II SA/Łd 168/24

Dnia 5 kwietnia 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agata Sobieszek-Krzywicka (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 kwietnia 2024 roku sprawy ze sprzeciwu M.G. od decyzji Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia 30 stycznia 2024 roku nr 15/2024 znak: WOP.7721.217.2023.KD w przedmiocie legalności wykonania ogrodzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi na rzecz skarżącego M. G. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 30 stycznia 2024 r. nr 15/2024 Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm.), zwanej k.p.a., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku z dnia 23 sierpnia 2023 r. nr 47/2023 nakazującą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane B. S. rozbiórkę ogrodzenia na działkach nr ewid. [...] i [...] od strony drogi publicznej DW [...] (działka nr ewid. [...]) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ II instancji wskazał, że przedmiotem prowadzonego przez organ I instancji postępowania jest legalność wybudowanego ogrodzenia na działkach o nr ewid. [...] i [...] w miejscowości T., gm. Ł. wzdłuż drogi wojewódzkiej [...] (działka nr ewid. [...]) w m. T., gm. Ł.. Inwestorem jego budowy zgodnie z oświadczeniem była obecna właścicielka działki nr ewid. [...] B. S. w listopadzie i grudniu 2021 r. Nowe ogrodzenie miało zostać wykonane w miejscu ogrodzenia istniejącego wcześniej w tym miejscu. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 21 ustawy Prawo budowlane, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Oznacza to – jak podniósł organ II instancji - że w aktualnym stanie prawnym tylko budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Co za tym idzie budowa ogrodzeń o wysokości poniżej 2,20 m nie wymaga ani uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ani zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy zwrócił uwagę, że z dokonanych przez organ I instancji pomiarów wynika, że sporne ogrodzenie ma wysokość ok. 1,70 m, a zatem w żadnym miejscu nie przekracza wysokości, od której wymagane jest dokonanie zgłoszenia organom administracji architektoniczno-budowlanej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w świetle przepisów ogrodzenie może zostać zakwalifikowane zarówno jako urządzenie budowlane albo jako obiekt budowlany. Ogrodzenie stanowi obiekt budowlany w przypadku, gdy zostało wykonane na działce niezabudowanej lub w przypadku, gdy między znajdującym się na działce obiektem budowlanym, a ogrodzeniem brak jest związku o charakterze funkcjonalnym. Z kolei ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane gdy zostało wykonane na działce zabudowanej. W odniesieniu do powyższego organ wskazał orzecznictwo i zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny sformułował stanowisko, zgodnie z którym: "ogrodzenie, związane z innym obiektem budowlanym, np. budynkiem mieszkalnym stanowi urządzenie budowlane związane funkcjonalnie z tym obiektem budowlanym, jednak nawet wówczas nie przestaje być obiektem budowlanym". Powyższe wynika z treści art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji (mylnie powołany w uzasadnieniu wyroku jako "pkt 7"), stanowiącego, że pozwolenia na budowę nie wymaga "budowa" ogrodzenia, zaś zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego "budowa" to wykonywanie "obiektu budowlanego" w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Ogrodzenie jest zatem obiektem budowlanym" (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1879/17). Również z art. 1 ustawy Prawo budowlane określającego zakres przedmiotowy tego aktu prawnego wynika, że normuje on działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Zdaniem organu odwoławczego, uznać należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z budową nowego ogrodzenia, które powstało w następstwie rozbiórki wcześniej istniejącego w tym samym miejscu ogrodzenia jako nowy obiekt budowlany, które pozostaje jednocześnie urządzeniem budowlanym, bowiem wykonane jest na działce z wcześniejszą zabudową i tej zabudowie służącym. W związku z ustaloną wysokością wykonanego ogrodzenia wynoszącą 1,70 m, data jego budowy (rok 2021) posiada znaczenie dla uznania, że budowa ogrodzenia nie wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia. Natomiast takie ogrodzenie nadal musiało być wybudowane zgodnie z prawem, na co wskazują art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi podzielił stanowisko orzecznictwa sądów administracyjnych, wyrażone w uchwale 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r. (sygn. akt II OPS 1/16, Lex nr 2116795), zgodnie z którym: "do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine". Wymienione w tezie uchwały unormowania konstruują obowiązek organu nadzoru budowlanego do wdrożenia mechanizmów postępowania naprawczego w sytuacji, gdy w przypadkach innych aniżeli określone w art. 48 ust. 1, roboty budowlane wykonywane są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Ingerencja organów możliwa jest również w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już zakończone. Znajdujący się w ustawie Prawo budowlane art. 50 ust. 1 w punkcie 4 wprowadza przesłankę zgodności robót budowlanych z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. Do przepisów zaliczamy m.in. przepisy techniczno-budowlane czy też postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale także przepisy innych aktów prawnych. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji oparł swoją decyzję m.in. na niezgodności spornego ogrodzenia z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.) (czyli przepisie w "innym akcie prawnym"). Zgodnie z art. 43 niniejszej ustawy, obiekty budowlane przy drogach wojewódzkich oraz powiatowych oraz niebędące obiektami budowlanymi reklamy umieszczone przy drogach poza obszarami zabudowanymi powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej: 8 metrów w terenie zabudowy, i 20 m poza terenem zabudowy. Konstrukcja przepisu w art. 43 u.d.p. wskazuje, że określa on w jakiej odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni powinny być usytuowane obiekty budowlane, lecz użyty w tym przepisie zwrot "co najmniej" jednoznacznie oznacza, że są to wyłącznie odległości minimalne. W piśmie z dnia 4 maja 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi poinformował organ I instancji, że działka o nr ewid. [...] jest działką zabudowaną, zaś część jej ogrodzenia przy drodze publicznej znajduje się w odległości ok. 7,40 m od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej nr [...] i znajduje się poza pasem drogowym. Oględziny przeprowadzone w dniu 24 listopada 2023 r. w pełni potwierdziły wskazane przez zarządcę drogi odległości z minimalnym odchyleniem pomiarów o kilka cm. Nadto, z cytowanego pisma zarządcy drogi wynika, że ww. ogrodzenie znajduje się na odcinku drogi, który nie jest oznakowany jako obszar zabudowany znakami D-42 i D-43. W takim wypadku minimalna odległość obiektu budowlanego od drogi publicznej tej klasy powinna wynosić 20 metrów. Ponadto, z tego pisma wynika, że w okresie ostatnich 5 lat nie wpłynął wniosek o uzgodnienie budowy ogrodzenia w tej lokalizacji. W dalszej kolejności organ II instancji podniósł, że pogłębionej analizy wymaga ustalenie czy takie wymogi powinny mieć zastosowanie do takiej konstrukcji jak ogrodzenie, będącego jednocześnie urządzeniem budowlanym służącym wcześniej istniejącej zabudowie na działce gruntowej. W tym zakresie organ odwołał się do poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym obiekt budowlany w rozumieniu ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane to budynek lub budowla wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi oraz obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1); do tego typu obiektów odnoszą się odległości przewidziane w przepisach ustawy z 1985 r. o drogach publicznych (...). Pod pojęciem obiektu budowlanego nie można natomiast rozumieć ogrodzeń, które w świetle regulacji art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego są urządzeniami budowlanymi związanymi z obiektami budowlanymi (wyrok NSA w Warszawie z dnia 9 lipca 1999 r., IV SA 1129/97). Powyższe stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny na kanwie rozstrzygnięcia dotyczącego co prawda zagadnienia odległości od "linii" zabudowy", ale jednoznacznie w nim wskazując, że "linia zabudowy" nie powinna dotyczyć ogrodzeń, a jedynie obiektów kubaturowych, jak np. budynki, budowle. Podobnie jak art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440), który