VI SA/Wa 2127/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę Dnia [...] maja 2006 r. do Zarządu Dróg Miejskich w W. wpłynął wniosek M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogi ul. G. w rejonie Al. P. W celu umieszczenia nośnika reklamowego w postaci jednostronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni 18m2. Dyrektor ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich działając z upoważnienia Prezydenta [...] W., decyzja z dnia [...] czerwca 2007 r. odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. G. w rejonie Al. P. W uzasadnieniu organ podniósł, iż zebrał niezbędny materiał dowodowy, na który składały się: 1) opublikowane przez Komisję Europejską Biała Księga – Europejska Polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów; 2) przyjęty przez Radę Ministrów Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 Gambit 2005; 3) wyniki badań natężenia ruchu w porannym szczycie (poj./godz.), opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. SA; 4) opracowaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów – Pracownia Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego opinię w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W.; 5) pismo Ministra Transportu z dnia 17 października 2006 r. do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych; 6) pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości: statystykę stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006; 7) Szczegółowy plan sytuacyjny reklamy. Organ uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, którego dotyczył wniosek. Organ wskazał, że opublikowana przez Komisję Europejską tzw. "Biała Księga" nakłada na państwa członkowskie UE obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Oznaczać to ma intensyfikację działań prewencyjnych ograniczających zagrożenie w transporcie drogowym. Celem tego programu jest zmniejszenie o połowę ofiar śmiertelnych na drogach w ciągu 10 lat. Odwzorowaniem tego dokumentu jest Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005. Jedynym z celów jakie przewiduje ten program jest rozwój bezpiecznej sieci ulic i dróg. Ma być on zrealizowany między innymi poprzez zabezpieczenie lub usuwanie niebezpiecznych obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni. Powyższe dokumenty uzupełnienia opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów. W świetle tych materiałów, a w szczególności opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów organ ustalił, iż reklamy umieszczone w pasach dróg stanowią szczególne zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców w postaci fiksacji tj. stanu chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie. Czas fiksacji mieści się z reguły w granicach 0,2 – 1,5 sekundy. W tym czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, pojazd – poruszający się z prędkością 50 km/h – przejeżdża bez kontroli od 2,8 m do 20,8 m, a następnie drogę do jego całkowitego zatrzymania – 30,9 m (łącznie do 51,7 m), z prędkością 70 km/h – przejeżdża bez kontroli od 3,9 do 29,1 m, a następnie drogę do jego całkowitego zatrzymania – 50,1 m (łącznie do 79,2 m). Ponadto badania przeprowadzone w USA wykazały, że w 10 – 30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów ich zaistnienia: przyczyną ok. 1/3 z tych wypadków były wizualne bodźce zewnętrzne – głównie przydrożne reklamy. Powyższe badania wykazywały również proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych do liczby reklam przypadających na kilometr drogi. Średni wskaźnik wypadkowości dla odcinków drogi z przydrożnymi bilbordami był o 40,95 % wyższy niż dla odcinków bez reklam. Organ wskazał również na orzeczenie NSA z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, w którym podzielono stanowisko organu w tej sprawie. Organ powołał się też na wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., (OSK 1026/04) oraz na stanowisko Ministra Transportu, który w ww. piśmie z dnia [...] października 2006 r., nr [...] stwierdził, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych pod reklamy, (...) lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczenie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek, a nie regułę". Ponadto wskazał, że Komenda [...] Policji wniosła o podniesienie do 70 km/h limitu prędkości w miejscu, którego dotyczył wniosek. Natomiast z opinii IBDiM wynika, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym, jeżeli limit prędkości jest nie mniejszy niż 70 km/h. Ponadto organ wskazał, że wnioskowana reklama umieszczona jest