II SA/Op 486/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez A Sp. z o.o. w [...] (dalej: Spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 sierpnia 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 27 kwietnia 2015 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym: W dniu 30 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru ds. Gier Hazardowych Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu - Bar przy Sklepie Spożywczym [...] w [...], którego właścicielem pozostawał W. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się należący do Spółki automat do gier Max Cash Multigame nr [...], umieszczony na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 sierpnia 2013 r., nr [...]. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z dnia 30 sierpnia 2013 r., nr [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, w postaci gry na przedmiotowym automacie. W odrębnym postępowaniu karno-skarbowym uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - z dnia 21 czerwca 2014 r. stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nich gra ma charakter losowy. Na podstawie ustaleń dokonanych podczas kontroli, przeprowadzonego eksperymentu w czasie kontroli oraz ustaleń biegłego sądowego postanowieniem z dnia 26 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu wobec Spółki A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jednocześnie na mocy tego postanowienia organ włączył do prowadzonego postępowania dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonej kontroli i w postępowaniu karno-skarbowym w postaci: protokołu kontroli, protokołu oględzin automatu i zatrzymania rzeczy z dnia 30 sierpnia 2013 r., pokwitowania zatrzymania dokumentacji z dnia 30 sierpnia 2013 r., umowy dzierżawy z dnia 30 sierpnia 2013 r. oraz opinii biegłego sądowego z dnia 21 czerwca 2014 r. uzyskaną w sprawie o przestępstwo skarbowe. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu decyzją z dnia 27 kwietnia 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) - zwaną dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz na podstawie art. 2 ust. 3-4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.- dopisek Sądu] - zwaną dalej "ustawą" lub "u.g.h."), orzekł o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie Max Cash Multigame nr [...], poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ zrelacjonował przebieg postępowania oraz wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 - ust. 5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Wyjaśnił przy tym organ, że Spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak też nie uzyskała poświadczenia rejestracji. Na podstawie analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Dlatego, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12000 zł. Zaakcentował, że urządzane na automacie gry miały charakter hazardowy o wygrane pieniężne lub rzeczowe i występował w nich element losowości oraz urządzane one były w celach komercyjnych. Poza tym, powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne organ przyjął, że regulacje zawarte w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy nie mają charakteru technicznego, stąd istniały podstawy do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy. Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała zarzuty naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych naruszenie przepisów postępowania: - art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz załatwienie sprawy w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie badania przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, - art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualna linię orzeczniczą, tj. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, mimo że aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności postanowienie z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II K 55/14, jednoznacznie wskazują na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; Wskazała także na naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji tychże przepisów, zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie i wymierzenie odwołującej się Spółce kary pieniężnej, mimo, że wobec nieskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W dniu 7 sierpnia 2015 r. do Dyrektora Izby Celnej w Opolu wpłynął wniosek Spółki z dnia 29 lipca 2015 r. o przeprowadzenie rozprawy oraz dodatkowego postępowania dowodowego. Postanowieniem z dnia 13 sierpnia 2015 r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia rozprawy i dodatkowego postępowania dowodowego wyjaśniając, że cel któremu miałyby być podporządkowane owe czynności został już osiągnięty, poprzez zebrany materiał dowodowy. Dyrektor Izby Celnej w Opolu zaskarżoną decyzją z dnia 21 sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zreferował stan faktyczny sprawy, przytaczając mające zastosowanie w sprawie przepisy. Wskazał na eksperyment dokonany podczas kontroli oraz na ustalenia zawarte w opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie tych dowodów przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie też, gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami losowymi. Opisując sposób prowadzenia gier organ wskazał, że zadaniem grającego jest wybór stawki, przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego samoczynnego zatrzymania się bębnów. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, iż na automacie prowadzone były gry losowe o wygrane pieniężne, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Poza tym podał, że Spółka urządzała gry w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, nigdy nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna a automat nie posiadał stosownej rejestracji. Ustosunkowując się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., organ uznał, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można traktować, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, odnoszącym się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Trybunał poddał analizie art. 14 ust. 1 ustawy oraz przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy i nie wskazał jednoznacznie na ich techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Organ wywiódł, że przepisy art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych mogą być zastosowane w sprawie. Podał, że powyższe twierdzenie znajduje także potwierdzenie w licznym orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, które jednoznacznie odmawiają przyznania technicznego charakteru tym przepisom. Zaznaczył, że przekonanie, o prawidłowości postępowania organu, wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w świetle którego przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, według którego dokonanie oceny kwestii technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądów krajowych. Poza tym, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Oprócz tego Sąd ten uzasadniając swoje stanowisko, odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2014 r. o sygn. akt III KK 447/13, stwierdził że wprowadzone do porządku prawnego przepisy pozostające w zgodzie z Konstytucją powinny być stosowane. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu także stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. o sygn. akt I KZP 15/13, jest reprezentatywne. Brak przywoływania postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. o sygn. akt II K 55/15, w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego, należy postrzegać jako brak akceptacji wyrażonych tam poglądów, które odbiegają od aktualnej linii orzecznictwa. Odwołując się do zarzutu naruszenia zasad postępowania podatkowego, w szczególności postępowania dowodowego organ odwoławczy podał, że badanie urządzenia do gier przez wskazaną jednostkę badającą jest zarezerwowane dla automatów przewidzianych do eksploatacji w zalegalizowanych punktach gier, po uprzedniej ich rejestracji, bądź do cofnięcia rejestracji (art. 23a i art. 23b ustawy o grach hazardowych). Dostrzegł, że z art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych wynika, że organy celne uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej sprawy. Stąd opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier jest pełnoprawnym i miarodajnym dowodem obrazującym stan faktyczny sprawy. W skardze wniesionej na powyższą decyzję Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. przepisów postępowania, które miało wpływ na treść decyzji, tj.: - naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8 ug.h. oraz art. 129 u.g.h. i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudniu 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, z póżn. zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej; - art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepis techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; - art. 121 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie decyzji opartej o nieaktualną linię orzeczniczą pomimo, że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15 - jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów, takich jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych; - art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie skarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organ administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnie zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożono karę pieniężną pomimo, że przepis ten jako nienotyfikowany nie powinien być zastosowany w sprawie. W uzasadnieniu autor skargi rozwinął obszernie zagadnienie dotyczące nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej odpowiednim organom Unii Europejskiej. W tym zakresie powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego - zdaniem Spółki - jednoznacznie wynika, iż część przepisów ustawy ma charakter techniczny, dlatego na ich podstawie organy celne nie powinny wymierzać kar pieniężnych urządzającym gry. Spółka ponadto wskazała na orzecznictwo TSUE, m.in. sprawa Lindberg, odnoszące się do aktów prawnych różnych Państwa Członkowskich UE, które miały charakter podobny do ustawy hazardowej. Stwierdziła, iż w wyżej wymienionej sprawie Trybunał orzekł, iż przepisy szwedzkiej ustawy regulującej gry na automatach i gry hazardowe są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektyw unijnych i muszą zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. W ocenie Spółki, w świetle aktualnego orzecznictwa sądowego, przesądzono, że art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. mają charakter techniczny "w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości argumentacją zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia 19 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Op 486/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu utrzymał w mocy postanowienie referendarza sądowego z dnia 18 grudnia 2015 r. o odmowie przyznania Spółce prawa pomocy. Postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 486/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć należy, że zaskarżoną decyzją nałożono na Spółkę karę pieniężną w kwocie 12000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał regulacje zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nadal zwanej u.g.h. lub ustawą. Trafnie organ zauważył, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie za naruszenie warunku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, dotyczącego urządzania gier na automatach jedynie w kasynach gier. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12000 zł od każdego automatu. Zaznaczyć trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia wskazanej odpowiedzialności administracyjnej, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przyjdzie odnotować, że w skardze sformułowano zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania podatkowego oraz cztery zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Druga grupa zarzutów sprowadza się w swej istocie do kwestii notyfikacji ustawy i związanego z tym "technicznego charakteru" przepisów ustawy o grach hazardowych, na podstawie których wymierzono Spółce karę pieniężną. Istotą sporu jest zatem charakter prawny przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i możliwość ich zastosowania w niniejszej sprawie. Polemika w sprawie sprowadza się więc do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie. Rozstrzygając powyższą kwestię, czyli zaistnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście argumentacji skargi i zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w orzecznictwie sądowym zagadnienie to budziło duże kontrowersje. Stąd Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych ? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy ? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny, odpowiadając na powyższe pytania podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której w pkt 1 uznał, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W pkt 2 uchwały stwierdził, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W związku z tym stwierdzić należy, że w świetle art. 187 § 2 P.p.s.a. uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca. Ma bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 P.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć innej sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 1474/14 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl - zwanej dalej CBOSA). Jeśli natomiast skład orzekający nie podziela stanowiska zajętego w uchwale, a taka sytuacja nie ma miejsce w niniejszej sprawie, to może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1632/13 - CBOSA). Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1632/13 - CBOSA). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym, dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. 4.3. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". Przenosząc powyższe konstatacje na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie mogły w kontrolowanej sprawie osiągnąć zamierzonego przez Spółkę skutku zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, zawarte w czterech punktach skargi. Nie było również podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania sądowego, skoro rozprawa odbyła się po podjęciu omówionej uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny. Poza tym, w świetle omówionej uchwały nie można już uznać, że organy celne oparły swoje rozstrzygnięcie na nieaktualnej linii orzeczniczej i tym samym naruszyły zasadę wynikającą z art. 121 O.p. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 oraz art. 129 i 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz załatwienie sprawy w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie badania przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, warto w pierwszej kolejności stwierdzić, że nie istnieją podstawy do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, stwierdził, że "ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu". Analogicznie NSA orzekł w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15; z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15-CBOSA. W ocenie Sądu, nie można również - jak wskazuje skarżąca - zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, ponieważ w myśl przepisu ustanowionego w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wobec tego organy prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny niniejszej sprawy, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód w sprawie, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Wbrew twierdzeniu Spółki, zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie, dlatego nie było podstaw do podejmowania przez organy celne innych czynności wyjaśniających. W świetle powyższego organ stwierdzając, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę na podstawie art, 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w kwocie 12000 zł. W świetle powyższego, Sąd dokonując kontroli legalności zapadłych decyzji uznał, że nie naruszają one prawa i skargę, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił.