycji i Remontów znak: [...] z 30.04.2015 r. Remont przedmiotowej drogi nie został wykonany w pełnym zakresie. Właścicielka działki nr [...] K. K. podnosi, iż przy wykonywaniu robót doszło do naruszenia granicy działki. Ze zgromadzonej dokumentacji wynika, że gmina W. W. potwierdza ten fakt i wyraża chęć uregulowania sporu. Organ wyjaśnił, że w ramach jego kompetencji nie leżą kwestie sporne granic nieruchomości i powinny być one rozstrzygane polubownie lub na drodze sądowej. Brak podstawy prawnej wynikającej z prawa budowlanego do wydania rozstrzygnięcia skutkuje umorzeniem postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce wówczas, gdy nie istnieje sprawa administracyjna podlegająca rozpoznaniu w tym postępowaniu. Bezprzedmiotowym może być postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła K. K., zarzucając naruszenie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, art. 140 kodeksu cywilnego, art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a. , art. 105 § 1 K.p.a., art. 107 §1 pkt 3 K.p.a. Odwołująca wywodząc, że postepowanie nie jest bezprzedmiotowe, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 11.01.2021 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z 105 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ II instancji w pierwszej kolejności zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie wszczętej w dniu 31.10.2019 r., a niezakończonej decyzją ostateczną zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed obowiązującą od dnia 19.09.2020 r. nowelizacją ustawą z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy -Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020r., poz. 471), co wynika z brzmienia art. 25 tej ustawy. Organ II instancji wyjaśnił, że postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe jeśli sprawa, która podlegała rozstrzygnięciu w drodze decyzji administracyjnej albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, albo utraciła go już w toku postępowania. Przedmiotem postępowania jest budowa drogi na działce nr [...] w miejscowości B., gmina W. W.. Pod pojęciem budowa rozumie się na gruncie ustawy- Prawo budowlane rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Ze zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę z 30.04.2015 r. złożonego przez Gminę [...] do Starosty [...] wynika, że zgłoszono zamiar prowadzenia remontu nawierzchni istniejących dróg gminnych na terenie Gminy W. W. w tym na działce ewid. nr [...] w miejscowości B., ul. [...]. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane obowiązującym w dacie zgłoszenia przedmiotowych robót budowlanych pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Natomiast w myśl art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3: wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, 4-6 oraz 9-13. Roboty budowlane polegające na remoncie drogi zlokalizowanej na działce ewid. nr [...] w miejscowości B. wymagały więc zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W zgłoszeniu wskazano, że "przewidziane roboty remontowe nie przekroczą pierwotnego stanu zainwestowania i w żaden sposób nie naruszą stosunków gruntowo-wodnych, kierując wody opadowe do istniejących rowów, poboczy i nawierzchnię tłuczniową dróg, co nie spowoduje skierowania wód opadowych na tereny sąsiednie. Przed przystąpieniem do prac, działki drogowe będą wytyczone geodezyjnie przez geodetę uprawnionego. Zakres remontów ma na celu przywrócenie do stanu pierwotnego dróg w granicach istniejącego pasa drogowego, a w szczególności (...) 