w odległości 6 metrów i jest odległością mniejszą od minimalnej określonej w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 204, poz. 2086 ze zm.) - zwana dalej ustawą o drogach publicznych. Przedmiotowa reklama umieszczona została ponadto w odległości 12 m od znaku drogowego oraz 38 m od skrzyżowania. W opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów wskazano, że nie powinno się umieszczać reklamy w odległości mniejszej niż 60 m od skrzyżowania i 40 metrów od znaków drogowych. Mając na uwadze powyższe, organ uznał, że wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy nie było możliwe. Wskazał przy tym na natężenie ruchu w porannym szczycie 2110 pojazdów na godz. i w popołudniowym 1520 pojazdów na godzinę. Organ podkreślił, że w sprawie nie zachodzi bowiem przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten dopuszcza lokalizowanie tego rodzaju obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zaś naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zdaniem organu, z powyższych przepisów jednoznacznie wynika zakaz lokalizowania w pasie drogowym urządzeń i obiektów, wprowadzony przez ustawodawcę w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Warunkiem odstąpienia od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, który w niniejszej sprawie nie zachodzi. Spółka M. Sp. z o.o. złożyła dnia [...] czerwca 2007 r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego odwołanie od opisanej wyżej decyzji, domagając się jej uchylenia. Odwołująca się podniosła, iż decyzja ta wydana została z naruszeniem art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "poprzez niezastosowanie", art. 39 ust. 3 tejże ustawy "poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie", art. 7, art. 77 i art. 81 k.p.a. "poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, ponieważ organ oparł się o opinię L. K., której kopia w aktach sprawy była niepoświadczona za zgodność", art. 107 § 3 k.p.a. "poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego" oraz art. 43 ustawy o drogach publicznych, gdyż "w sposób milczący organ I instancji wyraził już zgodę (w trybie art. 43 w zw. z art. 38 ust. 3) na odstępstwo polegające na uprawnieniu skarżącej do umieszczenia nośnika reklamowego 6 m od jezdni". Odwołujący przedstawił nadto wyniki badań, z których wynikać ma, że obecność nośników reklamowych przy drodze pozostaje obojętna na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego, nadmieniając, że "co prawda skarżąca nie jest w tym momencie w stanie przedłożyć polską wersję ww. badań, to dostępność ich w Internecie daje chociaż minimalną szansę weryfikacji danych, czego oczywiście nie można powiedzieć o opinii L. K., którego ustalenia mają charakter "wyssanych z palca". Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] września 2007 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano między innymi, że: stosownie do art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115, z późn. zm.), istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Z powyższego wynika zatem w sposób oczywisty, że pozostawienie w pasie drogowym obiektów budowlanych, do jakich zalicza się również przedmiotowy obiekt reklamowy, będzie możliwe tylko wtedy, gdy obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, przy czym stwierdzenie istnienia choćby jednej z wymienionych przeszkód powinno skutkować brakiem zgody zarządcy drogi na dalsze pozostawanie obiektu w pasie drogowym, a w konsekwencji - usunięciem takiego obiektu z rzeczonego pasa. Zdaniem Kolegium, choć faktycznie organ I instancji skupił się w zaskarżonej decyzji nad oceną istnienia przesłanek, dających podstawę do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to zarówno zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak i treść uzasadnienia powołanej decyzji nie budzą wątpliwości co do tego, że zasadniczą - o ile nie jedyną - przesłanką odmownego rozpatrzenia wniosku "M." Sp. z o.o. było uznanie, że stanowiący jej własność obiekt reklamowy powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego. Nie sposób zresztą w sposób stanowczy uznać stanowiska takiego za całkowicie błędne. Każdorazowo w takim przypadku konieczna jest przecież ocena spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy, bowiem tylko w drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub odmowy jego wydania może nastąpić ocena, czy w konkretnym, indywidualnym przypadku następuje stan, o którym mowa w pierwszym z wymienionych przepisów, a więc czy istniejący obiekt budowlany lub urządzenie