I SA/Ol 764/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski, Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski,, sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca), Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 31 stycznia 2019r. sprawy ze skargi podmiotu A na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę Wspólnota Mieszkaniowa (wnioskodawca, strona, skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu nr "[...]" pt.: "Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych WM" do konkursu nr "[...]" ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej –"[...]" Efektywność energetyczna. Celem złożonego wniosku było zwiększenie efektywności energetycznej 11 budynków wspólnot mieszkaniowych poprzez modernizację energetyczną. Pismem z "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014 – 2020 (dalej jako: "IZ"), poinformowała wnioskodawcę, że ww. projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych i został przekazany do oceny formalno - merytorycznej Komisji Oceny Projektów (zwanej dalej KOP). Do oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) w skład KOP powołani zostali eksperci stosownie do zapisów § 11 ust. 14 regulaminu konkursu. W ramach oceny IZ wezwała wnioskodawcę pismem z 19 lipca 2018r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień/ informacji w zakresie kryteriów budzących wątpliwości co do ich spełnienia. W odpowiedzi na powyższe pismo 26 lipca 2018r. wnioskodawca dostarczył wyjaśnienia. Pismem z dnia "[...]" IZ poinformowała wnioskodawcę, że wniosek o dofinansowanie został oceniony negatywnie na etapie oceny merytorycznej z uwagi na niespełnienie kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki". W uzasadnieniu informacji o negatywnej ocenie projektu wskazano na braki w audytach energetycznych w odniesieniu do poszczególnych budynków w W. przy: ul. "[...]". Zdaniem IZ, w poszczególnych audytach m.in. nie uzupełniono danych dotyczących usytuowania budynku w stosunku do stron świata, przerw w ogrzewaniu. Nie wyjaśniono, jak obliczono średnią temperaturę w części nieogrzewanego poddasza. Nie przedstawiono też metodologii obliczania średniej temperatury w piwnicach w sezonie grzewczym. Ponadto zawarto informację na temat instalacji elektrycznej, podczas gdy audytor sporządza audyt energetyczny, a nie audyt efektywności energetycznej. Braki te, w ocenie IZ, skutkowały niespełnieniem kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna". W odniesieniu zaś do kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki", IZ zaznaczyła, że w audycie energetycznym wystąpiły istotne błędy, które wpływają na wynik obliczeń, a tym samym również na prawidłowość wyznaczonych wskaźników projektu. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1606), w przypadku stropów nad nieogrzewanymi piwnicami lub pod nieogrzewanymi poddaszami temperatura w przestrzeni nieogrzewanej powinna wynikać z bilansu cieplnego budynku. Zdaniem IZ, w przedstawionym audycie nie udokumentowano obliczeń tej temperatury, a jej wielkość jest za wysoka i budzi poważne wątpliwości. Ponadto, zgodnie z rozporządzeniem, audyt powinien zawierać co najmniej rzut poziomy budynku z zaznaczeniem stron świata oraz przerw dylatacyjnych. W skorygowanych audytach brak jest wskazanych oznaczeń rysunkowych. W proteście z dnia 17 października 2018 r. strona podniosła, że żaden z zapisów Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowej Efektywność Energetyczna (dalej: "SzOPP") czy Regionalnego Programu Operacyjnego nie narzucał konieczności wykonania audytów zgodnie z przedstawionymi przez Komisję Oceny Projektów wymaganiami. Ocena audytów energetycznych przez KOP została przeprowadzona nierzetelnie, ponieważ w uwagach wskazano nieprawidłowości z innych audytów. Szczegółowe nieprawidłowości w zakresie oceny wniosku przedstawiono w załączonym do protestu piśmie audytora. W odniesieniu do zarzutu braku usytuowania budynku w stosunku do stron świata strona stwierdziła, że do przedstawiono rysunki elewacji z oznaczonymi kierunkami. Zaś w kwestii zarzutu braku informacji na temat instalacji elektrycznej, strona podniosła, że szczegółowej odpowiedzi w tym zakresie udzieliła w piśmie z dnia 26 lipca 2018 r. Regulamin konkursu zakładał że, w ramach kompleksowej modernizacji energetycznej wsparcie jest skierowane między innymi na: ocieplenie obiektu, wymianę okien, drzwi