2. dz. nr 799- ul. [...], w miejscowości B.; dł. 80mb, szer. 2m, -remont nawierzchni tłuczniowej. Prace będą polegały w pierwszej kolejności na usunięciu zużytej części nawierzchni asfaltowej, podbudowy z gruzu i tłucznia kamiennego. Wykonany ślad korytowania uzupełniony będzie ponownie podbudową z tłucznia kamiennego i nową nawierzchnią asfaltową z zagęszczeniem mechanicznym, na całej długości, szerokości i grubości odcinka drogi. Po obu stronach jezdni, przywrócone zostaną pobocza z drobnego tłucznia kamiennego lub destruktu. Wody opadowe z remontowanej części drogi odprowadzane będą poprzez odpowiednie spadki poprzeczne i podłużne nawierzchni na jej pobocza szutrowe, które przejmą te wody poprzez własną retencję i infiltrację grawitacyjnie przemieszczając wody powierzchniowe oraz opadowe w głąb podłoża". W aktach organu I instancji zalega pismo K. K. z 18.09.2017r., w którym odwołująca się wskazała, że nie zgadza się na wykup przez gminę części działki nr [...] i żąda usunięcia z niej asfaltu. W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Gminy W. W. pismem z 15.11.2017 r., znak: [...] poinformował K. K., że cyt. "inwentaryzacja jezdni asfaltowej na ulicy [...] w B. wykazała, iż wykonawca realizujący na zlecenie Gminy remont drogi, domniemując stan spokojnego posiadania utwardził ją po zastanym, istniejącym śladzie, realizując w ten sposób zadanie częściowo na Pani działce. Powierzchnia zajętości Pani działki (nr [...]) wynosi 31m2. Ulica [...] komunikuje z ulicą [...] także szereg innych działek, w związku z czym niezbędne jest utrzymanie jezdni (ul. Widokowej) o istniejącej dotąd szerokości a zmiana przebiegu jezdni w sposób zmieniający jej usytuowanie ściśle w granice ewidencyjne działki drogowej nr [...] nie jest możliwa, ze względu na warunki terenowe: początek ulicy [...] (od strony ul. [...]) przebiega wąwozem, ponadto na górze skarpy od strony działki [...] rośnie okazałe drzewo i stoi zabytkowa kaplica. Proszę o możliwość jak najszybszego spotkania w terminie dla Pani odpowiednim uregulowania istniejącego stanu na gruncie, poprzez odsprzedanie na rzecz Gminy zajętego pod asfalt gruntu". Organ odwoławczy wskazał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, że zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyklucza twierdzenie, że roboty budowlane były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 49b ustawy Prawo budowlane, chyba że zamiarem inwestora było obejście prawa. Ponadto prawidłowo dokonane zgłoszenie przez inwestora nie stoi na przeszkodzie wszczęciu postępowania w celu doprowadzenia wykonywanych (wykonanych) robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), bądź też podjęciu innych decyzji przez organ na podstawie ww. przepisów. Sądownictwo administracyjne wielokrotnie wskazywało, iż zadaniem organów nadzoru budowlanego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale tylko w aspekcie przepisów prawa administracyjnego (budowlanego), a nie cywilnego, regulującego kwestie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną działaniami inwestora oraz ochrony własności. W tym ostatnim przypadku poszkodowani właściciele mogą dochodzić swych praw nie przed organami nadzoru budowlanego, lecz przed sądem powszechnym. Z ustaleń poczynionych w trakcie oględzin nie wynika, aby realizowany obiekt będący przedmiotem postępowania naruszał przepisy prawa administracyjnego (budowlanego). MWINB po analizie akt sprawy organu I instancji stwierdził zatem, że w sprawie brak jest przedmiotu postępowania. Roboty budowlane będące przedmiotem postępowania a prowadzone przez Gminę W. na działce ewid. nr [...] w miejscowości B. nie wyczerpują bowiem hipotezy norm zawartych w art. 48, art. 49 bądź też art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, gdyż mają one charakter remontu wymagającego dokonania zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a które to zgłoszenie zostało skutecznie dokonane oraz nie naruszają norm przepisów prawa administracyjnego. Tym samym MWINB podzielił stanowisko organu I instancji, iż postępowanie administracyjne prowadzone w niniejszej sprawie z uwagi na brak przedmiotu postępowania winno zostać umorzone. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wskazał, że inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru remontu nawierzchni istniejących dróg gminnych na terenie Gminy W. W. w tym na działce ewid. nr [...] w miejscowości B.. Jak wynika z załączonych do ww. zgłoszenia dokumentów w momencie dokonania zgłoszenia remontu rzeczona droga była drogą już istniejącą, zatem nie można mówić o samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane polegającej na budowie drogi lecz o remoncie drogi już istniejącej. Organ odwoławczy wskazał również, że ustawodawca w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane używa zwrotu "doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem". Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem należy rozumieć jako doprowadzenie do zgodności z prawem administracyjnym materialnym, a nie z przepisami innych gałęzi prawa, np. przepisami prawa cywilnego. Jeżeli natomiast wykonane roboty budowlane spowodowały naruszenie dóbr chronionych przepisami prawa cywilnego, to doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w tym zakresie powinno nastąpić w drodze postępowania przed sądem powszechnym na podstawie odpowiednich przepisów, np. art. 144, 145, 147, 151, 222 Kc. Na opisaną wyżej decyzję skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła K. K.. Zaskarżonej decyzji administracyjnej zarzuciła: - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 28 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, przez organ odwoławczy za organem I instancji, że budowa utwardzonej drogi gminnej na działce nr [...] w miejscowości B. nie była przedsięwzięciem wymagającym wydania przez organ administracji architektoniczno - budowlanej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę i mogła zostać zrealizowana na podstawie zgłoszenia dotyczącego remontu drogi polnej nieutwardzonej, w szczególności kiedy budowa została w znacznej części zrealizowana na nieruchomości będącej własnością skarżącej, a więc przez inwestora nie posiadającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; 2) art. 140 Kodeks cywilny poprzez przyjęcie, że prawo własności skarżącego stanowi przedmiot ochrony przed sądami powszechnymi, podczas gdy zasługiwało ono na ochronę w toku postępowania zainicjowanego wnioskiem skarżącego z 15.07.2019 r.; a ponadto inne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 3) art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez wydanie zaskarżonej decyzji administracyjnej z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, odstąpienie przez organ odwoławczy od realizacji obowiązku wynikającego dla niego z przepisów prawa w toku pełnego, ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy administracyjnej, tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, z którego wynika fakt zrealizowania przez Gminę W. inwestycji polegającej na budowie drogi na działce nr [...] w miejscowości B. (ul. Widokowa) bez wymaganej decyzji administracyjnej o udzieleniu pozwolenia na budowę; 4) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji umorzenie postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek skarżącej z 15.07.2019 r., podczas gdy w stanie faktycznym sprawy nie było podstaw do zastosowania tego przepisu – postępowanie administracyjne zainicjowane wnioskiem skarżącej nie stało się bowiem w żadnej części bezprzedmiotowe; 5) art. 107 § 1 pkt 3 k.p.a. które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak zawarcia przez organ I instancji w uzasadnieniu wydanej decyzji administracyjnej, uzasadnienia faktycznego decyzji odnoszącego się przesłanek prowadzących ten organ do konkluzji, zgodnie z którą Gmina W. W. jako inwestor realizując inwestycję polegającą na budowie drogi na działce nr [...] w miejscowości B., gmina W. W. (w trakcie której dokonano budowy drogi asfaltowej, wcześniej nie istniejącej na tym terenie), nie wymagała w stanie faktycznym i prawnym sprawy administracyjnej wydania przez organ administracji architektoniczno - budowlanej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, a mogła zostać zrealizowana na podstawie zgłoszenia. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postepowania. W uzasadnieniu opisane wyżej zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności skarżąca wywodziła, że ocena prawna przedstawiona przez organy administracyjne obu instancji całkowicie pomija utrwaloną linię orzeczniczą sądów administracyjnych, zgodnie z którą utwardzenie drogi gruntowej (np. tłuczniem kamiennym, prefabrykowanymi płytami betonowymi lub nawierzchnią bitumiczną - asfaltem) w sposób, umożliwiający wykorzystanie powstałej w ten sposób nawierzchni jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów i innych pojazdów stanowi budowę drogi w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. W stanie faktycznym sprawy nie sposób przyjąć za organem I instancji, że inwestor dokonał remontu. Utwardzenie gruntu masą bitumiczną - wykonanie nakładki asfaltowej spowodowało powstanie nowej budowli w miejscu, gdzie wcześniej nie znajdowała się droga asfaltowa. Akceptacja przez organ odwoławczy zrealizowania przez inwestora (nielegitymującego się decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę oraz prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane) samowoli budowlanej w oparciu o procedurę zgłoszenia stanowi naruszenie prawa materialnego o rażącym charakterze. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 14 października 2020 r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Na wstępie dostrzec należy, że w ocenie organów inwestor na zgłoszenie wykonał remont drogi istniejącej ( odtworzenie stanu pierwotnego) ul. [...] – działki nr [...]. Wykonawca utwardził drogę po zastanym, istniejącym śladzie; jak się okazało, częściowo na działce skarżącej, na powierzchni 31 m2. Wobec tego stanowisko organów jest takie, że skoro z punktu widzenia przepisów administracyjno – prawnych miało miejsce zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych oraz brak sprzeciwu właściwego organu, to zdaniem MWINB, o ile nie zostanie wykazane, że zamiarem inwestora było obejście w ten sposób przepisów o pozwoleniu na budowę, wyklucza to stwierdzenie, że ma zastosowanie art. 49 b p.b. Nie stoi to na przeszkodzie ( prawidłowe zgłoszenie) doprowadzeniu wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, ale z kolei chodzi tu tylko o stan zgodny z prawem w świetle prawa administracyjnego, a nie np. cywilnego. W efekcie należało umorzyć postępowanie jako bezprzedmiotowe, skoro nie chodziło o budowę drogi, ale o remont drogi już istniejącej. W kwestii zajęcia gruntu skarżącej, MWINB stanął na stanowisku, że doprowadzenie w tym zakresie do stanu zgodnego z prawem winno nastąpić na drodze postępowania przed sądem powszechnym. Badając ustalenia faktyczne poczynione przez organy oraz zawartość akt, sąd stwierdził, że nie wszystkie kwestie zostały wyjaśnione w sposób uprawniający do powyższego jednoznacznego stwierdzenia, że miało miejsce prawidłowe zgłoszenie. Analizując treść zgłoszenia, przeczytać można, że chodziło o roboty budowlane – remont nawierzchni istniejących dróg gminnych, w tym ul. [...] w B. . Ul. [...] miała mieć 80 m długości i 2 metry szerokości i miał jej dotyczyć remont nawierzchni asfaltowej ( w granicach istniejącego pasa drogowego) /.k.63/. W szczegółach wskazano natomiast, że chodzi o remont nawierzchni tłuczniowej, zaś prace będą polegały w pierwszej kolejności na usunięciu zużytej części nawierzchni asfaltowej, podbudowy z gruzu i tłucznia kamiennego. Wykonany ślad korytowania uzupełniony będzie podbudową z tłucznia kamiennego i nową nawierzchnią asfaltową. Długość drogi do remontu została zaznaczona na mapie przy zgłoszeniu i wynosiła 80 m /k.56 akt adm./. Oznacza to, że w takim zakresie miał mieć miejsce remont poprzez zdjęcie m.in. zużytej powierzchni asfaltowej i położenie nowej powierzchni asfaltowej. Jeśli tak, to powierzchnia asfaltowa miała tutaj uprzednio 80 m długości, skoro na całej powierzchni projektowano remont. Tymczasem z akt wynika, że istnieją co do tego wątpliwości. W aktach znajduje się pismo K. K. z 6.08.2009r. /k.33/, z którego wynika, że w wymienionym roku dojazd do działki nr [...] był drogą polną. W kolejnych pismach będących korespondencją z Gminą skarżąca w kontekście zajęcia części jej działki wspominała nie o wymianie asfaltu, ale o "położeniu asfaltu" /k.35, 37, 39,/, zaś Gmina wspominała o "utwardzeniu" /k.38/. Ponadto