III SA/Łd 13/17

Dnia 6 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. - obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] o wymierzeniu Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu bez opisów (nr 1) "QUIZ WIEDZY" poza kasynem gry, tj. w sklepie Bx. w Łę. przy ulicy A. 11 w wysokości 12 000,00 zł. W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że w trakcie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego II w Ł. w dniu 14 kwietnia 2014 r. kontroli w sklepie Bx. w Łę. przy ulicy A. 11 stwierdzono dwa urządzenia: urządzenie bez opisów "QUIZ WIEDZY" oraz urządzenie CSANI bez oznaczeń i numerów. W celu sprawdzenia, czy urządzenie QUIZ WIEDZY spełnia przesłanki gier na automatach w rozumieniu u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1799, ze zm.). Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia – urządzenie czynne, dostępne dla graczy. Przeprowadzone gry próbne na urządzeniu "QUIZ WIEDZY" wykazały losowy charakter gier. Stwierdzono także jego komercyjny charakter. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością karę pieniężną z tytułu urządzania gier na urządzeniu bez opisów "QUIZ WIEDZY" poza kasynem gry w wysokości 12 000,00 zł. W odwołaniu skarżąca spółka wniosła o jej uchylenie. Decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy urządzała na urządzeniu "QUIZ WIEDZY" konkursy wiedzy w oparciu o przepisy k.c. i nie może z tego tytułu ponosić odpowiedzialności jako podmiot urządzający gry oraz z uwagi na fakt, że zakwestionowane urządzenie jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów, w których wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz wykonanych przez akredytowane laboratoria. Postanowieniami z dnia 17 października 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego oraz przeprowadzenia rozprawy. W ocenie organu II instancji skarżąca spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś organ I instancji prawidłowo nałożył na nią karę w wysokości 12 000 zł. Organ II instancji podniósł przy tym, że z protokołu kontroli z dnia 15 kwietnia 2014 r. wynika, iż w trakcie przeprowadzonych w dniu 14 kwietnia 2014 r. czynności kontrolnych stwierdzono dwa urządzenia: urządzenie bez opisów "QUIZ WIEDZY" oraz urządzenie CSANI bez oznaczeń i numerów. W celu sprawdzenia, czy urządzenie "QUIZ WIEDZY" spełnia przesłanki gier na automatach w rozumieniu u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili w trybie rzeczywistym urządzenia eksperyment – urządzenie włączone. W chwili przystąpienia do eksperymentu na monitorze górnym wyświetlał się napis "QUIZ WIEDZY", natomiast na ekranie dolnym (dotykowym) ikony: "BANK PYTAŃ", "REGULAMIN/INSTRUKCJA/KONTAKT", "QUESTION _QUIZ", "GAME QUIZ", "PICTURE QUIZ", "ODBIERZ NAGRODĘ". W polu "kredyt" widniała wielkość "3". Urządzenie zasilono banknotem nr FU5804502 o nominale 50 zł. Po zasileniu urządzenia kwotą, w polu "kredyt" powiła się wielkość 503, co świadczy o tym, że 50 zł = 500 punktów. Na ekranie wyświetliła się informacja o treści "ABY ROZPOCZĄĆ KONKURS MUSISZ ZAAKCPETOWAĆ REGULAMIN". Po wciśnięciu wirtualnego przycisku "OK" na ekranie pojawił się tzw. "Regulamin konkursu QUIZ WIEDZY 1-ZRĘCZNOŚCI". Według danych zawartych w tej informacji organizatorem jest skarżąca spółka. Następnie wybrano opcję "PICTURE QUIZ" i wciśnięto wirtualny przycisk akceptujący regulamin. Na ekranie pojawiło się pytanie "Ptak widoczny na zdjęciu to", pod nim zdjęcie, a poniżej trzy warianty odpowiedzi "łabędź/kaczka/struś". W chwili pojawienia się pytania, w dolnej prawej części ekranu odliczał się wstecz czas 3 minuty. W polu znajdującym się z prawej strony znaków "+ -" widniała wielkość "5". W polu "kredyt" pojawiła się wielkość "498" (wielkość ta pomniejszyła się więc o 5), zaś w polu "wartość" wyświetliła się wielkość "5". Po wyborze odpowiedzi "łabędź" w dolnej części ekranu pojawił się napis "GRATULACJE-DOBRA ODPOWIEDŹ", po czym w polu "kredyt" wyświetliła się wielkość "503". Po ponownym przyciśnięciu przycisku "START" z pola "kredyt" ubyło 5 punktów (wyświetliła się wielkość "498") i na monitorze pojawiło się kolejne pytanie: "Na obrazku widać postać z horroru". W chwili pojawienia się pytania, w dolnej prawej części ekranu odliczał się wstecz czas 3 minuty. Pod pytaniem znajdowało się zdjęcie, a pod nim trzy odpowiedzi do wyboru "Halloween/Koszmar z ulicy Wiązów/Piątek 13-go". Wybrano odpowiedź "Piątek 13-go". W dolnej części ekranu pojawił się napis o treści "NIESTETY ZŁA ODPOWIEDŹ". W polu