zewnętrznych oraz oświetlenia na energooszczędne. W związku z tym w audycie energetycznym uwzględniono m.in. koszty wymiany instalacji elektrycznej na klatkach schodowych w częściach wspólnych budynku, przy czym, w ocenie strony, koszty te nie muszą wynikać z audytu, gdyż mogą być ustalone na podstawie przepisów prawa unijnego w oparciu o metody obliczania oszczędności energii. W kwestii ustaleń IZ w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego nr 9 "Wskaźniki", wnioskodawca podniósł, że przyjął wszystkie wskaźniki wskazane zarówno w SzOOP, jak i w regulaminie konkursu, zgodnie ze sporządzonymi audytami energetycznymi. Pismem z dnia "[...]" Zarząd Województwa poinformował o nieuwzględnieniu protestu. W jego ocenie, przedstawiony w niniejszej sprawie audyt energetyczny wskazuje, że nastąpi wymiana instalacji elektrycznej wraz z wymianą oświetlenia, przy czym koszty wyliczono w oparciu o kosztorys inwestorski. IZ nie zgodziła się ze stanowiskiem beneficjenta, że nie miał on obowiązku przeprowadzenia szczegółowej inwentaryzacji instalacji oświetleniowej z uwagi na przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/2012 z dnia 25 października 2012 r. W jej ocenie, zgodnie z zapisami SzOOP należało przeprowadzić w każdym budynku szczegółową inwentaryzację instalacji oświetlenia, aby w sposób racjonalny, mierzalny i przejrzysty ustalić wskaźnik "Ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej" oraz potwierdzić, że zasadne są wykazane we wniosku wydatki kwalifikowalne na modernizację oświetlenia w wysokości 292.060 zł. Przeprowadzenie szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w celu zdobycia solidnych danych odnośnie modernizowanych budynków nie było trudne i nieproporcjonalnie kosztowne, gdyż zapewne była prowadzona wizja lokalna na potrzeby audytu energetycznego. Odnosząc się do przywołanej w proteście dyrektywy, IZ stwierdziła, że to załącznik VI wskazuje minimalne kryteria dotyczące audytów energetycznych, w tym w odniesieniu do elektryczności tj. zidentyfikowania danych zużycia energii i profili obciążenia. IZ podniosła ponadto, że kosztami kwalifikowanymi w ramach projektu nie mogły być prace dotyczące wymiany oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych. Brak szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym powoduje natomiast zagrożenie, że mogłyby zostać zrefundowane środki za wydatki niekwalifikowane, co byłoby niezgodne z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W kwestii kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki" IZ podniosła, że według zapisów wniosku wskaźnik rezultatu "ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej" zostanie zweryfikowany na podstawie audytu energetycznego ex post. Natomiast w audycie energetycznym ex ante wartość tego wskaźnika nie została wyliczona. IZ nie podzieliła stanowiska beneficjenta, że nie miał on obowiązku szczegółowej inwentaryzacji instalacji oświetleniowej. W jej ocenie, na potrzeby projektu należało przeprowadzić szczegółową inwentaryzację instalacji oświetlenia, aby w sposób mierzalny i przejrzysty zaprezentować wskaźnik "ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej" oraz potwierdzić, że wykazane we wniosku wydatki związane z modernizacją oświetlenia są zasadne. Brak ujęcia w audycie energetycznym szczegółowego wyliczenia wskaźnika "Ilości zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh/rok)" nie daje możliwości wyliczenia wskaźnika produktu "Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych (tony równoważnika C02/rok)" oraz nie wskazuje optymalnego zestawu działań zwiększających efektywność energetyczną. Głównym celem projektów dofinansowania do przedsięwzięć jest ograniczenie emisji C02, dlatego każdą kwotę wydatkowaną na ten cel należy uwzględnić we wskaźnikach emisji zanieczyszczeń, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W odniesieniu zaś do pozostałych zarzutów protestu, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami wnioskodawcy, IZ uznała, że uchybienia te nie mają wpływu na wykonalność techniczną projektu i tym samym na osiągnięcie założonych wskaźników. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona zarzuciła kwestionowanej ocenie negatywnej projektu naruszenie: - art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.), dalej jako: "ustawy wdrożeniowej", w związku z kryterium merytorycznym ogólnym (obligatoryjnym) nr 7 "Wykonalność techniczna", poprzez niezastosowanie zasady rzetelności podczas oceny merytorycznej wniosku i przyjęcie, że projekt nie spełnia wskazanego kryterium; - art. 37 ust. 2 ww. ustawy poprzez uznanie, że projekt nie spełnia kryterium wyboru projektów; - art. 37 ust. 5 ww. ustawy poprzez żądanie przedłożenia dokumentów, które nie miały znaczenia do oceny spełniania kryteriów wyboru projektów; - art. 45 ust. 3 ww. ustawy poprzez brak wezwania do uzupełnienia lub poprawy projektu w części dotyczącej szczegółowej inwentaryzacji instalacji elektrycznej. W uzasadnieniu wskazano, że audyt energetyczny uwzględnił m.in. wymianę instalacji elektrycznej na klatkach schodowych w częściach wspólnych budynków na podstawie kosztorysów inwestorskich. Na podstawie metodyki dołączonej do każdego audytu wyznaczono prognozowaną wartość oszczędności energii elektrycznej, obliczono i wskazano w studium wykonalności zużycie energii elektrycznej na podstawie odczytów liczników elektrycznych z każdego budynku, przyjmując 30% oszczędności po wykonaniu modernizacji. Ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej dla całego projektu wyniosła 1,94 MWh/rok, tj. 6,98 GJ. W przepisach dotyczących instalacji oświetleniowych dopuszcza się oszacowanie na podstawie odczytów liczników energii elektrycznej w celu oszacowania oszczędności z tytułu modernizacji instalacji przy minimalnych zużyciach. Koszt wymiany instalacji elektrycznej w częściach wspólnych budynku ustalono na podstawie kosztorysów inwestorskich oraz w oparciu o szacunkowe oszczędności energii elektrycznej zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. W jego ocenie, koszty modernizacji oświetlenia oraz oszczędności energii elektrycznej w częściach wspólnych budynków nie muszą wynikać ze sporządzonego audytu energetycznego i mogą być ustalone szacunkowo. Strona wskazała, że w toku procedury konkursowej IZ nie żądała szczegółowej inwentaryzacji instalacji oświetlenia, a jedynie udzielenia wyjaśnienia. Dopiero w piśmie o nieuwzględnieniu protestu zarzuciła, że nie sporządzono szczegółowej inwentaryzacji instalacji oświetlenia, co jest sprzeczne z art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Dodatkowo stanowisko IZ jest niezgodne z udzieloną na stronie internetowej odpowiedzią w tym zakresie na pytanie z dnia 24 stycznia 2017 r. Na etapie składania wniosku strona zasugerowała się tą odpowiedzią i przyjęła w audycie energetycznym cały zakres inwestycji a w przypadku instalacji elektrycznej koszt wynikający z kosztorysu. W odniesieniu do twierdzenia IZ, że brak szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym powoduje zagrożenie, że mogłyby zostać zrefundowane środki stanowiące wydatki niekwalifikowane (wymiana oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych) wskazano, że wspólnoty mieszkaniowe wykonują modernizację tylko i wyłącznie w częściach wspólnych budynku. Kwestionując ocenę merytoryczną wniosku w zakresie kryterium merytorycznego ogólnego "Wskaźniki", strona podniosła, że przyjęła wszystkie wskaźniki wskazane zarówno w SzOOP, jak i w regulaminie konkursu, zgodnie ze sporządzonymi audytami energetycznymi. Przyjęła szacunkowe oszczędności energii elektrycznej zgodnie Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/2012 z dnia 25.10.2012r i metodyką dołączoną do audytu. Ustalona wartość 30% oszczędności po wykonaniu modernizacji, tj. 1,94 MWh/rok dla całego projektu (6,98 GJ) jest wiarygodna, łatwa do uzyskania i możliwa do łatwej weryfikacji. Nie uwzględniono we wskaźnikach emisji zanieczyszczeń ze względu na niską wartość wskaźnika, jak też dlatego, że w druku pn. "03.03_Arkusz do obliczenia efektu" nie została uwzględniona rubryka dla emisji z energii elektrycznej. Uwzględniono natomiast wskaźnik "Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych dla ogrzewania CO i CWU", który obliczono według załącznika "03.03 - Arkusz do obliczenia efektu ekologicznego". Wnioskodawca w załączeniu przedstawił obliczenia planowanego efektu ekologicznego dotyczącego energii elektrycznej w częściach wspólnych budynku w celu udowodnienia, że znikoma wartość 1,61 Mg C02/rok nie ma wpływu na cały projekt, który miał na celu uzyskanie efektu ekologicznego głównie z ocieplenia budynków. Wskazano też, że nieuwzględnienie redukcji emisji C02 energii elektrycznej nie dyskwalifikuje z dofinansowania. Podkreślono, że koszt wymiany instalacji