z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 4.12.2019r. wynika, że droga jest wykonana jako utwardzenie asfaltowe na długości 46,20 m od połączenia z drogą gminną ul. [...], oraz że na tym odcinku ma miejsce zajęcie części działki skarżącej. Ponadto w dalszym odcinku droga jest gruntową, częściowo utwardzoną drobnym kruszywem. Skarżąca twierdzi, że asfalt położono w czasie remontu. Organ nie wyjaśnił precyzyjnie, czy rzeczywiście był to remont, albowiem oparł się wyłącznie na literalnej treści zgłoszenia. Tymczasem skoro remont miał dotyczyć wymiany zużytej powierzchni asfaltowej, oraz skoro długość drogi określono jako 80 m, to z tego by wynikało, że wymiana asfaltu dotyczyć ma 80 m. Jednakże opisana w protokole oględzin wyasfaltowana część drogi ma długość 46,20 m, a zatem nie 80m. Powstaje zatem pytanie, jaki był w istocie stan drogi przed remontem – czy znajdował się tam asfalt do wymiany, czy też była to droga polna utwardzona, ewentualnie czym. Ma to istotne znaczenie dla oceny, czy zgłoszenie zostało dokonane w odniesieniu do stanu faktycznego na to zezwalającego, czy też w sytuacji, gdy w istocie konieczne było pozwolenie na budowę. Trzeba wskazać, że droga w myśl przepisów prawa budowlanego jest obiektem budowlanym - budowlą stanowiącą obiekt liniowy (art. 3 pkt 3 i 3a p.b.). Decydującym kryterium zakwalifikowania samowolnie wykonanego obiektu do określonej kategorii obiektów budowlanych powinna być, obok spełniania przez wykonany obiekt przesłanek wskazanych w art. 3 p.b., zamierzona przez inwestora funkcja obiektu. Utwardzenie drogi gruntowej gruzem w taki sposób, że wykonana nawierzchnia umożliwia wykorzystanie jej jako szlaku komunikacyjnego dla samochodów stanowi wykonanie obiektu spełniającego funkcję drogi, a więc stanowi budowę drogi, w rozumieniu art. 3 pkt 3a p.b ( tak wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2018 r. II SA/Wr 688/17, LEX nr 2449536). Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 8 p.b. jeśli mowa o remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2019 r. II OSK 971/17, LEX nr 2643070: "Istota definicji remontu zamyka się w rodzaju robót budowlanych, jednakże te roboty budowlane muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym. Aby móc wykonać remont musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 p.b. Nie mamy do czynienia z remontem, jeżeli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym. Wówczas dokonywana jest odbudowa, która zgodnie z definicją z art. 3 pkt 6 p.b. zalicza się do budowy". W niniejszej sprawie w ocenie Sądu istnieją wątpliwości, czy przed robotami budowlanymi zwanymi "remontem" istniała droga asfaltowa, kwalifikująca się do wymiany nawierzchni, na długości 80 m. Należy tę okoliczność wyjaśnić, przed stanowczą oceną, że zgłoszenie zostało dokonane zgodnie z prawem. Jak bowiem wskazał NSA w wyroku z dnia 18 października 2016 r. II OSK 3370/14, LEX nr 2169158: "1. Drogi są obiektami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 1 p.b. i skoro w ustawie tej mowa jest ogólnie o drogach, to należy uznać, że chodzi o każdy jej rodzaj, w tym te które nie są drogami publicznymi w rozumieniu przepisów u.d.p. 2. Nie można ustalić, czy doszło do przebudowy, czy wybudowania nowego obiektu budowlanego bez ustalenia co znajdowało się wcześniej na przedmiotowej działce. 3. Warunkiem przebudowy drogi jest jej wcześniejsze istnienie w granicach tego samego pasa drogowego" (...). Tym bardziej warunkiem remontu jest istnienie drogi w określonym stanie. W omawianej sprawie organy nie ustaliły dokładnie, co znajdowało się na przedmiotowej działce nr [...]. Nie można zatem stwierdzić jednoznacznie, czy był to remont, czy przebudowa, czy też budowa drogi. Pamiętać przy tym trzeba, że tylko przebudowa drogi oraz remont mogą być objęte zgłoszeniem. O sytuacji, gdy nastąpi zgłoszenie niezgodne ze stanem faktycznym, wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r. II OSK 732/16, LEX nr 2457692: "1. Realizacja przez inwestora robót znacząco odbiegających od warunków dokonanego zgłoszenia uprawnia organ nadzoru budowlanego do przypisania mu chęci obejścia prawa i uznania, że jego zamiarem od samego początku była realizacja inwestycji wymagającej pozwolenia na budowę. 