nie powoduje zagrożenia lub utrudnienia ruchu drogowego, czy zadań zarządzania drogą; analogiczny pogląd zaprezentował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 426/06, LEX nr 221947) oraz z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt VI SA/Wa 919/05, LEX nr 198869). Kolegium w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, nie znajdując podstaw do podważenia wniosków, do jakich doszedł po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ I instancji i na jakich organ ten oparł swe rozstrzygnięcie. Tym samym organ odwoławczy nie znajduje podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji tylko z tego powodu, że nie został w niej wprost przywołany art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Kolegium podziela nadto w pełni stanowisko organu pierwszej instancji co do braku podstaw do udzielenia zezwolenia w niniejszej sprawie na zajęcie pasa drogowego, stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Z zaprezentowanego w rozpatrywanym odwołaniu stanowiska wnioskować można, iż właściwy zarządca drogi zobowiązany jest udzielić zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla celów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zawsze, o ile nie znajdzie wystarczających powodów do odmowy udzielenia takiego zezwolenia. Ze stanowiska tego wynika również, że to na dysponencie terenu (dysponentem takim w stosunku do pasa drogowego jest właściwy zarządca drogi) ciąży obowiązek wyjaśnienia, dlaczego w danym przypadku odmawia wydania rzeczonego zezwolenia, z jednoczesnym udokumentowaniem prawidłowości zajętego w sprawie stanowiska, np. poprzez wykazanie, że umieszczenie określonego obiektu w konkretnym miejscu stanowić będzie (nie wystarczy samo uprawdopodobnienie zaistnienia takiej możliwości!) zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Stanowisko to, zdaniem Kolegium, uznać należy za błędne, nie znajduje ono bowiem oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Z przepisów regulujących zasady wydawania zezwoleń na zajęcie pasa wynika niezbicie, iż zezwolenie takie może zostać wydane jedynie "w szczególnie uzasadnionych przypadkach"; ocena, czy w sprawie zachodzi taki właśnie "szczególnie uzasadniony przypadek", należy tylko i wyłącznie do dysponenta pasa drogowego. Na podmiocie występującym o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego spoczywa ciężar dowodu, iż w konkretnym przypadku zachodzi właśnie taki "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający odstąpienie od zasady zawartej w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą", w świetle której zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności - lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, do których bez wątpienia zaliczyć należy szeroko rozumiane obiekty reklamowe. Pogląd ów oparty został na art. 39 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Udzielenie takiego zezwolenia jest fakultatywne, zależne od uznania zarządcy drogi. Analogiczny pogląd przedstawił w wyroku z dnia 9 kwietnia 1998 r. (sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643) Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając, iż stosownie do art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się umieszczania w pasie drogowym m. in. urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu drogowego. Jednakże w myśl ust. 3 tego artykułu zlokalizowanie w pasie drogowym wymienionych urządzeń następuje w szczególnie uzasadnionych przypadkach wyłącznie za zezwoleniem (...) właściwego zarządcy drogi. Zezwolenie to wydane w formie decyzji może określać warunki, na jakich urządzenia obce mogą być umieszczane w pasie drogowym. Niewątpliwym jest, że decyzja taka ma charakter uznaniowy (...). Analiza przywołanego art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy daje podstawę do stwierdzenia, iż już sam ustawodawca uznał, że działanie polegające na lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczaniu urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego stanowi czynność mogącą powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Użycie zwrotu "mogącą (...) zagrażać" dowodzi, że intencją ustawodawcy był zakaz lokalizowania w pasie drogowym nie tylko obiektów, co do których zachodzi pewność, że wywrą negatywny wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego, ale także tych obiektów, co do których można jedynie przypuszczać, że mogą wywrzeć taki negatywny wpływ. Przywołać w tym miejscu należy stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowane w powołanym przez