elektrycznej w wysokości 262.060 zł stanowi jedynie 8,19% kosztów ogółem. Biorąc pod uwagę wzrost cen materiałów i usług w okresie trwania programu, tj. od dnia 29 marca 2017 r., strona zarzuciła, że oczekując na rozstrzygnięcie projektu, poniosła stratę nie tylko na kosztach przygotowania wniosku wraz z załącznikami, ale też na wzroście cen materiałów i usług dotyczących inwestycji. W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018, poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018, poz. 1302, dalej: p.p.s.a) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 – dalej w skrócie ustawa wdrożeniowa) które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust. 1 tej ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może stosownie do art. 61 ust 8: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1 b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Zdaniem Sądu ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej stanowiącym, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Projekt oceniono pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów (art.37 ust.2 ustawy wdrożeniowej). Należy podkreślić, że w ustawie wdrożeniowej, jak trafnie zauważył NSA w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (sygn. akt I GSK 3139/18), ustawodawca inaczej niż w p.p.s.a. nie wskazał, że naruszenie prawa to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono system realizacji programu operacyjnego zawierający warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (art. 6 ustawy wdrożeniowej). Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono ogłoszone w trybie art. 40 ust. 2 ustawy wdrożeniowej informacje o konkursie, regulamin konkursu, w tym kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej), jak również zasady normatywne określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z tym przepisem, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyroki NSA z dnia 4 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3435/16, dnia 3 lutego 2017r., sygn. akt II GSK 1/17 i z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 339/17, dostępne na orzeczenia.nsa.gov.pl). Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (zob. J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014 - 2020"; LEX/el. 2014 nr 208524). Przywołana regulacja jest zatem przepisem postępowania tj. zespołem norm prawnych regulujących uprawnienia i obowiązki uczestników postępowania w sprawie dofinansowania projektu, zapewniającą przede wszystkim obronę interesów prawnych beneficjenta. Reguły te znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości. Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zachodzi wówczas, kiedy konkurs nie został przeprowadzony w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny zapewniający stronie równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Jest to ustalenie z zakresu faktów. Zasady przeprowadzania konkursu powinny być zgodne z kryteriami wyboru projektów, bez możliwości ich dowolnej modyfikacji lub nadinterpretacji przez Instytucję Zarządzającą. Wskazanym standardom nie odpowiadają natomiast systemy stwarzające zbyt szerokie pole do interpretacji pozwalające na dowolność ocen lub na tyle nieostre, że ich stosowanie narusza zasady równości, przejrzystości, rzetelności lub bezstronności. Dlatego, zarzut naruszenia zasad z art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej uznać należy za uzasadniony w przypadku nieprecyzyjnego i niejednoznacznego ustalenia kryteriów wyboru, dowolności przy dokonywaniu oceny, tak w kontekście ustalonych kryteriów wyboru jak i okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę oraz braku dokonania wyczerpującej oceny i przedstawienia jej uzasadnienia. Wadliwość prawna lub faktyczna przyjętych reguł wyboru, która pozwala na dowolność i nieweryfikowalność oceny projektów, może być natomiast - zdaniem Sądu - utożsamiana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej. Każdorazowo jednak należy tę kwestię rozpatrywać indywidualnie, badając nie tylko sam fakt wystąpienia uchybień w szeroko rozumianej procedurze konkursowej, ale także potencjalny wpływ ich wystąpienia na ocenę projektu składanego przez wnioskodawcę. Godzi się zauważyć, że w myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 46 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu. Ocena dokonana w ramach poszczególnych kryteriów musi być poparta wyczerpującym uzasadnieniem. W przedmiotowej sprawie wniosek o dofinansowanie projektu nr "[...]" pt.: "Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych WM" do konkursu nr "[...]"ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej –"[...]" Efektywność energetyczna został oceniony negatywnie na etapie oceny merytorycznej z uwagi na niespełnienie następujących kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki". Wskazać należy, że w procesie oceny spełnienia spornych kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki" oraz na etapie procedury odwoławczej, IZ skorzystała z usług ekspertów zewnętrznych, wyłonionych z prowadzonego przez IZ RPO 2014-2020 wykazu kandydatów na ekspertów (art. 68a ustawy wdrożeniowej w aktualnym brzmieniu). Wyżej wymienieni eksperci dokonali indywidualnej i niezależnej oceny kryterium (zgodnie z § 10 ust. 3 Regulaminu Komisji Oceny Projektów, stanowiącego Załącznik nr 15 do Regulaminu) na kartach oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych), o wzorze określonym w Załączniku nr 8 Wzór Karty oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów do Regulaminu, z wykorzystaniem list sprawdzających o wzorach określonych w Załączniku nr 9 Wzór Listy sprawdzającej do weryfikacji kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów do Regulaminu. Podstawą regulaminową negatywnej oceny projektu był § 11 ust. 22 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym: "Niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art. 46 ust.5 Ustawy wdrożeniowej." W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie ocena spornych kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki" dokonana została w oparciu o obowiązujące uregulowania systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej –"[...]" Efektywność energetyczna. Podstawą oceny projektu skarżącej były unormowania Regulaminu konkursu przyjętego na podstawie delegacji ustawowej określonej w art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz unormowania zawarte w Szczegółowy Opisie Osi Priorytetowej Efektywność Energetyczna (dalej: SZOOP). Wyboru projektów do dofinansowania w konkursie dokonano w oparciu o kryteria wyboru projektów w ramach osi priorytetowej 4 Efektywność energetyczna, które zostały zatwierdzone przez Komitet Monitorujący Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020 i określone w Załączniku 3 do SZOOP (tabela kryteria merytoryczne ogólne wyboru projektów (obligatoryjne), Lp. 7 i 9), a następnie wskazane w Załączniku nr 14 Karta z definicjami wymogów formalnych oraz z definicjami Kryteriów wyboru projektów do Regulaminu. W przedmiotowej sprawie wskazać należy, że w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowej Efektywność Energetyczna określono definicję pojęcia "Audytu energetycznego" na potrzeby SZOOP do przedmiotowego konkursu. Brzmi ona następująco: "Audyt energetyczny — to opracowanie techniczne, w tym audyt energetyczny w rozumieniu ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów, audyt efektywności energetycznej w rozumieniu ustawy o efektywności energetycznej, zawierające analizę zużycia energii oraz określające stan techniczny obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierające wykaz przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej tych obiektów, urządzeń lub instalacji, a także ocenę ich opłacalności ekonomicznej i możliwej do uzyskania oszczędności energii oraz zmniejszenie emisji CO2 do atmosfery. Audyt musi się odnosić do planowanego zakresu projektu z uwzględnieniem informacji o całym przedsiębiorstwie/wnioskodawcy, w szczególności łącznego zużycia energii i emisji CO2 do atmosfery. W przypadku projektów dot. zmniejszenia zużycia wody, audyt powinien odnosić się również do tego zakresu działań." Definicja legalna audytu energetycznego w kluczowym dokumencie konkursowym do konkursu nr "[...]" jakim jest SZOOP zawiera jednoznaczne odesłanie do krajowych przepisów prawa powszechnie obowiązującego w tym do ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 831, z późn. zm.). Podkreślić należy, że zgodnie z § 4 ust. 6 pkt. 7 Regulaminu konkursu: "Zgodnie z zasadami określonymi w SZOOP: (...) Identyfikacja optymalnego zestawu działań zwiększający efektywność energetyczna w danym budynku dokonywana będzie na podstawie przeprowadzonych audytów energetycznych." Przy czym jak już wyżej wskazano