też nie dotyczy ogrodzeń (wyrok NSA z 9 lipca 1999 r., IV SA 1129/97, Lex nr 47827; wyrok NSA z 9 maja 2008 r., II OSK 45/08, Lex nr 497582; wyrok WSA w Krakowie z 3 lutego 2014 r., II SA/Kr 1453/13, Lex nr 1502325). Organ II instancji podzielił zaprezentowaną przez NSA linię orzeczniczą, uznając ją za prawidłową i odpowiadającą celowi przepisu. Bowiem skoro ogrodzenie nie jest wyłącznie obiektem budowlanym a także urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane (a zgodnie również z istniejącą linią orzeczniczą może być wyłącznie urządzeniem budowlanym), nie mogą stosować się do niego przepisy art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, dotyczące uprzedniej zgody zarządcy drogi na usytuowanie obiektu budowlanego w odległości bliższej w stosunku do drogi niż określona w ustawie (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1453/13; wyrok WSA w Kielcach z 29 stycznia 2015 r., II SA/Ke 1056/14, LEX nr 1643880). Analizując sprawę w dalszej części organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji w swojej decyzji wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że działka o nr ewid. [...] stanowi działkę leśną, czyli co do zasady nieprzeznaczoną pod zabudowę. Budowa na gruntach leśnych wymaga uzyskania zgody właściwego organu, w tym przypadku Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Łodzi. Wniosek ten oparto na pismach Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych oraz Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Łasku. W tym pierwszym przypadku RDLP wskazała, że nie dokonano wyłączenia gruntów z produkcji leśnej pod budowę przedmiotowego ogrodzenia, co organ I instancji uznał za naruszenie szeroko pojętego Prawa budowlanego. Z kolei z informacji pochodzącej od Wydziału Geodezji i Kartografii wynikało, że działka nr ewid. [...] w ewidencji gruntów i budynków wykazany ma użytek gruntowy Lzr/RVI - grunty zadrzewione i zakrzewione (ujawnione od listopada 2011 r.) zaś działka nr ewid. [...] LsV - grunty leśne (ujawnione od momentu założenia ewidencji w latach 60-tych XX wieku). Jednocześnie dla obszaru, na którym znajdują się obie działki brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, choć taki obowiązywać miał do 2003 r. Odwołując się do art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1326 ze zm.) organ II instancji zwrócił uwagę, że wyłączenie z produkcji gruntów leśnych, przeznaczonych na cele nierolnicze i nieleśne - może nastąpić po wydaniu decyzji zezwalających na takie wyłączenie. Przez "wyłączenie gruntów z produkcji" zgodnie z art. 4 pkt 11 ww. ustawy: rozumie się rozpoczęcie innego niż rolnicze lub leśne użytkowanie gruntów. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy, kontrolę stosowania przepisów ustawy sprawują Minister Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej, Minister Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa, marszałkowie województw oraz podmioty wymienione w art. 5 oraz art. 15 ust. 5 i art. 16 ust. 5, tj. starosta w zakresie gruntów rolnych oraz Dyrektor Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w zakresie gruntów leśnych. Przy czym w świetle przepisów ww. ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych zapisy w ewidencji gruntów nie mają decydującego znaczenia dla dokonania oceny czy dany grunt jest gruntem leśnym, gdyż o tym decyduje wyłącznie to, czy spełnia on przesłanki z art. 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 672 ze zm.) w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych albo pozostałe przesłanki wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Jednocześnie organ II instancji dodał, że ewidencja gruntów i budynków ma charakter deklaratoryjny, pochodny - odzwierciedlający pewien stan, którego nie tworzy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt I OSK 385/13). Z uwagi na powyższe należy wskazać, że zgodnie z art. 20 ust. 3a ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1752 z późn. zm.)