organ pierwszej instancji wyroku z dnia 2 lutego 2005 r., wydanym zresztą w jednej z wcześniejszych spraw prowadzonych w imieniu Prezydenta [...] W. przez Zarząd Dróg Miejskich w W., zgodnie z którym w skardze zarzucono niedostatki w wykładni uznaniowej decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego poprzez niewłaściwą interpretację przez Sąd istoty decyzji uznaniowej opartej na przepisie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a w szczególności braku zbadania przez Sąd prawidłowości przeprowadzonego w postępowaniu administracyjnym postępowania wyjaśniającego. Argumentacja ta nie zasługuje na aprobatę. Przedmiotem sporu objętego skargą kasacyjną było ulokowanie reklamy (określanej też mianem nośnika reklamowego) w ruchliwym miejscu miasta, charakteryzującym się, jak należy przypuszczać, znacznym natężeniem ruchu pojazdów i pieszych. Reklama jest niczym innym jak szeroko pojmowanym rozpowszechnianiem informacji o oznaczonych wyrobach i usługach zaś jej funkcja polega na również szeroko pojmowanym działaniu mającym na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu oznaczonych dóbr lub usług; może przybierać różne formy m. in. plakatu oraz często używanego ostatnio przy ulicach miast i drogach tzw. bilbordu czyli plakatu o znacznych rozmiarach. Jak wynika z treści decyzji pierwszoinstancyjnej Zarządu Dróg Miejskich ww. skarżąca firma uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. Reasumując - powyższe oznacza, że nieumieszczanie obiektów niezwiązanych z gospodarką drogową w pasie drogowym stanowi zasadę, od której można odstąpić jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi. Analiza art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie pozostawia wątpliwości, że decyzja w przedmiocie takiej zgody leży w sferze uznania administracyjnego, co oznacza, że zarządca drogi nie ma obowiązku udzielenia takiej zgody nawet wtedy, gdy brak jest niebudzącego wątpliwości dowodu, że dany obiekt stwarza zagrożenie dla użytkowników drogi, w pasie drogowym której obiekt taki miałby zostać umieszczony. Ani we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, złożonym przez "M." Sp. z o.o., ani w rozpatrywanym odwołaniu nie sposób się doszukać argumentacji, mogącej uprawdopodobnić, iż w sprawie niniejszej zaistniały szczególne okoliczności, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy. Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji obszernie uzasadnił przyczyny wydania decyzji odmownej; Kolegium w pełni podziela owe stanowisko, nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska organu I instancji (zarządcy drogi) zaprezentowanego w rzeczonej decyzji. SKO stwierdza, iż odwołujący skupił się w swym odwołaniu na podważeniu mocy dowodowej jednej z opinii, na którą powołał się przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy organ I instancji, oraz na próbie wykazania, że w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji dopuścił się szeregu naruszeń przepisów regulujących owo postępowanie w sposób mający wpływ na jego wynik. W dalszej części uzasadnienia decyzji SKO szczegółowo ustosunkowało się do zarzutów odwołania. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła M. Sp. z o.o. Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji, której zarzuciła naruszenie: 1) art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię w szczególności pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowane", oraz art. 38 i 39 cyt. ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, 2) art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy Skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2.02.2005 r. I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, wg którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione." 3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek. Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto wnosiła o zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazała, że: Art. 40 ust. 2 cyt. ustawy przewiduje trzy rodzaje zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, tj. 1) na prowadzenie robót w pasie drogowym, 2) na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej budowlanych, w tym również reklam, 3) na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Umieszczanie nośnika reklamowego dotyczy takiego przypadku, gdy tego nośnika wcześniej w pasie drogowym jeszcze nie było, ale ma zostać w nim umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej" wydanej w trybie art. 39 ust. 3 i 3a ustawy o drogach publicznych. Wg Uniwersalnego Słownika języka polskiego (pod red. prof. St. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006) słowo lokalizacja oznacza: 1) (książk.) umiejscowienie, rozmieszczenie czegoś w określonym miejscu (Dobra lokalizacja. Lokalizacja lotniska), 2) (urz.) ustalenie przez inwestora i zatwierdzenie przez organ administracyjny miejsca budowy obiektu. Wg tego samego Słownika słowo "lokalizować" oznacza: 1) wyznacza, określać miejsce czegoś, umiejscawiać (Budynki lokalizowano przy głównych ulicach), 2) nie dopuszczać do rozprzestrzeniania się czegoś. Raz umieszczony w pasie drogowym obiekt budowlany nie może być jeszcze raz umieszczony bez jego wcześniejszego demontażu/rozbiórki. Tym samym obiekt budowlany lokalizowany w pasie drogowym na podstawie decyzji zarządcy drogi na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a, oznacza de facto, że zarządca drogi wydaje decyzję w trybie art. 40 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym ww. obiektu. Okoliczność, iż decyzje wydawane w trybie art. 39 ust. 3 i 3a dotyczą usytuowania obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym potwierdził NSA w orzeczeniach z dnia: 1 lutego 2007 r. I OSK 400/06, 28 czerwca 2007 r. I OSK 811/06 i 5 lipca 2007 r. I OSK 1151/06. A contrario wynika z tego, że art. 39 ust. 3 cyt. ustawy nie może stanowić podstawy prawnej do wydania decyzji w sprawie zajęcia pasa drogowego odnośnie obiektów budowlanych już w pasie drogowym funkcjonujących. Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 art. 40 ust. 2 odnosi się do art. 38 ust. 1 wg którego, obiekty budowlane (niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu) istniejące w pasie, mogą pozostać w dotychczasowym stanie, o ile: a) nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i b) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, Tylko w postępowaniu o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a w szczególności w ramach postępowania dowodowego będącego elementem postępowania administracyjnego, możliwe jest rozstrzygnięcie kwestii dalszego prawa do funkcjonowania ww. obiektu budowlanego w pasie drogowym w kontekście powodowania przez niego zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i niezakłócania wykonywania zadań zarządu drogi. W przedmiotowej sprawie Skarżąca nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu. Treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a to mogłoby skłaniać do wniosku, że ma on właśnie taki przejściowy charakter obowiązywania, jaki został zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO. Lektura treści art. 38 ust. 1 wskazuje jednak dobitnie, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych. Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego Skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność powodowania zagrożenia ruchu drogowego (lub inna wynikająca z 38 ust. 1 cyt. ustawy) winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego. Skarżąca podkreśliła ponadto, że wbrew brzmieniu art. 7 i 77 k.p.a. organ nie przeprowadził w sprawie postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie czy nośnik skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie w ruchu drogowym i czy nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Stwierdziła, że dokumenty przywołane w uzasadnieniu decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za dowody w sprawie. W ocenie skarżącej uzasadnienia obu decyzji są wadliwe z punktu widzenia art. 107 § 3 k.p.a. Decyzja organu II instancji jest wadliwie uzasadniona, ponieważ nie odnosi się do zarzutów podniesionych przez Skarżącą w odwołaniu, w szczególności co do niewiarygodności opinii L. K., jak i przesłanek, którymi winien kierować się zarządca drogi wydając decyzję w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szereg ogólnych stwierdzeń, jak również błędnie przytacza i interpretuje stwierdzenia Skarżącej zawarte w odwołaniu odnośnie udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Organ II instancji nie rozróżnia sytuacji, gdy mamy do czynienia z decyzją uznaniową (a taka jest wydawana w oparciu o art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) czy z decyzją związaną (a taka jest wydawana w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). O ile bowiem w pierwszym przypadku zezwolenia udziela się wg uznania organu, to już na gruncie art. 38 ust. 1 zezwolenia organ może odmówić tylko wtedy, gdy zachodzą negatywne okoliczności. A gdy ich nie ma to organ zezwolenia udziela. Nie oznacza to jednak, że gdy nie zajdzie zmiana okoliczności, to zarządca drogi może nie tylko odmówić zezwolenia, ale nawet i uchylić dotychczasowe zezwolenie. Zarządca drogi nie jest więc przy tym "niewolnikiem" właściciela reklamy w pasie drogowym. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności czy celowości rozstrzygnięcia. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi -Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej zwana p.p.s.a.). Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, zatem skarga podlega oddaleniu. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych (dalej udp) zasadą jest, iż "zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego". Wymieniając działania zabronione, po zwrocie "w szczególności", ustawodawca nie zamknął katalogu tych działań. Wskazał jedynie, że działania wymienione w art. 39 ust. 1 p. 1 - 12 są zabronione z woli ustawodawcy. Wśród tych działań wymienione jest umieszczanie reklam w pasie drogowym poza obszarem zabudowanym, z wyjątkiem parkingów. Nie oznacza to jednak, że umieszczanie reklam w pasie drogowym w obszarze zabudowanym jest dozwolone. W art. 39 ust. 3 udp ustawodawca wskazał, że "w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi". W tej grupie mogą się mieścić inne przypadki niż wymienione w art. 39 ust. 1 p. 1 - 12 ustawy o drogach publicznych. Jednym z takich przypadków jest umieszczenie reklamy w pasie drogowym w obszarze zabudowanym. Z powołanego przepisu wynika jasno, że umieszczenie reklamy w pasie drogowym w obszarze zabudowanym jest możliwe tylko za zezwoleniem zarządcy drogi i tylko wtedy, gdy jest to szczególnie uzasadnione. Prawidłowość tej interpretacji potwierdza zestawienie art. 39 i art. 40 ww. ustawy, z którego wynika, że umieszczanie reklam w pasie drogowym może się odbywać tylko za zezwoleniem zarządcy drogi i za opłatą. Z treści art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wynika ponadto, iż ciężar dowodu, gdy chodzi o szczególnie uzasadniony przypadek, spoczywa na wnioskodawcy. To jego obciąża wykazanie, że umieszczenie reklamy w konkretnym miejscu pasa drogowego jest szczególnie uzasadnione i nie spowoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ocenie Sądu nie ma racji skarżący, że zgodnie z art. 39 ust. 3 ww. ustawy to organ ma wykazywać, iż reklama w konkretnym miejscu stworzy zagrożenie. Reklama w obszarze zabudowanym jest urządzeniem niezwiązanym z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu, zatem może być umieszczona w pasie drogowym tylko na warunkach określonych w tym przepisie tzn. za zezwoleniem organu, które może być wydane tylko w szczególnie uzasadnionym przypadku. To skarżąca powinna wskazać argumenty i dowody, że jej reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony, a także iż usytuowanie reklamy w odległości 6 m od krawędzi jezdni, wobec wymaganych przez art. 43 ww. ustawy - 8 m, a ponadto w odległości 12 m od znaku drogowego oraz 38 m od skrzyżowania jest podyktowane szczególnymi względami. Mimo, iż to na skarżącej spoczywał ciężar dowodu istnienia okoliczności uzasadniających wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy, żadne takie okoliczności nie zostały wskazane ani udowodnione. Oprócz dwuzdaniowego wniosku z dnia [...] maja 2007 r., skarżąca nie przedstawiła żadnych argumentów i dowodów uzasadniających wydanie zezwolenia. W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że wnioskodawczyni nie wykazała, iż jej nośnik, w konkretnym miejscu, nie pogorszy warunków bezpieczeństwa ruchu lub z jakich względów jest szczególnie pożądany. Zabrakło więc podstaw do wydania decyzji pozytywnej. Należy też mieć na względzie, że istotą reklamy jest skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Ten powszechnie znany fakt, niezależnie od treści opinii mgr inż. K., organ mógł i powinien wziąć pod uwagę. Umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami. W tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu równoważą swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem. Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. Rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być na przykład społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama, rodzaj i wielkość nośników, ich odległość od krawędzi jezdni, od znaków drogowych, skrzyżowań itd. Pamiętać też należy, że z woli ustawodawcy, to zarządca drogi decyduje o zgodzie na umieszczanie reklam, zatem to on ma przy podejmowaniu decyzji wyważyć negatywne i pozytywne skutki umieszczenia konkretnej reklamy w konkretnym miejscu, biorąc pod uwagę konieczność eliminowania działań, które zagrażają bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jeżeli strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, organ zasadnie odmówił zgody. Zasadą jest bowiem ochrona pasa drogowego i nieumieszczanie w nim urządzeń niezwiązanych z ruchem drogowym, zaś umieszczanie takich urządzeń jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony, a ciężar dowodu okoliczności uzasadniających to odstępstwo spoczywa na stronie. Zważywszy powyższe Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut wadliwego zastosowania art. 39 ust. 3 u.d.p. w sprawie niniejszej. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że przywołany przez skarżącą w skardze art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych odnosi się do sytuacji zupełnie odmiennych, niż w rozpatrywanej sprawie, nie dotyczy bowiem obiektów budowlanych i urządzeń, które zostają zlokalizowane w pasie drogowym po uprzednim uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi w trybie art. 39 ust. 3 ww. ustawy. Należy też zauważyć, że powołany przez stronę skarżącą, na poparcie jej stanowiska, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05 został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 czerwca 2007 r., I OSK 811/06. Wydając to rozstrzygnięcie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził między innymi, iż analiza przepisu art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku, że regulacja ta legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Dopiero w przypadku przebudowy lub remontu ww. wymaga się uzyskania zgody zarządcy drogi, a gdy planowane są roboty objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienie projektu budowlanego (art. 38 ust. 2 udp). Ratio legis tego przepisu to, w ocenie Sądu, zalegalizowanie istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela (a nie na podstawie uzyskanego wcześniej zezwolenia) np.: na skutek zmian w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego. Przepis ten nie ma w związku z tym zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdy nośnik reklamowy został umieszczony w pasie drogowym ul. G. w rej. Al. P.na podstawie wydanego przez zarządcę drogi zezwolenia na czas określony. Art. 38 dotyczy sytuacji gdy to pas drogowy przychodzi do obiektu. Wniosek skarżącej spółki z dnia [...] maja 2007 r., dotyczył wydania decyzji o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ul. G. w rej Al. P. Jak już wyżej wskazano, zabronione jest dokonywanie w pasie drogowym czynności, które mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Umieszczenie takich obiektów może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem organu gminy (art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych). Organ administracji, przeprowadzając postępowanie administracyjne, kierował się więc zasadą wyrażoną w powołanym przepisie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych rozważając, czy wydanie zezwolenia na dalsze umieszczenie reklamy w pasie drogowym jest szczególnie uzasadnione, a przede wszystkim oceniając, czy umieszczenie reklamy nie będzie powodowało zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Reklama jest bowiem szeroko pojmowanym rozpowszechnianiem informacji o oznaczonych wyrobach i usługach, zaś jej funkcja polega na również szeroko pojmowanym działaniu mającym na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu oznaczonych dóbr lub usług. Może przybierać zatem różne formy m.in. plakatu oraz często używanego ostatnio przy ulicach miast i drogach tzw. bilbordu czyli plakatu o znacznych rozmiarach (wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r. - sygn. akt OSK 1026/04). Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Organ wyjaśnił dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii mgr inż. K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy w terenie zabudowanym w ruchliwym punkcie miasta. Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego oraz reguła, co do ciężaru dowodu okoliczności uzasadniających odstępstwo od tej zasady. Jak wskazano wyżej organ na podstawie zgromadzonego materiału ustalił okoliczności przemawiające przeciwko udzieleniu kolejnej zgody na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, zaś strona nie wskazała żadnych okoliczności uzasadniających zgodę na zajęcie pasa drogowego pod konkretną reklamę w konkretnym miejscu. W tym stanie rzeczy, podniesiony w skardze, zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. nie jest uzasadniony. Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.