zgodnie z definicją audytu energetycznego na potrzeby SZOOP" "Audyt energetyczny — to opracowanie techniczne, w tym audyt energetyczny w rozumieniu ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów, audyt efektywności energetycznej w rozumieniu ustawy o efektywności energetycznej, zawierające analizę zużycia energii oraz określające stan techniczny obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierające wykaz przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej tych obiektów, urządzeń lub instalacji, a także ocenę ich opłacalności ekonomicznej i możliwej do uzyskania oszczędności energii oraz zmniejszenie emisji CO2 do atmosfery (...)" Wyżej wymieniona ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej, do której nawiązuje Szczegółowy Opis Osi Priorytetowej Efektywność Energetyczna, oraz wydane na jej podstawie rozporządzenie Ministra Energii z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii (Dz. U. z 2017 r. poz. 1912) będące aktami implementującymi Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie efektywności energetycznej (Dz. U. UE. L. z 2012 r. Nr 315, str. 1 z późn. zm.), co do zasady przewidują sporządzanie audytów w pełnym zakresie z uwzględnieniem inwentaryzacji technicznej obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierającej określenie rodzaju obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji i ich parametrów pracy oraz ogólnych danych technicznych, wraz z dokumentacją lub opisem technicznym obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Energii z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii). Na marginesie zauważyć należy, że nawet w przypadku odstępstwa — np. przyjęcia metod uproszczonych dla audytu efektywności energetycznej źródeł światła i opraw - i tak niezbędnym jest zgodnie z Załącznikiem nr 2 do przedmiotowego rozporządzenia obliczenie łącznej mocy znamionowej źródeł światła i opraw, czego bez ich zinwentaryzowania nie można dokonać. Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem VI do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie efektywności energetycznej - podstawą audytów energetycznych: "są aktualne, mierzone, możliwe do zidentyfikowania dane operacyjne dotyczące zużycia energii i (w odniesieniu do elektryczności) profili obciążenia" zaś same audyty energetyczne "umożliwiają przeprowadzenie szczegółowych i potwierdzonych obliczeń dotyczących proponowanych środków, tak aby dostarczyć klarownych informacji o potencjalnych oszczędnościach." Stąd też w ocenie Sądu przy uwzględnieniu zapisów Regulaminu konkursu i SZOOP, wobec zamiaru realizacji przez skarżącą przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej - zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 831, z późn. zm.) — i wykraczającego poza ramy przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (zgodnie z art. art. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r, o wspieraniu termomodernizacji i remontów) nieprzedstawienie przez ubiegającą się o dofinasowanie Wspólnotę Mieszkaniową kompleksowych analiz efektywności energetycznej obejmujących także instalacje elektryczne oświetlenia w budynkach przewidzianych do modernizacji zgodnie z przywołanymi wymogami określonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, pomimo wymogu wykazania uzasadnienia potrzeby realizacji projektu w tym zakresie stanowiło istotne uchybienie, które uzasadniało negatywną ocenę kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki". Podzielić należy stanowisko IZ zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej informacji o negatywnej ocenie projektu, że to na skarżącej jako wnioskodawcy ciąży obowiązek prawidłowego oszacowania wartości wskaźników (stanowiących jeden z elementów projektu ex definitione - art. 2 pkt. 18 ustawy wdrożeniowej) w oparciu o właściwie określone metodologie ich obliczania oraz określenia zasad ich pomiaru, zgodnie z § 13 ust. 1 i 2 Regulaminu konkursu. W świetle przywołanych uregulowań prawnych, błędnym od strony metodologicznej, było założenie przez skarżącą Wspólnotę Mieszkaniową, że oszczędność energii elektrycznej może zostać przyjęta w wysokości 30% - obliczonej dla innych budynków — a nie oszacowana zgodnie z wymogami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej. Każdy budynek wyszczególniony w projekcie nawet przy zbliżonej konstrukcji może różnić się ilością zamontowanych źródeł światła lub ich mocą znamionową, wreszcie różny może być sam stan instalacji elektrycznej wraz z włącznikami (np. włączniki czasowe itd.). Samo nieoszacowanie wartości docelowej wskaźnika rezultatu pn. Ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh/rok), w odniesieniu do rzeczywistego stanu instalacji elektrycznych oświetlenia w poszczególnych budynkach, a założenie z góry określonej wartości docelowej wynikającej z analizy w budynkach spoza projektu, powoduje, brak możliwości weryfikacji spełnienia przez projekt spornych kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych). W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko IZ, że sporządzone przez skarżącą audyty energetyczne nie zawierały analizy wymaganej w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ograniczając się w tym zakresie do wskazania prac w zakresie modernizacji tychże instalacji. Godzi się zauważyć, że w obrębie audytów efektywności energetycznej poziom oszczędności energii — zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 20 maja 2016r. o efektywności energetycznej - określa się w znormalizowanych warunkach zewnętrznych, a nie, jak wskazała skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa - za pomocą prostego porównania odczytów liczników energii. W świetle przywołanej argumentacji w ocenie Sądu przywołane w skardze zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 - są nieuzasadnione. W niniejszej sprawie ocena spełnienia spornych kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki" została dokonana w oparciu o obowiązujące regulacje systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej –"[...]". Przywołane unormowania w ocenie Sądu nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, są jasne i klarowne. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej poprzez brak wezwania do uzupełnienia lub poprawy projektu w części dotyczącej szczegółowej inwentaryzacji instalacji elektrycznej – w ocenie Sądu należy uznać, że są one również nieuzasadnione. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że ocena projektu skarżącej dokonywana była zgodnie z przepisami ustawy wdrożeniowej w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.0 z 2017 r. poz. 1475). Zgodnie z art. 16 ust. 1 tejże ustawy zmieniającej: "1. Do postępowań w zakresie wyboru projektów do dofinansowania prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1, rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.". Mając na uwadze wszczęcie postępowania konkursowego przed upływem 30 dni od ogłoszenia dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej (art. 31 ustawy zmieniającej), do procedury wyboru projektu zastosowanie znajdą przepisy ustawy wdrożeniowej w brzmieniu sprzed tejże daty (Dz. U z 2017 r. poz. 1460). Przepisy ustawy wdrożeniowej właściwe dla konkursu, w którym skarżąca złożyła projekt, nie zawierają obowiązującego odpowiednika art. 45 ust. 3. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sprzed nowelizacji: "2. Uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji." Zauważyć należy, że zgodnie z § 1 ust. 3 Regulaminu konkursu skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa przystępując do konkursu zaakceptowała postanowienia przedmiotowego Regulaminu, a w konsekwencji przyjęła określone w § 2 ust. 6 Regulaminu konkursu zobowiązanie do sporządzenia dokumentacji projektowej zgodnie z SZOOP oraz zaakceptowała zasady odpowiedzialności za sporządzenie dokumentacji projektowej, o których mowa w § 9 ust. 11 Regulaminu konkursu, zgodnie z którymi: "Za skuteczność złożenia dokumentacji aplikacyjnej w toku procedury ubiegania się o dofinansowanie odpowiedzialność ponoszą Wnioskodawcy". Oznacza to w szczególności, że wnioskodawcy, chcąc otrzymać wsparcie finansowe, zobowiązani są zapoznać się z wymaganymi dokumentami, w tym z RPO 2014-2020 i jego założeniami, jak również z innymi dokumentami adresowanymi do wszystkich zainteresowanych oraz dokumentami określającymi sposób wypełniania wniosku o dofinansowanie i załączników, a także powinni skrupulatnie przestrzegać szczegółowych zasad sporządzania dokumentacji aplikacyjnej. Zwrócić należy uwagę, że ocena kryteriów ma charakter kilkustopniowy (§ 11 ust. 6 Regulaminu konkursu), a ocena, której prawidłowość skarżąca kwestionuje, dotyczyła oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) (§ 11 ust. 15 pkt 1 i ust. 16 Regulaminu konkursu). Dopiero