., ewidencję gruntów i budynków, w części dotyczącej lasów, prowadzi się z uwzględnieniem przepisów o lasach, tj. m.in. przepisów ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy wyłączenie z produkcji gruntów leśnych przeznaczonych na cele nierolnicze i nieleśne może nastąpić po wydaniu decyzji zezwalającej na takie wyłączenie. Związanie organów ewidencji gruntów i budynków wynikającą z planu urządzenia lasu jego powierzchnią i granicami oznacza, że dopóki w planie urządzenia lasu nie zostanie dokonana zmiana, o jakiej mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o lasach, dopóty organy prowadzące ewidencję gruntów i budynków nie są uprawnione do dokonywania w prowadzonej przez siebie ewidencji zmian powierzchni i granic lasu, które nie odpowiadałyby ustaleniom planu urządzenia lasu. Organ ewidencji gruntów i budynków nie może dokonywać zmian w danych ewidencyjnych dotyczących lasu, które byłyby niezgodne z ustaleniami planu urządzenia lasu. W takiej sytuacji - jak zaznaczono - zmiana danych odnoszących się do lasu, w pierwszej kolejności musi zostać wprowadzona przez właściwy organ do planu urządzenia lasu (por. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2021 r., I OSK 1901/20, LEX nr 3117840). W odniesieniu do powyższego organ odwoławczy wyjaśnił, że organy ewidencji co do zasady rejestrują jedynie stany prawne ustalone w innym trybie lub przez inne organy orzekające. Nie mają zatem podstaw do zmiany użytku gruntowego z leśnych na inny (np. grunty zabudowane i zurbanizowane) w sytuacji gdy grunt nie został wyłączony z produkcji leśnej stosowną decyzją wydaną na podstawie art. 11 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych; i nie doszło w sposób nie budzący wątpliwości do faktycznego wyłączenia gruntów leśnych z produkcji - to jest do rozpoczęcia innego niż leśne użytkowania gruntów (por. wyrok WSA w Warszawie z 4.03.2014 r., IV SA/Wa 2729/13, LEX nr 1471922). Co istotne, związanie organów ewidencji gruntów i budynków wynikającą z planu urządzenia lasu jego powierzchnią i granicami oznacza, że dopóki w planie urządzenia lasu nie zostanie dokonana zmiana, o jakiej mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o lasach, dopóty organy prowadzące ewidencję gruntów i budynków nie są uprawnione do dokonywania w prowadzonej przez siebie ewidencji zmian powierzchni i granic lasu, które nie odpowiadałyby ustaleniom planu urządzenia lasu. Organ ewidencji gruntów i budynków nie może dokonywać zmian w danych ewidencyjnych dotyczących lasu, które byłyby niezgodne z ustaleniami planu urządzenia lasu. W takiej sytuacji - jak zaznaczono - zmiana danych odnoszących się do lasu, w pierwszej kolejności musi zostać wprowadzona przez właściwy organ do planu urządzenia lasu (por. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2021 r., I OSK 1901/20, LEX nr 3117840). W ocenie organu odwoławczego, brak podstaw do takiego kategorycznego stwierdzenia, że wykonanie ogrodzenia godzi jako takie w przeznaczenie gruntu jako leśny. W tym zakresie organ II instancji odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanego w wyroku z dnia 22 października 2008 r., (sygn. akt II OSK 567/2008), w którym wskazano, że obiekty małej architektury są obiektami o stosunkowo niewielkich gabarytach i zajmują zazwyczaj bardzo niewielkie powierzchnie nieruchomości. Stąd też dla inwestycji, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę nie jest także wymagane wyłączenie z produkcji użytków rolnych czy leśnych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że lokalizacja obiektu małej architektury na gruncie rolnym czy leśnym nie ma większego wpływu na faktyczną zmianę jego przeznaczenia i nie może uniemożliwić jego rolniczego czy też leśnego wykorzystania. Powyższe tezy podzielił również w swoim orzeczeniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie eksplikując, że np. wybudowanie altany w lesie nie jest tożsame z faktycznym wyłączeniem gruntu z produkcji leśnej. A gdy chodzi o zmianę użytku, to wybudowanie małego budynku (altany) na części działki nie uzasadnia zmiany użytku na całej działce a przy tym zmianę można wprowadzić co do minimalnej powierzchni la (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 marca 2014 r., IV SA/Wa 2729/13, LEX nr 1471922). Naczelny Sąd Administracyjny zaś zauważył, że lokalizacja obiektu małej architektury na gruncie rolnym nie ma większego wpływu na faktyczną zmianę jego przeznaczenia i nie może uniemożliwić jego rolniczego wykorzystania (por. Wyrok NSA z dnia 22 października 2008 r., II