II SA/Rz 273/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa WSA Paweł Zaborniak /spr./ Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r., znak [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej zwany DIC) z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...]. Zaskarżonym rozstrzygnięciem utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej zwanego NUC) z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], o cofnięciu Spółce rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie Casino Games, nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W dniu 1 czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment polegający na grze na automacie o niskich wygranych o nazwie Casino Games, numer fabryczny [...], zlokalizowany w punkcie gier Bar [...] w S. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na tym automacie jest wyższa niż przewidziana obowiązującą w dniu kontroli gdyż jest wyższa niż 0,50 zł. Wyżej wymienione okoliczności zostały potwierdzone opinią biegłego sądowego z dnia 8 października 2010 r., nr [...], wydaną w postępowaniu karno-skarbowym. Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] - NUC cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Casino Games, nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W jej uzasadnieniu organ wskazał, że w okresie ważności poświadczenia rejestracji dla danego automatu upoważnieni funkcjonariusze celni mogą przeprowadzić czynności kontrolne mające na celu sprawdzenie, czy dany automat spełnia warunki przewidziane przepisami prawa dla automatów o niskich wygranych. Podał, że na podstawie pozytywnej opinii technicznej z dnia 2 czerwca 2008 r., nr [...], zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych - Minister Finansów dokonał poświadczenia rejestracji automatu, pod numerem [...]. Organ wyjaśnił, że w stanie prawnym obowiązującym na dzień złożenia wniosku o rejestrację przedmiotowego automatu badanie poprzedzające rejestrację automatu polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu o niskich wygranych zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej. W przedmiotowym automacie w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, stwierdzono nieprawidłowości polegające na możliwości gry za stawkę za udział w jednej grze wyższą niż 0,50 zł. Rekapitulując organ stwierdził, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, jak też eksperyment biegłego sądowego potwierdziły naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym naruszenie warunków rejestracji automatu nr fabryczny [...] – określony w § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W odwołaniu od tej decyzji A. Sp. z. o. o. wniosła o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Spółka podniosła, że przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie wymagania przewidziane przepisami prawa, a w szczególności zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, że jest to automat do gier o niskich wygranych. Nadto automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, że przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania. Spółka zarzuciła, że nie do przyjęcia jest, aby ustalenia biegłego zostały całkowicie zakwestionowane przez urzędników celnych, którzy nie mają nawet elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych. Sporny automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny [...] nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany – nikt nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej urządzenia. Odwołująca się Spółka zakwestionowała możliwość oparcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu na opinii "biegłego sądowego", sporządzonej w postępowaniu karno – skarbowym, na poparcie tej tezy przytaczając przykład z orzecznictwa sądów administracyjnych. Ponadto wskazała na wymóg przeprowadzenia badania wyłącznie przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w oparciu o wytyczne Ministra Finansów. DIC decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej, potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu, nie spowodowało jednak, że automat spełnia warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Organ zwrócił uwagę, że świadectwa rejestracji wydane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują ważność zgodnie z przepisami, na podstawie których zostały wydane, nie przesądza to jednak o legalności kontrolowanego urządzenia gier. Bezzasadne jest wiec twierdzenie strony, że świadectwa rejestracji wydane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują w każdej sytuacji ważność, zgodnie z przepisami, na podstawie których zostały wydane, że ich legalność, co do przestrzegania warunków rejestracji jest poza późniejszą oceną. Reasumując DIC stwierdził, że organ I instancji wydając decyzję w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, po tym jak stwierdzono, że przedmiotowy automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych, prawidłowo zastosował przepis o charakterze sankcyjnym, zawarty w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, przewidujący cofnięcie przez właściwego naczelnika urzędu celnego rejestracji automatu o niskich wygranych, którego stan rzeczywisty jest niegodny z warunkami rejestracji. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że wziął pod uwagę zmianę regulacji prawnych w zakresie gier hazardowych dokonaną nowelą z dnia 26 maja 2011 r., opisaną powyżej. Regulacja ta potwierdza prawidłowość oceny stanu prawnego sprawy, w szczególności dokonanej wykładni przepisów prawa przez organy obydwu instancji. A. Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (zwanego dalej WSA) na decyzję DIC z dnia [...] listopada 2011 r. domagając się jej uchylenia w całości. Zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie: 1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; zwanej dalej O.p.) - poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego z zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, 2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, - art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, 3) § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, 4) art. 2 ust. 2b ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych poprzez błędną interpretację pojęcia wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i pojęcia jednej gry, poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009 r., w sytuacji, w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia, 5) art. 180 i art. 200 o.p. poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, a oparcie się wyłącznie na kserokopiach, chociaż istniała możliwość przeprowadzenia bezpośrednich dowodów, w szczególności z przesłuchania świadków, 6) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez ustalenie, że urządzenie w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa zakwalifikowane zostało jako urządzenie do gier na automatach o niskich wygranych przy jednoczesnym cofnięciu poświadczenia rejestracji bez wskazania, z jaką chwilą bądź w związku, z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji. W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. II SA/Rz 1299/11, uchylił zaskarżoną decyzję DIC. W jego uzasadnieniu za niesporne uznano, że zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej wydawał w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej. Umknęła jednak organowi odwoławczemu kwestia prawidłowości reprezentacji strony odwołującej się, a co za tym idzie formalnej skuteczności wniesionego odwołania. W świetle akt sprawy, odwołanie od decyzji NUC imieniem Spółki wniósł adwokat J. S. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się pełnomocnictwo z dnia 27 stycznia 2011r. udzielone mu przez Prezesa Zarządu Spółki. Niesporne także jest i to, iż na etapie postępowania przed Dyrektorem Izby Celnej organ ten nie żądał od strony, ani adwokata mającego być jej pełnomocnikiem, przedstawienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) odnośnie sposobu reprezentacji Spółki. Z akt sądowych, a ściślej z dołączonego do niej odpisu pełnego z KRS-u z dnia 11 lipca 2011r. wynika, że spółkę tę reprezentuje zarząd, przy czym każdy z członków zarządu może reprezentować spółkę samodzielnie (karta 15 akt sądowych). Z mocy art. 135 Ordynacji podatkowej zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych w sprawach podatkowych ocenia się według przepisów prawa cywilnego, jeżeli przepisy prawa podatkowego nie stanowią inaczej. Sąd wywiódł, iż udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki przed organami I i II instancji w dniu 27 stycznia 2011r. przez członka zarządu było bezskuteczne, skoro z rejestru KRS wynika, że pełnił on tą funkcję od dnia 28 stycznia 2011r. (karta 13 i 15 akt sądowych), w dniu poprzedzającym objęcie tej funkcji nie miał on zatem umocowania do podejmowania jakichkolwiek czynności prawnych w imieniu spółki. W świetle powyższych ustaleń stwierdzono, iż Dyrektor Izby Celnej rozpoznał odwołanie wniesione przez pełnomocnika strony, wadliwie umocowanego, który nie wykazał się w postępowaniu przed organem skutecznym z punktu widzenia przepisów Ordynacji podatkowej pełnomocnictwem, a organ nie podjął działań zmierzających do usunięcia tego braku. Skargę kasacyjną od wyroku WSA wniósł DIC. Wyrokowi temu zarzucił naruszenie: I) prawa materialnego tj. art. 201 § 4 w zw. z art. 166 pkt 5 i art. 168 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1030), dalej: "k.s.h." przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że powołanie członka zarządu spółki następuje nie z chwilą powzięcia uchwały przez zgromadzenie wspólników, lecz wpisania takich danych do rejestru, II) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieskorzystanie z możliwości dopuszczenia dowodu w sytuacji powzięcia przez Sąd wątpliwości, czy w chwili udzielenia pełnomocnictwa osoba działająca w imieniu Spółki była członkiem jej Zarządu. Organ stwierdził, że udzielenie pełnomocnictwa wywołuje skutek materialnoprawny, jednak aby wywarło skutek w postępowaniu musi zostać uzewnętrznione, co może nastąpić przez złożenie dokumentu pełnomocnictwa do akt sprawy. W niniejszej sprawie dokument taki został przedłożony. Autor skargi kasacyjnej stwierdził, że wpis do KRS może mieć charakter konstytutywny lub deklaratywny. Wpis danych członków zarządu spółki ma charakter deklaratoryjny, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego. Opierając rozstrzygnięcie na założeniu, że istotna jest data wpisu do rejestru, Sąd I instancji nadał wpisowi przymiot konstytutywności, a przez to nie badał uchwał, które przesądzają o stanie faktycznym. W tym zakresie istniała możliwość przeprowadzenia dowodu uzupełniającego z dokumentu. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej - Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1271/12, uchylił zaskarżony wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie. W uzasadnieniu NSA stwierdził, że na gruncie przepisów Ordynacji podatkowej, skuteczność pełnomocnictwa zależy od tego, czy zostało ono udzielone przez podmiot uprawniony. W przypadku osób prawnych, pełnomocnictwo ma być udzielone przez organ wykonawczy w sposób przyjęty przez tę osobę. Dla jego skuteczności istotne jest to, aby w chwili ustanowienia pełnomocnika osoba działająca za organ osoby prawnej była legitymowana do złożenia takiego oświadczenia. Dla rozstrzygnięcia tej kwestii wpis w KRS ma wtórne znaczenie, bo w tej sytuacji ma charakter deklaratoryjny, co trafnie podkreśla uzasadnienie skargi kasacyjnej. Z tego więc powodu zarzut kasacyjny został przez NSA uwzględniony. DIC w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014 r. oświadczył, że nie wnosi o zawieszenie postępowania sadowo administracyjnego, natomiast adwokat A. S. pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. (data wpływu 9 kwietnia 2014 r.) poinformowała Sąd o tym, że w dniu 7 marca 2013 r. Prezes Spółki A. z o.o. wypowiedział jej wszelkie pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki. Do pisma załączono potwierdzony przez adwokata odpis oświadczenia Prezesa Spółki o wypowiedzeniu pełnomocnictwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Skarga jako uzasadniona podlega uwzględnieniu. Istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.). Należy dodać, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi spółki A. z o.o. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej wydana w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych Casino Games. WSA po uwzględnieniu oceny prawnej wyrażonej przez NSA, stwierdza że na etapie postępowania odwoławczego Spółka była reprezentowana przez właściwie umocowanego pełnomocnika J. S. Otóż z treści załączonego do skargi kasacyjnej protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki A. z o.o. wynika, że w dniu 18 stycznia 2011 r. Zgromadzenie Wspólników podjęło uchwałę o powołaniu Z. K. na stanowisko Prezesa Zarządu Spółki. W świetle tej uchwały Z. K. miał prawo od tego dnia składać w imieniu Spółki wiążące oświadczenia woli. Według treści KRS, Spółkę reprezentuje członek zarządu samodzielnie. Ponieważ pełnomocnictwo zostało udzielone adwokatowi po powołaniu Z. K. na stanowisko Prezesa Zarządu spółki A., to odwołanie wniesione przeciwko decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nie było wadliwe, a to obligowało Organ odwoławczy do jego rozpatrzenia. Należy do tego dodać, iż w myśl art. 201 § 3 Kodeksu spółek handlowych, członek zarządu spółki jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, co z kolei oznacza, że wpis ujawniający jego dane w KRS ma charakter deklaratoryjny. Sąd obowiązany był stwierdzić zasadność zarzutu skargi Spółki opartego na naruszeniu przez Organy celne przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.; zwane dalej rozporządzeniem), poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Nie stanowi kwestii, że przepisy tego rozporządzenia powinny być stosowane przez organy celne, co zostało szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji DIC na stronie nr 5. Otóż art. 16 ustawy z dnia 14 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779), spowodował utrzymanie w mocy dotychczasowych przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), w tym spowodował utrzymanie w mocy w/w rozporządzenia Ministra Finansów. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji Organ wskazał m.in. na przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia, który stanowi: w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Z mocy § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia. W świetle przytoczonego przepisu badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie poprzedzające rejestrację automatów o niskich wygranych polega m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia : a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (§ 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia). W aktualnym stanie, kwoty te podaje art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu lub urządzenia do gier jednostka badająca wydaje opinię techniczną (§ 8a ust. 1 rozporządzenia). Wyjaśniając przyczyny uwzględnienia skargi, należy wskazać, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się jednolicie, iż § 14 ust. 4 i 5 podlega w procesie stosowania prawa łącznej interpretacji z § 7 i 8 rozporządzenia. Otóż według § 14 ust. 4 rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Zaś według § 14 ust. 5, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Konieczność łączenia powyższych regulacji oznacza, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych odpowiedniej jednostki badającej (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. GSK 1262/11, a także wyrok NSA z 8 listopada 2013 r. o sygn. akt II GSK 1081/12). Wątpliwości co do prawidłowości tego stanowiska nie pozostawia przepis art. 23b u.g.h., który określa procedurę "badania sprawdzającego" automatu, w przypadku gdy istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Przytoczony przepis wszedł w życie przed dniem rozpoznania odwołania Spółki w dniu 14 lipca 2011 r., przez co winien być uwzględniony przez DIC przy rozpatrywaniu tego środka zaskarżenia. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co wynika z art. 23b ust. 3 u.g.h. Na marginesie należy dodać, iż wynik badania sprawdzającego, o którym mowa wyżej nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 O.p., stąd też nie można skutecznie żądać wyłączenia wszystkich osób tej jednostki badającej mającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jako biegłych, czy też jednostki jako całej instytucji (zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 czerwca 2013 r. sygn. II SA/Bk 106/13, CBOSA). Dlatego, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania, a także cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. Brak tego badania świadczy o naruszeniu powyższych przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, skoro rozstrzygnięcie o cofnięciu rejestracji nie może zostać wydane bez przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. W sytuacji gdy organy celne ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji zamierzają cofnąć rejestrację, to bezwzględnie powinny przeprowadzić dowód z opinii jednostki badającej. To stanowisko znajduje oparcie m.in. w wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1556/11; II GSK 1621/11; II GSK 1622/11; II GSK 1148/11; II GSK 1754/11; II GSK 1275/11; II GSK 1556/11; II GSK 1529/11; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 236/12, z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 139/12, publikowane w CBOSA. W niniejszej sprawie nie stanowi sporu pomiędzy stronami fakt nieprzeprowadzenia przez Organy celne badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą, czyli jednostkę o jakiej mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia. Wyłączny dowód na jakim oparto decyzję o cofnięciu stanowi opinia biegłego sądowego. W uzasadnieniu decyzji Organ II instancji wskazał, że przedmiotowa opinia miała charakter pomocniczy – potwierdziła jedynie ustalenia dokonane w trakcie kontroli z zakresu urządzenia i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Stanowisko DIC o tym, iż § 8 ust. 1 rozporządzenia stanowi o przeprowadzeniu badań przed rejestracyjnych zaś badanie automatu oraz opinia biegłego, która potwierdziła niezgodność automatu z warunkami rejestracji, utwierdza Sąd w przekonaniu o dokonaniu przez organ celny niewłaściwej interpretacji powyższej normy, bo z pominięciem § 14 rozporządzenia. Stanowisko Sądu o naruszeniu powyższych regulacji procesowych potwierdził DIC w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014 r. Ponieważ Organy obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w postaci § 8 ust. 1, § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, to należało uchylić zarówno decyzję Naczelnika Urzędu Celnego jak i decyzję wydaną przez DIC. Wymaga dodania, iż DIC naruszył także art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. skoro nie uwzględnił jego treści pomimo wejścia w życie tego przepisu po wydaniu decyzji przez Naczelnika Urzędu Celnego. Organy ponownie rozpatrując sprawę obowiązane będą uwzględnić wyrażoną w niniejszym orzeczeniu ocenę prawną, co powinno polegać na przeprowadzeniu badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą. Sąd odnosząc się do informacji o wypowiedzeniu adwokatowi A. S. pełnomocnictwa w sprawie przez skarżącą Spółkę, wyjaśnia że informacja ta nie stanowiła podstawy do odroczenia rozprawy wyznaczonej na dzień 10 kwietnia 2014 r. w sprawie II SA/Rz 273/14. WSA uzyskał wiedzę o tym fakcie po wyekspediowaniu zawiadomień o terminie i miejscu rozprawy, co w świetle art. 42 § 1 p.p.s.a. nakazywało uznać doręczenie Spółce zawiadomienia o rozprawie na adres adwokata A. S. w dniu 24 marca 2014 r. za prawidłowe. Wobec powyższego, nie można było stwierdzić zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 109 p.p.s.a. prowadzących do odroczenia rozprawy wyznaczonej w sprawie o sygn. II SA/Rz 273/14. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. zobowiązany był uchylić zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.