zatem na właściwym "poziomie" oceny, po zapoznaniu się oceniających z dokumentacją projektową w zakresie ocenianych kryteriów, możliwym jest wezwanie wnioskodawcy do złożenia określonych wyjaśnień — w przypadku oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) nr 7 i 9 wezwanie takie zostało do skarżącej skierowane na podstawie § 11 ust. 17 Regulaminu konkursu i był to jedyny moment, w którym wezwanie o dodatkowe wyjaśnienia/informacje co do tychże kryteriów mogło zostać złożone. Godzi się zauważyć, że wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień/informacji, o którym mowa w § 11 ust. 17 Regulaminu konkursu nie ma charakteru obligatoryjnego, i nie zwalnia wnioskodawcy od sporządzenia prawidłowej dokumentacji projektowej, przede wszystkim jednak nie powoduje przejścia na IZ odpowiedzialności za treść dokumentacji projektowej. Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu nie można zatem uznać, by IZ naruszyła unormowania Regulaminu konkursu poprzez brak wezwania skarżącej wprost do przedstawienia inwentaryzacji instalacji oświetleniowych, skoro zwróciła się do wnioskodawcy o przedłożenie wyjaśnień/informacji dotyczących wątpliwości co do należytego uzasadnienia zadań projektowych w tym zakresie. W ocenie Sądu wezwanie skierowane w sposób, jaki życzyłaby sobie skarżąca byłoby niedopuszczalne na gruncie zasady równego traktowania beneficjentów i bezstronności określone w ustawie wdrożeniowej. Jak podkreśla się w ugruntowanym orzecznictwie sądowym, z art. 43 ustawy wdrożeniowej nie można wywodzić uprawnienia ani też obowiązku właściwej instytucji do wzywania wnioskodawcy do uzupełnienia wniosku o dalsze dokumenty celem wykazania spełnienia określonego kryterium merytorycznego. Wezwanie do uzupełnienia wniosku może dotyczyć wyłącznie braków formalnych wniosku odnoszących się do jego poprawności (składników wniosku) oraz oczywistych omyłek, nie może natomiast dotyczyć uzupełnienia treści merytorycznych (por. wyroki NSA z dnia 20 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1428/17; z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3979/17). Przyjęcie odmiennego sposobu rozumowania sprzeczne byłoby z ideą konkursu, gdzie premiowane winny być wnioski najlepiej sporządzone i najlepiej wpisujące się w cel danego programu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 772/17). Również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że wnioskodawca, przystępując do konkursu, winien znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie (por. wyrok NSA 9 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 896/17; wyrok NSA z 3 lutego 2017 r., sygn. akt. II GSK 60/17). Podsumowując, zdaniem Sądu, organ dokonał rzetelnej oceny zarówno zarzutów jak i argumentacji zawartej w uzasadnieniu protestu. Rozpatrując protest skarżącej, zweryfikowano prawidłowość pierwotnej oceny projektu zarówno w zakresie kryteriów, jak i zarzutów strony. Z uzasadnienia zaskarżonej informacji w sposób jednoznaczny wynika jakie były powody uznania spornych kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych): nr 7 "Wykonalność techniczna" oraz nr 9 "Wskaźniki" za niespełnione i strona w sposób jednoznaczny otrzymała informację wskazującą na powody, które legły u podstaw negatywnej oceny protestu. Organ w tym zakresie oparł swoje rozstrzygnięcie na prawidłowo zinterpretowanych i zastosowanych postanowieniach dokumentacji konkursowej. Wskazać ponadto należy, że Sąd nie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze pełnomocnika procesowego D.P., gdyż nie spełnia ona przesłanek określonych w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stosownie do art. 35 § 1 p.p.s.a. pełnomocnikiem strony może być adwokat lub radca prawny, a ponadto inny skarżący lub uczestnik postępowania, jak również małżonek, rodzeństwo, wstępni lub zstępni strony oraz osoby pozostające ze stroną w stosunku przysposobienia, a także inne osoby, jeżeli przewidują to przepisy szczególne. Z § 2 zdanie pierwsze tego przepisu wynika natomiast, że pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik tej jednostki albo jej organ nadrzędny. Z treści pełnomocnictwa znajdującego się w aktach sprawy nie wynika aby D.P. była pracownikiem skarżącej. Na rozprawie sądowej wymieniona oświadczyła, że jest administratorem wspólnoty w ramach umowy o dzieło. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skargę oddalił.