OSK 567/08, LEX nr 511478). Skutkiem powyższych rozważań, organ odwoławczy stwierdził, że ogrodzenie niebędące obiektem kubaturowym również w żaden sposób nie godzi w przeznaczenie gruntu leśnego. Nie można abstrahować od okoliczności, że w kontrolowanej sprawie inwestorka nie uzyskała wymaganej prawem decyzji o wyłączeniu spornych gruntów z produkcji leśnej, ale jednocześnie dla wybudowania spornego ogrodzenia nie była wymagana ani decyzja o pozwoleniu na budowę, ani też zgłoszenie organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Zgodnie z brzmieniem art. 11 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych, uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę wymaga faktyczne wyłączenie z produkcji leśnej. Przez "wyłączenie gruntów z produkcji" zgodnie z art. 4 pkt 11 ww. ustawy: rozumie się rozpoczęcie innego niż rolnicze lub leśne użytkowanie gruntów, a w wyniku wybudowania przedmiotowego ogrodzenia do rozpoczęcia innego niż leśne użytkowania tej części gruntu nie doszło. Odnosząc się do kwestia naruszenia przez inwestorkę ogrodzenia prawa własności poprzez wybudowanie obiektu budowlanego z przekroczeniem granicy działki, tj. na cudzym gruncie, organ II instancji wskazał na obecne stanowisko judykatury, zgodnie z którym w postępowaniu naprawczym chodzi o doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale tylko w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego. To postępowanie cywilne reguluje kwestie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną działaniami inwestora oraz ochroną własności. W tym ostatnim przypadku poszkodowani właściciele mogą dochodzić swych praw przed sądami powszechnymi (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 1413/18). Dodatkowo, co wynika z akt sprawy, przed Sądem Rejonowym w Ł. toczy się postępowanie (sygn. akt [...]) z powództwa obecnej właścicielki działki nr ewid. [...] B. S. o ustalenie prawa własności gruntu, dlatego też organy nadzoru budowlanego jako organy administracji publicznej nie mogą wchodzić w kompetencje zarezerwowane dla kognicji sądów powszechnych. W ocenie zatem organu odwoławczego, w świetle kompleksowo ustalonego stanu faktyczno-prawnego, dodatkowo uzupełnionego przez organ I instancji w toku ponownie prowadzonego postępowania oraz postępowania odwoławczego - wydanie nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia nie tylko było przedwczesne, ale i wadliwe, bowiem przez swoją arbitralność naruszyło przepisy prawa materialnego. Jednocześnie organ II instancji dodał, że postępowanie naprawcze zasadniczo zmierza do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, zaś rozbiórka jest w nim ostatecznością, kiedy w żaden inny możliwy sposób nie można osiągnąć takiej zgodności z prawem szeroko rozumianym (a zatem nie tylko ustawą Prawa budowlane i przepisami wykonawczymi do niej). Organ II instancji dodał przy tym, że nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest w Prawie budowlanym najdalej idącą, najbardziej dolegliwą i represyjną sankcją za naruszenie przepisów i w związku z tym należy stosować ją zawsze jako ostateczność. Zdaniem organ odwoławczego, z uwagi na fakt, że nie posiada możliwości skorzystania z kompetencji kasacyjno - reformatoryjnych, przyznanych mu przepisem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ naruszona zostałaby zasada dwuinstancyjności postępowania, statuowana w art. 15 powołanej ustawy, należało uchylić w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku Nr 47/2023 z dnia 23 sierpnia 2023 r. i przekazać na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji powinien zastosować się do wytycznych wskazanych w zaskarżonej decyzji, zaś wszechstronnie ustalony stan faktyczny, pozwoli wskazać właściwy kierunek postępowania. Odnosząc się do wniesionego odwołania, organ II instancji stwierdził, że wydanie decyzji kasatoryjnej nastąpiło przede wszystkim z innych względów, co szeroko zaprezentowano w uzasadnieniu. Jednocześnie organ odwoławczy mając na uwadze zarzut skarżącej wskazujący, że nieaktualny już miejscowy planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady Miasta i Gminy Łask Nr XXXIII/353/93 (Dz.Urz.Woj.Sieradzkiego Nr 16 poz. 52 z dnia 30.09.1993 r.) przewidywał zgodę na zmianę przeznaczenia gruntów leśnych na cele