2. Ocena, czy w danym przypadku inwestor jedynie wykroczył poza zakres zgłoszenia w niewielkim stopniu, czy też wykonał roboty znacząco odbiegające od zgłoszenia na tyle, że taki zamiar można mu przypisać, w każdym przypadku jednak zależy od stanu faktycznego sprawy. 3. Nadawaniu inwestycjom pozorów legalności przez wykorzystywanie do tego celu instytucji zgłoszenia ma przeciwdziałać stosowanie w takich przypadkach trybu uregulowanego w art. 48 p.b. przewidzianego dla likwidacji skutków samowoli budowlanej zamiast korzystniejszego dla inwestorów trybu naprawczego uregulowanego w przepisach art. 50 i art. 51 p.b. " 4. Prezentowane stanowisko nie jest jednak regułą i nie może oznaczać, że w każdym przypadku przekroczenia zakresu zgłoszenia zastosowanie znajduje art. 48 p.b. Każdy przypadek wyjścia przez inwestora poza zakres zgłoszenia, czy też jego odstąpienia lub zmiany od dokumentacji załączonej do zgłoszenia musi być rozpatrywany indywidualnie i w zależności od dokonanych ustaleń powinny zapadać decyzje, który tryb z p.b. powinien być zastosowany (...)". Z kolei w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 5 kwietnia 2018 r. II SA/Bk 19/18, LEX nr 2479793 wskazano: "1. Tryb przewidziany w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. dotyczy także sytuacji, gdy roboty budowlane zostały wykonane z przekroczeniem zakresu zgłoszenia budowlanego, do którego właściwy organ architektoniczno - budowlany nie zgłosił sprzeciwu, tj. art. 50 ust. 1 pkt 3 p.b. 2. Nie można wykluczyć, że w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 51 p.b. organ nadzoru budowlanego może oceniać wykonane roboty budowlane pod kątem zgodności z miejscowym planem lub ostateczną decyzją o warunkach zabudowy, chociaż brak tu podobnych przepisów jak w art. 48 ust. 2, ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 ww. ustawy". Jak wskazują liczne orzeczenia, w takim wypadku pod pojęciem "stanu zgodnego z prawem" należy rozumieć nie tylko zgodność inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi, ale zgodność inwestycji z przepisami odrębnymi, w tym przepisami dotyczącymi ochrony środowiska, z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nadto wykazanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ( tak wyrok NSA z dnia 5 lutego 2020 r. II OSK 140/20, LEX nr 3059114, z dnia 30 stycznia 2020 r. II OSK 696/18, LEX nr 3072555, wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2020 r. VII SA/Wa 1873/19, LEX nr 3092083). Reasumując powyższe, organy nie wyjaśniły sprawy w sposób należyty i wyczerpujący, albowiem nie ustalono, jaki był stan działki nr [...] przed wykonaniem prac kwalifikowanych jako remont, gdy tymczasem istnieją co do tego wątpliwości. Tym samym organy naruszyły art. 7 i 77 k.p.a. w sposób mający znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jeśli bowiem istotnie potwierdzi się, że stan drogi był tego rodzaju, iż wykonane prace mogły zostać zakwalifikowane jako remont (czy przebudowa), wówczas (wobec faktu, że droga istniała wcześniej), brak byłoby podstaw do wszczęcia postępowania w trybie nadzoru, zaś kwestia zajęcia terenu winna być badana na drodze cywilnej w postępowaniu ewentualnie zainicjowanym przez skarżącą. Gdyby jednak było inaczej i należałoby wszcząć postępowanie przykładowo w trybie naprawczym, wówczas kwestia tytułu do nieruchomości, jak to wyżej wskazano, miałaby znaczenie. Wobec tego przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy przede wszystkim prawidłowo ustalą stan faktyczny i wyjaśnią stan działki nr [...] przed rozpoczęciem prac w ramach zgłoszenia, oraz w następstwie tego dokonają właściwej oceny prawnej ustalonej sytuacji. Z powyższych przyczyn orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 147 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w kwocie 480 zł.