III SA/Łd 1230/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Teresa Rutkowska Protokolant referent-stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skarg J.D. oraz Rady Powiatu [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu [...] oddala skargi. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1445) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...] J. D. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, iż w dniu 24 marca 2015 r. został poinformowany o naruszeniu przez radnego Rady Powiatu [...] J. D. zakazu określonego w art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Z informacji tych wynikało, że radny jednocześnie pełni funkcję członka zarządu A Spółka z o.o. Spółka ta wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu[...]. Organ nadzoru pismem z dnia 26 marca 2015 r. wezwał Radę Powiatu [...] do udzielenia wyjaśnień w tej sprawie. Rada Powiatu w piśmie z dnia 2 kwietnia 2015 r. potwierdziła powyższe fakty i dodatkowo złożyła szczegółowe wyjaśnienia w sprawie. Stwierdziła, iż w jej ocenie pełnienie przez radnego J. D. funkcji członka zarządu A Sp. z o. o. w Z. nie stanowi naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, a zatem brak jest podstaw do podejmowania działań mających na celu wygaszenie mandatu radnego. Zdaniem Rady, wykonywanie przez A Sp. z o. o. w Z. umowy zlecenia we wskazanym zakresie nie mieści się w definicji ustawowej mienia powiatu zawartej w art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, a tym samym nie daje podstaw prawnych do uznania za prawidłowe stwierdzenia, iż radny zarządzając działalnością Spółki A prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Organ nadzoru nie podzielił stanowiska Rady Powiatu [...] i uznał, iż prowadzona przez J. D. działalność gospodarcza stanowi naruszenie zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, wobec czego pismem z dnia 8 czerwca 2015 r. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. W odpowiedzi Przewodniczący Rady przesłał uchwałę Rady Powiatu [...] z dnia 29 czerwca 2015 r. Nr [...] w sprawie niestwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wraz z uzasadnieniem oraz wyciąg z protokołu IX sesji Rady Powiatu [...]. W uzasadnieniu uchwały podniesiono, iż J. D. nie pełni funkcji Wiceprezesa Zarządu Spółki od dnia 12 maja 2015 r., a ponadto, umowy zlecenia spółka A zawierała nie z Powiatem [...] a z B Sp. z o.o. z siedzibą w Z. W dniu 8 października 2015 r. organ nadzoru wydał zatem zarządzenie zastępcze, w uzasadnieniu którego wskazał, iż niespornym jest, że J. D. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu A Spółki z o.o. do dnia 12 maja 2015 r., co zostało ujawnione w KRS i zgodne jest z oświadczeniem radnego zawartym w protokole Nr IX/15 z sesji Rady Powiatu [...] odbytej w dniu 29 czerwca 2015 r. Informacja ta została potwierdzona również w uzasadnieniu do uchwały Rady Powiatu [...] Nr [...]. W ocenie Wojewody, fakt odwołania J. D. z funkcji wiceprezesa zarządu A Spółka z o. o. z dniem 12 maja 2015 r. nie ma wpływu na zasadność podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, bowiem zgodnie z art. 25 b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia 28 listopada 2014 r., czego w tym terminie nie uczynił. Zdaniem organu nadzoru, spełniona była przesłanka zarządzania działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Wojewoda podkreślił, iż nie ma znaczenia okoliczność, iż stroną umów zlecenia utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. i obsługi Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych, nie jest Starostwo Powiatowe tylko B Sp. z o. o. z siedzibą w Z., gdyż J. D. będąc członkiem Zarządu A Sp. z o. o. zarządzał działalnością polegającą na utrzymaniu zimowym dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także działalnością polegającą na obsłudze Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych. Organ wskazał, iż mieniem zgodnie z art. 44 k.c. jest własność i inne prawa majątkowe, z kolei w rozumieniu art. 46 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Zatem mieniem są prawa majątkowe, a więc także takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. Z tego wynika, zdaniem Wojewody, że wynagrodzenie otrzymywanie przez A Spółka z o.o. w Z. za wykonywanie działalności objętej umową zlecenia utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie miasta Z. oraz obsługi Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] jest korzystaniem z mienia powiatu. Wobec tego, że J. D. wbrew nakazowi zawartemu w art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej na mieniu gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, spełniona została, w ocenie Wojewody, przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21 poz. 112 ze zm.). Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] wniesiona została zarówno przez J. D. (sygn. akt III SA/Łd 1230/15) jak i przez Radę Powiatu [...] (sygn. akt III SA/Łd 1231/15). J. D. wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia i zasądzenie kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniósł, iż bezsporną kwestią w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu A sp. z o.o. w Z. i został odwołany za porozumieniem stron z ww. funkcji w dniu 12 maja 2015 r. Ponadto A z o.o. w Z. wykonywała na zlecenie B z o.o. czynności związane z utrzymaniem zimowych dróg powiatowych na terenie miasta Z. oraz usuwania odpadów komunalnych ze Starostwa Powiatowego w Z. Jednakże, zdaniem skarżącego, w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka wykorzystania mienia powiatu, w którym posiada on mandat radnego. J. D. podkreślił, iż do Zarządu A Sp. z o. o. został powołany 21 maja 2007 r. i pełnił różne funkcje w tym Zarządzie do 12 maja 2015 r. W tym czasie był radnym i pełnił funkcję Przewodniczącego Rady Powiatu [...] w kadencjach 2006 - 2010 oraz 2010 - 2014. Jako przewodniczący składał oświadczenia majątkowe, w których informował Wojewodę o zatrudnieniu w zarządzie spółki A. Dodał, iż w historii tej spółki kilku radnych w kadencji I, II i III także pełniło funkcje członków zarządu. Będąc przekonanym, że nie ma konfliktu pełnienia funkcji radnego i członka zarządu nie składał odpowiedniej rezygnacji. W jego ocenie, dowodem tego, że radni Powiatu [...] również podzielają ten pogląd jest to, że podczas głosowania jednomyślnie opowiedzieli się za niewygaszeniem mu mandatu. Poza tym, po jego odwołaniu kolejny radny powiatu został powołany na członka Zarządu w/w spółki. Wnoszący skargę zaznaczył, iż w orzecznictwie podnoszone jest, że z reguły nie ma kolizji w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie powiatu. W takim przypadku nie jest to prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. W świetle powyższego stanowisko Wojewody, w zakresie wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie zakazu z art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym jest zdaniem J. D. bezpodstawne, gdyż zarządzany przez niego podmiot prowadził działalność gospodarczą, jednakże nie wykorzystywał mienia powiatu dla prowadzenia tej działalności. Rada Powiatu [...] zarzuciła rozstrzygnięciu Wojewody [...] o wygaśnięciu mandatu radnego Rady Powiatu [...] J. D.: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 25b u.s.p., polegające na błędnej wykładni określonego w art. 25b u.s.p. pojęcia "wykorzystywania mienia powiatu" oraz w konsekwencji na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki warunkujące wygaśnięcie mandatu radnego; 2) naruszenie przepisów prawa procesowego: - art. 85a ust. 2 u.s.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie i wydanie zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 21. poz. 112 ze zm.), uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Powiatu [...]. - art. 7, 77 § 1 kpa, wskutek braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego i tym samym braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia przez organ stanowiska, że doszło do wykorzystania mienia powiatu, podczas, gdy okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy nie uprawniają do powyższej konstatacji. Na podstawie art. 148 p.p.s.a. Rada wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego, jako wydanego niezgodnie z prawem oraz zasądzenie od Wojewody[...] na rzecz skarżącej kosztów postępowania, według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi Rada Powiatu [...] podniosła, iż mieniem powiatu zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Inne prawa majątkowe to prawa pochodne od własności, stanowiące ograniczone w stosunku do niej formy władania rzeczami. Należą do nich: użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności, hipoteka i inne ograniczone prawa rzeczowe, środki finansowe pochodzące z różnych źródeł publicznoprawnych (np. podatki, dotacje, subwencje) i prywatnoprawnych (np. odsetki od środków finansowych gromadzonych na rachunkach bankowych, dywidendy ze spółek, czynsz najmu czy dzierżawy). Zdaniem Rady, nieuprawnionym jest zastosowanie dla interpretacji pojęcia mienia powiatu szerokiej definicji mienia zawartej w art. 44 kodeksu cywilnego, która odnosi się do ogółu praw majątkowych. Rada podkreśliła, że mienie w przeciwieństwie do majątku obejmuje tylko aktywa - nie dotyczy zobowiązań czy długów. Natomiast wykorzystywanie mienia to faktyczne władanie nim, posiadanie, korzystanie z określonej rzeczy lub prawa i czerpanie z tego faktu korzyści majątkowych. Zdaniem skarżącej, na podstawie umowy zlecenia po stronie powiatu powstaje obowiązek zapłaty wynagrodzenia zleceniobiorcy/wykonawcy zlecenia. Z chwilą zapłaty wynagrodzenia pieniądze stają się własnością zleceniobiorcy i może rozporządzać nimi wedle