nieleśne, uznał go za niezasadny, bowiem utracił on moc na podstawie przepisu przejściowego art. 87 ust. 3 obecnie obowiązującej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który stanowi, że obowiązujące w dniu wejścia w życie ustawy miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego uchwalone przed dniem 1 stycznia 1995 r. zachowują moc do czasu uchwalenia nowych planów, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2003 r. Powoływanie się zatem na taki akt ładu planistycznego należy uznać za bezskuteczne ex lege. Sprzeciw od tej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi złożył M. G., zarzucając naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy. Mając na względzie wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu sprzeciwu wskazano, że pomimo zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym w szczególności informacji dotyczącej zewidencjonowania działki nr [...] jako gruntu leśnego oraz stwierdzenia wprost przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego, że inwestorka nie uzyskała wymaganej prawem decyzji o wyłączeniu spornych gruntów z produkcji leśnej - organ w zaskarżonej decyzji nadal uznaje, że w wyniku wybudowania na spornym terenie ogrodzenia - do rozpoczęcia innego niż leśne użytkowania tej części gruntu nie doszło. Zdaniem skarżącego, nie można zgodzić się ze wskazanym powyżej stwierdzeniem jako sprzecznym z przytoczonymi niżej przepisami prawa. W ocenie skarżącego, organ wydający zaskarżoną decyzję dokonał rozszerzonej i dowolnej interpretacji przepisów, tj. art. 11 i art. 4 pkt 11 ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Skarżący podkreślił, że decyzja zezwalająca na wyłączenie gruntów z produkcji jest decyzją inną niż decyzja wyrażająca zgodę na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych i przeznaczenie gruntów leśnych na cele nierolnicze i nieleśne zgody wymaga zawsze. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że zmiana przeznaczenia obejmuje cały obszar wyznaczony, jako działka bądź działki geodezyjne, a nie wyłącznie powierzchnię faktycznie zajętą pod lokalizowaną w ten sposób inwestycję. Przez "zwarty obszar", o jakim mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych, należy rozumieć teren gruntów rolnych, na którym wyłączeniu z produkcji rolnej podlegałyby niewielkie odrębne powierzchnie takich gruntów. Wobec tego, jeżeli gmina projektuje przeznaczenie danego terenu rolnego na cele nierolne, to obowiązek uzyskania zgody na włączenie z produkcji rolnej dotyczy nie pojedynczych enklaw gruntu, ale całego terenu, w granicach obszaru objętego planem lub jego zmianą, w ramach którego cele nierolne mogą być realizowane. Na poparcie powyższego skarżący przywołał orzecznictwo. W ocenie zatem skarżącego, organ nieprawidłowo uznał, że w wyniku wybudowania przedmiotowego ogrodzenia do rozpoczęcia innego niż leśne użytkowania tej części gruntu nie doszło. Jednocześnie skarżący zwrócił uwagę, że sporne ogrodzenie znajduje się na terenie oznakowanym jako obszar niezabudowany, co oznacza, że minimalna odległość obiektu budowlanego od drogi publicznej tej klasy powinna wynosić 20 metrów. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że działka o nr ewid. [...] stanowi działkę leśną, czyli co do zasady nieprzeznaczoną pod zabudowę. Budowa na gruntach leśnych wymaga uzyskania zgody właściwego organu, w tym przypadku Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Łodzi, której to zgody B. S. nie uzyskała. W dalszej kolejności skarżący podniósł, że w zaskarżonej decyzji organ w treści uzasadnienia nie podał żadnych konkretnych wytycznych dla organu I instancji. Jednocześnie zdaniem skarżącego, wytyczne są na tym etapie zbędne, bowiem podczas uzupełnienia materiału dowodowego poczyniono istotne ustalenia, a decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia była prawidłowa. Skoro B. S. – jak wskazał skarżący - nie uzyskała wymaganej prawem zgody na budowę ogrodzenia na nieruchomości stanowiącej grunty leśne zgodnie z przepisami ustawy z 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych to tym samym ziściła się przesłanka uprawniająca do wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia. W odpowiedzi na ten sprzeciw Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), zwanej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Natomiast stosownie do art. 64b § 1 p.p.s.a., do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.sa.