kredyt pozostała wielkość pomniejszona podczas wciśnięcia przycisku "START" o 5 punktów, tj. 498. Po ponownym przyciśnięciu przycisku "START" z pola "kredyt" ubyło 5 punktów (wyświetliła się wielkość "493") i na monitorze pojawiło się kolejne pytanie "Pismo przedstawione na obrazku jest w języku". W chwili pojawienia się pytania, w dolnej prawej części ekranu odliczał się wstecz czas 3 minuty. Pod pytaniem znajdowało się zdjęcie pisma, a pod nim trzy odpowiedzi do wyboru: "japońskim/mongolskim/koreańskim". Po wyborze odpowiedzi "koreańskim" w dolnej części ekranu pojawił się napis "GRATULACJE DOBRA ODPOWIEDŹ". W polu "kredyt" wyświetliła się wielkość "494". Przyciskiem "EXIT" zamknięto tę wirtualną planszę i na ekranie pojawiły się, dostępne: wirtualne ikony: "BANK PYTAŃ", "REGULAMIN/INSTRUKCJA/KONTAKT", "QUESTION QUIZ", "GAME QUIZ", "PICTURE QUIZ", "ODBIERZ NAGRODĘ". Wybrano ikonę "GAME QUIZ". Na ekranie wyświetlił się napis "WIĘCEJ QUIZÓW" oraz sześć ikon. Losowo wybrano jedną z nich. Na ekranie pojawiła się plansza, której centralną część zajmowała wizualizacja trzech bębnów z symbolami charakterystycznymi dla gier na automatach (m.in. owoców i cyfry "7"). W polu "kredyt" wyświetlała się wielkość "494". W polu znajdującym się w dolnej części ekranu z prawej strony oznaczeń "+ -" widniała cyfra "5", natomiast w polu "bank" – liczba "0". Z prawej i lewej strony planszy widniał napis "CROSS". Po wciśnięciu przycisku "START" bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu. Na górnym ekranie wyświetlała się tabela wygranych. Po przeprowadzonej grze wielkość w polu "kredyt" zmniejszyła się o 5 punktów, tj. z 494 do 489. Jednocześnie na ekranie pojawiło się pytanie o treści "Czy powietrze pozostałe w płucach po całkowitym wydechu u człowieka wynosi 1,21?". Z lewej strony nad pytaniem wyświetliła się informacja o treści "Wartość pytania 1", zaś z prawej strony odliczał się czas 180 sekund. Ponadto widoczne były dwa wirtualne pola: "TAK" i "NIE". Po 180 sekundach pytanie znikło. W polu "kredyt" widniała wielkość 489. W polu "bank" pojawiła się wielkość "1". Ponownie wciśnięto przycisk "START". Bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu. Po przeprowadzonej grze wielkość w polu "kredyt" zmniejszyła się o 5 punktów tj. z 489 do 484. Jednocześnie na ekranie pojawiło się pytanie o treści "Czy ginekolog leczy serce i główne naczynia krwionośne". Z lewej strony nad pytaniem wyświetliła się informacja o treści "Wartość pytania 1", zaś z prawej strony odliczał się czas 300 sekund. Ponadto widoczne były dwa wirtualne pola: "TAK" i "NIE". Przyciskiem znajdującym się na panelu sterującym losowo wybrano odpowiedź "NIE". Po czym – pytanie znikło i pojawił się napis o treści "GRATULACJE DOBRA ODPOWIEDŹ". W polu "kredyt" przybył jeden punkt tj. z 484 do 485. W polu "bank" pozostał 1 punkt. Ponownie wciśnięto przycisk "START". Bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który nie miał wpływu grający. Po przeprowadzonej grze wielkość w polu "kredyt" zmniejszyła się o 5 punktów, tj. z 485 do 480. Na ekranie pojawiło się pytanie o treści "Czy firma Samsung pochodzi z Korei Południowej". Z lewej strony nad pytaniem wyświetliła się informacja o treści "Wartość pytania 1", zaś z prawej strony odliczał się czas 300 sekund. Ponadto widoczne były dwa wirtualne pola: "TAK" i "NIE". Przyciskiem znajdującym się na panelu sterującym losowo wybrano odpowiedź "TAK". Pytanie znikło i pojawił się napis o treści "GRATULACJE DOBRA ODPOWIEDŹ". W polu "kredyt" przybył jeden punkt tj. z 480 do 481. W polu "bank" pozostał 1 punkt. Wciśnięto znajdujący się na ekranie wirtualny przycisk "PYTANIE". Bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu. Po przeprowadzonej grze wielkość w polu "kredyt" zmniejszyła się o 5 punktów, tj. z 481 do 476. Jednocześnie na ekranie pojawiło się pole z pytaniem. Z lewej strony nad pytaniem wyświetliła się informacja o treści "Wartość pytania 1", zaś z prawej strony odliczał się czas 300 sekund. Ponadto widoczne były dwa wirtualne pola: "TAK" i "NIE". Ignorując pytanie tj. pozostawiając je bez odpowiedzi ponownie wciśnięto znajdujący się na ekranie wirtualny przycisk "PYTANIE". Bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który nie miał wpływu grający. Po przeprowadzonej grze wielkość w polu "kredyt" zmniejszyła się o 5 punktów tj. z 476 do 471. Na ekranie pojawiło się pole z pytaniem. Z lewej strony nad pytaniem wyświetliła się informacja o treści "wartość pytania 1", zaś z prawej – strony odliczał się czas 300 sekund. Ponadto widoczne były dwa wirtualne pola: "TAK" i "NIE". W dalszej kolejności powtarzano czynności, tj. przeprowadzano gry za pomocą wirtualnego przycisku "PYTANIE" lub znajdującego się na panelu sterującym przycisku "START" za każdym razem ignorując obecność pytania na planszy. Po każdej grze, w której nie pojawił się układ wygrywający, z pola "kredyt" ubywało tyle punktów, ile określono w polu znajdującym się z prawej strony pola "+ -", natomiast w polu "bank" przybywał 1 punkt. W przypadku losowego pojawienia się układu wygrywającego pojawiały się, w zależności od wysokości wygranej, różne wielkości w polu "wartość", które następnie dodawane były do wartości w polu "bank". W analogiczny sposób przeprowadzono kilkadziesiąt gier za każdym razem ignorując obecność pytania na planszy. Świadczy to o tym, iż pojawianie się pytań nie ma wpływu na przebieg gier. W ten sposób doprowadzono do sytuacji, gdy w polu "kredyt" wyświetliła się wielkość "286", a w polu "bank" wielkość "209". Po kolejnym wciśnięciu wirtualnego przycisku "PYTANIE" na ekranie pojawił się napis o treści "BOARD CONNECTION ERROR, Proszę o kontakt z obsługą" i "gra została zablokowana". Wszystkie przyciski wirtualne oraz znajdujące się na panelu zostały zablokowane. W polu "kredyt" wyświetlała się wielkość "286", zaś w polu "bank" – "09". Na tym eksperyment zakończono. W wyniku eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy użycie środków finansowych w celu jego uruchomienia, a gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier, ignorując pojawiające się pytania, co świadczy o tym, iż pojawiające się pytania nie mają wpływu na przebieg i rezultat gry. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 27 stycznia 2014 r. wynika, że została ona zawarta pomiędzy skarżącą spółką a S.K. (wydzierżawiającym). Wydzierżawiający zobowiązał się wynająć na potrzeby skarżącej spółki powierzchnię 2 m2, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez spółkę. Spółka oświadczyła, że przedmiotem działalności na wydzierżawianej powierzchni będzie organizowanie konkursów, quizów wiedzy na spostrzegawczość i refleks z elementami psychomotoryki. Konkursy te miałyby być realizowane za pomocą wolno stojących urządzeń konkursowych, które będą przyjmowały i wydawały środki pieniężne (§ 5 umowy). Jak wynika z § 8 umowy strony ustaliły, że z tytułu dzierżawy dzierżawca będzie płacić czynsz miesięczny w wysokości 40 % zysku jaki przyniosło zainstalowane urządzenie. Postanowieniem z dnia 13 maja 2016 r. zostało umorzone dochodzenie [...] przeciwko P.Ć. podejrzanemu o to, że pełniąc funkcję prezesa zarządu skarżącej spółki w okresie od 18 marca 2014 r. do 30 października 2014 r. w wykonaniu tego samego zamiaru w sklepie Bx. w Łę. przy ul. A. 11 urządzał gry na automacie "QUIZ WIEDZY" bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, czyli wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. wobec braku ustawowych znamion czynu zabronionego. Organ II instancji wyjaśnił, że wygraną rzeczową w grach na automatach w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Odnosząc się do przedłożonej przez skarżącą spółkę ekspertyzy technicznej nr [...] z dnia 19 czerwca 2013 r. organ II instancji stwierdził, że ekspertyza ta nie może mieć zastosowania w sprawie. Opisany w ekspertyzie sposób uczestnictwa w konkursie, przebiegu konkursu oraz udzielanie odpowiedzi na pytania konkursowe, całkowicie odbiegają od stwierdzonych w trakcie eksperymentu, możliwości, rodzajów gier możliwych do rozegrania, a także ich efektów, przy pomocy spornego automatu. W ocenie organu II instancji przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment bezspornie wykazał, że urządzenie służy do przeprowadzania gier, które mają charakter losowy. Wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu gry przez grającego nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem te zatrzymują się samoczynnie i wynik jest dla niego nieprzewidywalny. Gra sprowadza się do operowania przyciskiem "start" w celu uruchamiania imitacji bębnów z symbolami, w wyniku których grający uzyskuje przypadkowe układy znaków, które to czynności w żaden sposób nie mieszczą się w zakresie pojęciowym prawidłowego (bądź nie) rozwiązywania zadania konkursowego. Ponadto, na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier ignorując pojawiające się pytania, co świadczy o tym, iż pojawiające się pytania nie mają wpływu na przebieg i rezultat gry. Nazwa urządzenia "QUIZ WIEDZY" i pojawiające się w trakcie gry pytania, mogą sugerować, że wynik gry zależy od odpowiedzi na pytania i wymaga określonej wiedzy. Tymczasem, jak ustalili funkcjonariusze celni, konkurs okazał się typową grą na automatach losowych, których wygrana zależy od przypadku, losu nie zaś od wiedzy czy umiejętności, zręczności gracza. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. takie elementy jak umiejętność, zręczność czy wiedza mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość, rozumiana jako nieprzewidywalneść rezultatu gry, wobec czego organizowane gry niewątpliwie miały charakter losowy. To z kolei implikowało stwierdzenie, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Opinia techniczna nr [...] z dnia 23 lipca 2013 r., zgodnie z którą dostarczone przez producenta dane statystyczne i opis działania programu oraz przeprowadzone gry próbne pod kątem obecności elementu losowości w programie badanego urządzenia, została sporządzona dla automatu o podobnej nazwie. Jednak nie opisuje sposobu uruchomienia automatu, rodzajów gier/konkursów i sposobu ich prowadzenia. W skardze na powyższą decyzję Ax. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów: 1. prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy zakwestionowanie urządzenie "QUIZ WIEDZY" jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów; w którym wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz wykonanych przez akredytowane laboratoria; 2. postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 oraz art. 229 o.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, ograniczenie się wyłącznie do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, niepodejmowanie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i niepowołanie biegłego na okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych; 3. postępowania, tj. art. 180, art. 181 oraz art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego i błędne przyjęcie w oparciu o wyniki eksperymentu, że gra przeprowadzana na urządzeniu "QUIZ WIEDZY" ma charakter losowy, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu nie pozwalał na taką ocenę, a analiza dowodów zaoferowanych przez skarżącą w postaci ekspertyzy z Laboratorium Badawczego w Ł. nr [...] z dnia 19 czerwca 2013 r. i opinii nr [...] Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektroniki, Laboratorium Badawczego i Wzorującego, nr akredytacji AB 022 prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w Ł. w zaskarżonej decyzji; 4. postępowania, tj. art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 o.p. poprzez pominięcie jako środka dowodowego w sprawie ekspertyzy z Laboratorium Badawczego w Ł. nr [...] z dnia 19 czerwca 2013r., opinii nr [...] Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektroniki, Laboratorium Badawczego i Wzorującego, nr akredytacji AB 022 oraz akt sprawy [...], a także nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej w celu zaprezentowania przed organem działania spornego urządzenia oraz odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność czy sporne urządzenie jest czy nie jest automatem do gier hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), powoływanej dalej p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3). Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga nie jest zasadna. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii prawidłowości kwalifikacji urządzenia "QUIZ WIEDZY" jako automatu do gier hazardowych oraz zasadności nałożenia na skarżącą spółkę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). W wyroku z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 5530/16 Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważył, że rozumienie pojęcia "gry losowej" wypracowane przez orzecznictwo sądowoadministracyjne pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej u.g.z.w., pozostał aktualny w odniesieniu do uregulowań ustawy o grach hazardowych (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2014 r., II GSK 714/10; z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13). W wyroku z dnia 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku – o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. – nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie – tak jak w rozpoznawanej sprawie – obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (por. wyroki NSA: z 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07; z 5 maja 2003 r., II SA 2145/01, Lex nr 147717, z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, Lex nr 45489, z 18 maja 1999 r., II SA 453/99, Lex nr 46205). Tym samym, wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Wskazany kierunek wykładni gry losowej już na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Należy dodać, że w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.). Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kasyno gry w rozumieniu u.g.h. to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach powinien zatem posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a sama działalność tego rodzaju powinna być prowadzona wyłącznie w kasynie. Jednocześnie w art. 129 ust. 1 u.g.h. ustawodawca postanowił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Ponadto w świetle art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że sklep Bx. w Łę. przy ul. A. 11, w którym w dniu 14 kwietnia 2014 r. funkcjonariusze celni ujawnili włączone i udostępnione dla klientów urządzenie "QUIZ WIEDZY", nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, aby ujawnione w lokalu urządzenie posiadało wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. poz. 312). Należy zauważyć, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Postępowanie w niniejszej sprawie nie dotyczyło wyrejestrowania automatu. Nie jest sporne, że skarżący nie posiadał w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę zatem leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru urządzenia "QUIZ WIEDZY" bez konieczności przeprowadzenia jego badania przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W ocenie sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym urządzeniu, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Eksperyment, którego wyników skarżąca spółka skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania urządzenia "QUIZ WIEDZY" z chwili jego zatrzymania w dniu 14 kwietnia 2014 r. Odnosił się zatem do jego faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie są sprzeczne z prawem. Nie naruszono art. 180, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 i art. 229 o.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenie "QUIZ WIEDZY" służy do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nim gry miały charakter losowy. Warunkiem jego uruchomienia było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy (w trakcie eksperymentu do automatu wpłacono 50 zł), za którą uzyskiwano punkty kredytowe. Po wciśnięciu przycisku "START" z pola "kredyt" ubywało 5 punktów, wirtualne bębny (symbole graficzne) obracały się, a następnie zatrzymywały się samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu. Po wybraniu jednej z gier dostępnych po naciśnięciu ikony "GAME QUIZ" na ekranie urządzenia pojawiła się plansza, której centralną część zajmowała wizualizacja trzech bębnów z symbolami charakterystycznymi dla gier na automatach (m.in. owoców i cyfry "7"). Stwierdzono także, iż możliwe jest kontynuowanie gier pomimo ignorowania pytań. Prawidłowość ustaleń faktycznych organów poczynionych w tym zakresie na podstawie dowodu z eksperymentu potwierdzają znajdujące się w aktach sprawy zeznania S.K. złożone w dniu 14 kwietnia 2014 r. Świadek ten zeznał wówczas, że z urządzeń tych korzystali klienci sklepu. Czasem wygrywali, a czasem przegrywali. Obie maszyny wypłacały wygrane. W celu uruchomienia urządzeń i gier należało włożyć do nich pieniądze, a wygrana, ewentualnie przegrana zależała od losu a nie gracza. W ocenie sądu przedłożone przez skarżącego w toku postępowania przed organami administracji dokumenty nie podważyły powyższych wniosków, co do kwalifikacji urządzenia "QUIZ WIEDZ" jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h. Należy zauważyć, że ekspertyza techniczna nr [...] z dnia 19 czerwca 2013 r. Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Ł., jak również opinia techniczna nr [...] z dnia 23 lipca 2013 r. Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektroniki, Laboratorium Badawczego i Wzorującego Instytutu Elektrotechniki w W. dotyczyły wyłącznie oprogramowania "Quiz wiedzy", zainstalowanego w urządzeniu komputerowym. Nie wskazano jednak (w ekspertyzie oraz opinii technicznej) jakiego konkretnego urządzenia badania te dotyczyły. Poza tym zostały one sporządzone znacznie wcześniej (19 czerwca 2013 r. i 23 lipca 2013 r.) niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia w lokalu Bx. w Łę. i przeprowadzenie na nim eksperymentu w niniejszej sprawie (14 kwietnia 2014 r.). Dokumenty te nie mogły zatem przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Należy zauważyć, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame. Mogą różnić się oprogramowaniem umożliwiającym ich wykorzystywanie w całkowicie odmienny sposób. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że na ekspertyzę techniczną nr [...] z dnia 19 czerwca 2013 r. Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Ł. i opinię techniczną nr [...] z dnia 23 lipca 2013 r. Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektroniki, Laboratorium Badawczego i Wzorującego Instytutu Elektrotechniki w W. powołano się już w sprawie dotyczącej innego urządzenia o nazwie "QUIZ WIEDZY" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 1012/16). W aktach sprawy znajduje się natomiast decyzja z dnia 29 listopada 2016 r. nr [...], którą Minister Rozwoju i Finansów rozstrzygnął, że gry na automacie "Quiz Wiedzy", należącym do skarżącej spółki, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz sprawozdanie z badań Wydziału Laboratoryjnego Izby Celnej w P. z dnia 28 sierpnia 2014 r., z którego wynika, że urządzenie "Quiz Wiedzy" umożliwia rozgrywanie gier jak na automatach znajdujących się w kasynach, salonach gier czy punktach gier o niskich wygranych. Wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i nie zależą od woli gracza. Oprogramowanie urozmaicone jest o dodatkową opcję w postaci losowania pytań, które nie mają wpływu na wynik wygranej. Okoliczność, że postanowieniem z dnia 13 maja 2016 r., [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. umorzył dochodzenie przeciwko P.Ć. jest bez znaczenia w niniejszej sprawie. Z mocy art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa. Postanowienie o umorzeniu dochodzenia – nie wiąże sądu administracyjnego, nie może uchylać odpowiedzialności skarżącej spółki za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ani też przesadzać o tym, że gry rozgrywane na urządzeniu "QUIZ WIEDZY" miały inny charakter niż to ustalono. Skarżącej spółce została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w powołanym wyżej art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przesłankami nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w pkt 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2016 r., II GSK 3327/16). Co więcej, jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W niniejszej sprawie bezspornie ustalono, że urządzającym gry na urządzeniu "QUIZ WIEDZY" jest skarżąca spółka. Nadto wskazać należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekając, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, jednoznacznie wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W powołanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjnym w jej pkt 1 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA z 7 lipca 2016 r., II GSK 780/14 i 9 grudnia 2016 r., II GSK 3326/16). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 zauważył między innymi, że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Podkreślić w tym miejscu należy, że urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h. W przypadku gry na automatach podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku od gier wynosi dla gry na automacie 50 % (art. 74 pkt 5 u.g.h.). Podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia, podmioty urządzające gry objęte monopolem państwa oraz uczestnicy turnieju gry pokera (art. 71 ust. 1 u.g.h.). W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3645/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż z art. 71 ust. 1 u.g.h. wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742) Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W uzasadnieniu powołanej uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny również stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Odwołano się także do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie wysokości projektowanej kary stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu. Nadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 uznał, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31 wyroku). Treść powyższego rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie podważyła argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. W ocenie sądu przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. Tym samym zasadnym było wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli w wysokości 12 000 zł. Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę. D.Cz.