uznania w zakresie prowadzonej działalności. Z chwilą zapłaty otrzymane wynagrodzenie staje się szeroko pojętym mieniem zleceniobiorcy. Bezpodstawne jest zatem w ocenie Rady, dokonane w niniejszej sprawie przez Wojewodę ustalenie, iż doszło do korzystania z mienia komunalnego, bowiem do chwili zapłaty zleceniobiorcy, pieniędzmi przeznaczonymi na wynagrodzenie rozporządzał powiat. Natomiast podmiot, którym zarządzał radny w trakcie wykonywania zlecenia w żaden sposób nie korzystał z mienia, nie dysponował nim w celu prowadzenia swojej działalności również w związku z wykonywaniem wspomnianych na wstępie umów zlecenia. Zatem to spółka gminna, której działalnością zarządzał radny ma prawo do wynagrodzenia ewentualnie roszczenie o zapłatę do zleceniodawcy i to do jej mienia należeć będzie to prawo majątkowe, a nie do mienia powiatu. Wojewoda, zdaniem Rady, nie wyjaśnił, w jaki sposób radny zarządzając spółką gminną wykorzystywał prawo majątkowe - menie powiatu. Rada Powiatu [...] podkreśliła również, iż w ustalonym stanie faktycznym w przypadku umowy zawartej przez A Sp. z o.o. w Z. na zimowe utrzymanie pasów drogowych dróg powiatowych, stroną umowy nie jest powiat a odrębny podmiot gospodarczy – B Sp. z o.o. Co oznacza iż A Sp. z o.o. w Z., w którego zarządzie był radny, wykonywało umowę nie na rzecz powiatu, ale na rzecz spółki prawa handlowego, czyli odrębnego podmiotu praw i obowiązków w stosunkach cywilnoprawnych i majątkowych. Pominiecie przez Wojewodę tych okoliczności faktycznych przy ferowaniu rozstrzygnięcia sytuacji prawnej radnego i obowiązków Rady Powiatu [...] stanowi, zdaniem Rady, naruszenie art. 7, 77 § 1 k.p.a. z uwagi na brak ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Konkludując Rada wskazała, że biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny i prawny, niedopuszczalne jest stwierdzenie, wygaśnięcia mandatu radnego J. D., gdyż nie została spełniona przesłanka, o jakiej mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p. tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W konsekwencji Rada Powiatu [...], nie była uprawniona do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, zaś Wojewoda [...] nie miał podstaw prawnych do wydawania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. W odpowiedzi na skargi Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. w spr. o sygn. akt III SA/Łd 1231/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 111 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą o sygn. akt III SA/Łd 1230/15, sprawę o sygn. akt III SA/Łd 1231/15. Powołany przepis stanowi, że sąd zarządza połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli mogły być objęte jedną skargą. W rozpoznawanej sprawie skargi dotyczą tego samego zarządzenia zastępczego Wojewody [...] nr [...] a zatem mogły być objęte jedną skargą, co czyni uzasadnionym połączenie postępowań sądowych do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sprawę o sygn. III SA/Łd 1231/15 zakreślono w repertorium sądowym, a obie sprawy prowadzone są obecnie pod sygnaturą akt III SA/Łd 1230/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skarg jest stanowiące akt nadzoru nad działalnością organu jednostki samorządu terytorialnego – Rady Powiatu [...], zarządzenie zastępcze Wojewody [...]. Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] nr [...] organ nadzoru, na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1445) - dalej: "u.s.p." w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.) - dalej: "u.k.w.", stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...] J. D. W ocenie organu nadzoru, w związku z pełnieniem przez radnego funkcji wiceprezesa zarządu A Spółka z o.o. w Z., która wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu[...], naruszony został ustawowy zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. i zachodzi sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w. Powołując art. 44 Kodeksu cywilnego oraz art. 46 u.s.p. organ nadzoru uznał, iż wynagrodzenie otrzymywane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Z. za wykonywanie zlecenia zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] jest korzystaniem z mienia powiatu. Rada Powiatu [...] uważa natomiast, iż zapłata za wykonane umowy zlecenia nie stanowi mienia powiatu, gdyż jest jedynie realizacją przez Powiat obowiązku wynikającego z zawartej umowy, a więc uwolnieniem się z długu. Ponadto, w ocenie J. D. i Rady Powiaty [...], o braku możliwości uznania, że w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania mienia powiatu, świadczy okoliczność, iż stroną umowy zawartej przez MPGK na zimowe utrzymanie pasów drogowych dróg powiatowych i usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] jest nie Powiat [...] a odrębny podmiot gospodarczy – B Sp. z o.o. z siedzibą w Z. Ponadto J. D. wskazał, iż do zarządu A Sp. z o. o. został powołany 21 maja 2007 r. i pełnił w nim różne funkcje do 12 maja 2015 r. W tym czasie był radnym i pełnił funkcję Przewodniczącego Rady Powiatu [...] w kadencjach 2006 - 2010 oraz 2010 - 2014 i jako przewodniczący składał oświadczenia majątkowe, w których informował Wojewodę o zatrudnieniu w zarządzie A Sp. z o. o. Podkreślił, iż w chwili wydawania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego nr [...] nie pełnił już funkcji wiceprezesa zarządu A, wobec odwołania go z tej funkcji w dniu 12 maja 2015 r. Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie i uznając wniesione skargi za bezzasadne podnieść należy, iż stan faktyczny będący podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest niesporny, a zatem zarzut Rady Powiatu [...] dotyczący naruszenia art. 7, 77 § 1 k.p.a. z uwagi na brak ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, uznać należy za chybiony. Fakt, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, oceniony został przez organ nadzoru w sposób inny, niż oczekiwała tego strona skarżąca, nie powoduje, że postępowanie wyjaśniające może być uznane za wadliwe. Dla oceny wydanego zarządzenia zastępczego z dnia [...] nr [...] nie ma również znaczenia fakt, iż w dniu 12 maja 2015 r. J. D. został odwołany z funkcji członka zarządu A Sp. z o.o. w Z. Rację ma Wojewoda, iż zgodnie z art. 25b ust. 2 u.s.p., radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia 28 listopada 2014 r., czego bezspornie w tym terminie J. D. nie uczynił. Zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej po upływie 3 miesięcznego terminu, liczonego od dnia złożenia ślubowania, nie ma zatem wpływu na ocenę zaistnienia przesłanki z cytowanego wyżej przepisu. Podkreślić należy, iż mający w rozpatrywanej sprawie zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, przewiduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza skutek płynący z ustawy (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., II OSK 1694/07, zob. też wyrok NSA z dnia 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10). Oznacza to, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu, natomiast rozstrzygnięcie o jego wygaśnięciu skutek ten jedynie w sposób wiążący potwierdza. Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane w tej sprawie przez organ nadzoru na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania. W rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda [...] wezwaniem z dnia 26 marca 2015 r. na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. D. Rada Powiatu [...] nie podjęła jednak tej treści uchwały w terminie 30 dni, od dnia doręczenia wezwania. Wręcz przeciwnie, w dniu 29 czerwca 2015 r. podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. D. Wojewoda [...], po powiadomieniu w dniu 2 września 2015 r. Ministra Administracji i Cyfryzacji, spełnił w tej sytuacji określone w art. 85a ust. 1 i 2 u.s.g. wymogi formalne do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Zdaniem sądu, wbrew argumentacji przedstawionej w skardze zasadnie Wojewoda [...] stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego podstawa wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1). Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (ust. 2). W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że w przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia powiatu. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tego powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem. Korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne podmioty gospodarcze, w których strukturach organizacyjnych nie znajdują się osoby nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756). Należy również podkreślić, iż wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, czy też odnosi z niej osobiste korzyści (por. wyroki NSA: z dnia 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86; z dnia 11 maja 2006 r., II OSK 289/06; z dnia 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07; dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08; z dnia 4 września 2008 r., II OSK 702/08; z dnia 13 października 2009 r., II OSK 1080/09; z dnia 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11; z dnia 19 czerwca 2012 r., II OSK 1164/12; z dnia 10 stycznia 2013 r., II OSK 2896/12; z dnia 1 października 2013 r., II OSK 1933/13; z dnia 3 grudnia 2013 r., II OSK 2754/13). Nie budzi również wątpliwości, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie powiatu. Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, a mianowicie czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej. W orzecznictwie sądowym zwraca się też uwagę, że radny zgodnie z art. 21 ust. 1 u.s.p. winien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, a z treści ślubowania określonego w art. 20 ust. 1 u.s.p. wynika, że obowiązki swe ma traktować rzetelnie i sumiennie. Jedną z funkcji, jaką wykonuje radny jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów powiatu pod kątem realizacji dobra wspólnoty, jaką stanowią mieszkańcy. Powołany przepis ma na celu chronić prawidłowość, rzetelność wykonywania funkcji publicznych przez osoby piastujące określone stanowiska i gwarantować im niezależność w sprawowaniu funkcji publicznej. Celem wskazanego wyżej przepisu art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz (por. wyroki: NSA z dnia 14 grudnia 2012 r., II OSK 2054/10 i WSA w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13). W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że radny Powiatu [...] J. D. do dnia 12 maja 2015 r. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu A Sp. z o.o. w Z. ta wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...]. Potwierdzają to wyjaśnienia samego radnego jak i informacje pochodzące od Rady Powiatu [...]. Z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (nr[...]) oraz wyjaśnień stron wynika, że Spółka A jest podmiotem gospodarczym, w którym całość udziałów spółki posiada Gmina Miasto Z. Przedmiotem działalności spółki jest m.in.: zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzedaż hurtowa odpadów i złomu, transport drogowy towarów, pozostałe sprzątanie. Zdaniem Sądu, związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej A, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu[...], zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada Powiatu[...], w której radnym jest J. D. Sytuacja taka świadczy o konflikcie interesów. Rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Miasta Z., aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały mu jak największą korzyść finansową. Z tego względu nieistotne jest to, iż wynagrodzenie za usługi świadczone przez A jest określane w umowie cywilnoprawnej zawartej przez spółkę, którą zarządza radny, z powiatową osobą prawną tj. Spółką B. Nie zmienia to bowiem tego, że wynagrodzenie otrzymywane przez A za wykonywane usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] pozostaje w ścisłej i bezpośredniej korelacji z budżetem powiatu. Organ nadzoru - powołując w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przepisy oraz stwierdzając, że zapłata za wykonanie działalności objętej zleceniem usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] jest korzystaniem z mienia powiatu – tym samym wskazał wbrew twierdzeniom skarżących, na czym miałoby polegać jego zdaniem wykorzystanie mienia powiatu przez zarządzany przez radnego podmiot. Zdaniem sądu, nie ulega wątpliwości, że środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu, a zatem za zaskakujące należy uznać argumenty skargi Rady Powiatu [...], odnoszące się do analizy charakteru umowy zlecenia i oceny momentu, z którym Spółkę A uznać można za podmiot dysponujący zapłatą za wykonane zlecenie. W ocenie sądu, nie jest istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz powiatowej osoby prawnej, a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu. Zarządzana przez radnego spółka A świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu[...], a wynagrodzenie za te usługi – jak słusznie podniósł organ nadzoru – stanowi mienie komunalne zgodnie z powołanym przez organ art. 44 Kodeksu cywilnego. Stanowisko takie zgodne jest z powszechnie prezentowanym, tak w judykaturze, jak i doktrynie poglądem, wedle którego, całe mienie komunalne ujmowane jest jako jednorodne w tym znaczeniu, że jest to mienie w rozumieniu prawa cywilnego. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. (T. Woś, glosa do uchwały SN z dnia 19 lutego 1991 r., III CZP 3/91, LEX nr 3641). Mienie stanowi "całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi" (wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2000 r., I SA 208/99, LEX nr 55775) i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c., czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, iż wypłacane przez gminę radnemu wynagrodzenie, np. z tytułu usługi prawnej udzielonej przez niego gminnej spółce, czy wypłacone zarządzanemu przez radnego podmiotowi gospodarczemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania czynności inkasa w imieniu gminy, jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., II OSK 2896/12, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2010 r., II SA/Bd 1033/09, wyrok WSA w Łodzi 22 lipca 2014 r., III SA/Łd 350/14). Sąd podziela również pogląd organu, że bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanki określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. jest podnoszona przez skarżących okoliczność, iż stroną umów zawartych przez A Sp. z o.o. w Z. na zimowe utrzymanie pasów drogowych dróg powiatowych oraz obsługę Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] jest