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Wspomniany przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Ocena tego przepisu – jak wskazuje się w orzecznictwie – może pozostawać w związku z przepisami materialnoprawnymi w zakresie, w jakim wynika z nich zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia z uwagi na jego wpływ na jej rozstrzygnięcie (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2182/18, LEX nr 2536459). Zakres sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uruchomionej sprzeciwem został wąsko zakreślony przez ustawodawcę. Nie dotyczy ona zgodności zaskarżonej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa (art. 1 § 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych), lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2018r., sygn. akt I OSK 2182/18, LEX nr 2536459). Ponadto w judykaturze wskazuje się, że rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisami art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (wyrok NSA z dnia 16 marca 2018r., sygn. akt II OSK 548/18, LEX nr 2483019). Organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norma prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki postępowanie dowodowego nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jedynie w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postepowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 496/20, LEX nr 2965497). Podkreślić należy, że sama konieczność uzupełnienia dowodów, nie jest wystarczającą przesłanką do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Konieczność przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się bowiem w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136 k.p.a.), wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, LEX nr 1575600). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy – Sąd stwierdza, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, ponieważ organ odwoławczy nie wykazał, że zaistniały w przedmiotowej sprawie przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., warunkujące jego zastosowanie. Obowiązkiem organu odwoławczego jest merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi był zobowiązany zatem – mając na uwadze przedmiot sprawy – do oceny czy został w sprawie zebrany cały materiał dowody i czy sprawa została wyjaśniona w sposób umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia. W sytuacji ustalenia, iż zabrany w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do dokonania oceny tych przesłanek, a jego uzupełnienie nie jest możliwe na podstawie art. 136 k.p.a., organ odwoławczy uprawniony jest do skorzystania z możliwości wydania decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jednak, aby Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi dokonał właśnie takiej analizy. Skarżący w przedmiotowym sprzeciwie zasadnie podniósł, że organ II instancji nie wskazał co należy wyjaśnić lub uzupełnić w postepowaniu przed organem I instancji. Organ II instancji w sposób ogólny wskazał jedynie, że ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji zastosuje się do wytycznych wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a wydany nakaz rozbiórki spornego ogrodzenia okazał się przedwczesny i wadliwy. Z analizy uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi podniósł, iż konieczny jest do ustalenia określony zakres sprawy, bez wyjaśnienia którego nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia. Nie wskazał tym samym, iż organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznym zakresie, aby możliwe było rozstrzygnięcie sprawy. Organ II instancji nie określił zatem jakie dowody należy przeprowadzić, czy też jakie okoliczności należy wyjaśnić w sprawie. W ocenie Sądu, organ odwoławczy nie wskazał w jakim zakresie należy uzupełnić materiał dowodowy. Co więcej, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji – jak zostało to już powyżej przedstawione - nie wynika, aby organ II instancji wskazał wątpliwości, które wymagają w sprawie wyjaśnienia. Powyższe skłania do stwierdzenia, iż organ odwoławczy nie wyjaśnił dlaczego w okolicznościach tej sprawy nie było możliwe wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego – na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. – przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wykorzystanego w sprawie uprawnienia z art. 136 § 1 k.p.a., które umożliwiło uzupełnienie materiału dowodowego. Tym samym Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi nie wskazał przyczyn, dla których uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawił jedynie analizę poglądów orzecznictwa i zaprezentował swoje stanowisko na temat klasyfikacji ogrodzenia jako obiektu budowlanego lub urządzenia budowlanego. Przedstawił również pogląd dotyczący kwestii możliwości stosowania art. 43 ustawy o drogach publicznych do sytuowania ogrodzeń, stwierdzając przy tym, iż w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania wskazany przepis. Ponadto organ II instancji podniósł również, że wykonanie ogrodzenia nie godzi w przeznaczenie gruntu jako leśnego oraz odniósł się do kwestii przekroczenia granicy przy budowie obiektu i związanego z tym naruszenia prawa własności działki. Z powyższego jednoznacznie wynika, że organ odwoławczy nie stwierdził, aby konieczne było dokonanie dodatkowych ustaleń czy zebranie określonego materiału dowodowego, koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, a jedynie dokonał oceny już zgromadzonego materiału dowodowego i przeprowadził wszechstronną jego analizę, umożliwiającą wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ II instancji dokonał wykładni przepisów prawa odnoszących się do przedmiotowej sprawy. Należy zatem zauważyć, że nieprawidłowa wykładnia przepisów prawa dokonana przez organ I instancji nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji przez organ II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 13 marca 2024 r., sygn. akt II SA/Rz 210/24, LEX nr 3695293). Mając powyższe na uwadze Sąd skonstatował, że Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi nie wskazał okoliczności podlegających wyjaśnieniu przez organ I instancji w sprawie, które tym samym stanowiłyby uzasadnienie do wydanej decyzji kasacyjnej. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 k.p.a.). Z powołanego przepisu wynika, że wydanie decyzji kasatoryjnej, połączonej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia w I instancji, uzależnione jest od wystąpienia dwóch przesłanek, które winny wystąpić łącznie. Po pierwsze, organ odwoławczy jest obowiązany wykazać, że postępowanie przed I instancją, w której została wydana decyzja, było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, niezbędnym jest wykazanie istnienia niewyjaśnionego przez I instancję zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasatoryjna może zapaść, jeżeli wątpliwości II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 5 września 2023 r., sygn. akt II OSK 1643/23, LEX nr 3616007). Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi nie wykazał zatem naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania oraz istnienia niewyjaśnionego przez organ I instancji zakresu sprawy, który miałby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy zastosuje się do oceny prawnej i wskazań Sądu przedstawionych w niniejszym uzasadnieniu, ustalając w szczególności czy, a jeżeli tak, to jaki zakres sprawy wymaga wyjaśnienia, bez którego nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia, jakie okoliczności należy wyjaśnić i w jakim zakresie uzupełnić materiał dowodowy. Zaznaczyć przy tym należy, że ocena sądu I instancji sprowadza się do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne (wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2463/21, LEX nr 3271547). Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję, jako wydaną z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. O kosztach postępowania obejmujących wpis sądowy od sprzeciwu (100 zł) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Odnosząc się do żądania skarżącego dotyczącego zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego, Sąd uznał, iż nie znajduje ono uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, ponieważ skarżący nie był reprezentowany przez pełnomocnika i tym samym działał w sprawie osobiście. ds