nie powiat a odrębny podmiot gospodarczy - B Sp. z o.o. Należy mieć bowiem na uwadze, że jedynym wspólnikiem B (obecnie w likwidacji) był i jest Powiat [...] , który utworzył spółkę uchwałą z dnia 4 grudnia 2012 r. nr XXXI/310/12 i objął w tej spółce wszystkie udziały - KRS:[...] . Powiatowa Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. należy zatem do kategorii powiatowych osób prawnych, o których stanowi art. 46 ust. 2 u.s.p. W myśl tego przepisu powiatowymi osobami prawnymi, poza powiatem, są samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status, oraz te osoby prawne, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez powiat. Spółka, w której powiat ma 100% udziałów jest powiatową osobą prawną - por. wyrok Sądu Najwyższego z 21 lipca 2015 r., syg. akt III PK 148/14. Stosownie natomiast do ustępu 1 i 3 tego przepisu, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Powiat jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia powiatu nienależącego do innych powiatowych osób prawnych. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Spółka B utworzona została w celu wykonywania powierzonych jej przez Powiat [...] zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych, a także w zakresie utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] (§ 2 uchwały Rady Powiatu [...] nr XXXI/310/12). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do uchwały Zarządu Powiatu [...] z 23 maja 2013 r. nr 25/125/13 w sprawie ustalenia zasad finansowania i sposobu rozliczania powierzonych B Sp. z o. o. w Z. zadań publicznych o charakterze ponadgminnym w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych, a także w zakresie utrzymania dróg powiatowych, zmienionym uchwałą z dnia 18 lipca 2013 r. nr 33/201/13, zadania publiczne o charakterze ponadgminnym, będą przekazywane B sp. z o.o. przez Powiat [...], każdorazowo odrębnym zleceniem, określającym w szczególności: termin realizacji zadania, zakres i przedmiot zadania, oraz nieprzekraczalną wysokość środków finansowych (podaną kwotowo), zabezpieczonych na dane zadanie w budżecie Powiatu [...]. Środki finansowe, zabezpieczone w budżecie Powiatu [...], związane z wykonywaniem poszczególnych zadań przekazanych do realizacji zleceniem, o którym mowa w pkt 4, będą obejmować koszty związane z wykonywaniem powierzonego zadania, powiększone o 2% kwoty brutto liczonego, od wysokości netto faktury, wystawionej przez wykonawcę, po zrealizowaniu zadania (pkt 4 i 5 załącznika). Zadania wykonywane przez Powiatową Spółkę Infrastrukturalną w całości były zatem finansowane z budżetu Powiatu [...]. W takim przypadku, określenie "mienie powiatu" należy wiązać bezpośrednio z prawami majątkowymi osoby prawnej, jaką jest powiat, i pośrednio także z prawami majątkowymi należącymi do innych osób prawnych, takich jak powiatowa osoba prawna. Wykorzystywanie mienia (środków pieniężnych) powiatowej osoby prawnej należy, zdaniem sądu, uznać za "wykorzystanie mienia powiatu", o którym mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p. Nie można również organowi nadzoru zarzucić dokonania niedopuszczalnej – w świetle gwarantowanej konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności przez radnych – rozszerzającej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. Z faktu uzyskania przez radnych mandatu w powszechnych i bezpośrednich wyborach nie można automatycznie wywodzić niedopuszczalności ograniczenia ich praw gospodarczych. Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu - jako instytucja prawa wyborczego - jest najdalej idącą sankcją za uchybienie zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności oddziałującą na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi jednakże na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok TK z dnia 13 marca 2007r., K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012r., II OSK 2094/12). Przepisy zawierające ograniczenia antykorupcyjne, a taki charakter bez wątpienia ma sporny zakaz, były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 103; wyrok z dnia 13 lipca 2004r., K 20/03, OTK-A 2004, Nr 7, poz. 63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21, wyrok TK z dnia 31 marca 1998r., K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13). W wyroku z dnia 23 czerwca 1999r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101). Trybunał oceniał również konstytucyjność sankcji naruszenia zakazu wyrażonej w art. 24f ust. 1a u.s.g. - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63, Lex nr 121564). W tym wyroku Trybunał dokonując analizy ograniczeń wprowadzonych w art. 24f u.s.g. przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców". Nie można też zapominać o tym, że omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych. Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi. d.j.