II SA/Wr 391/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon (spr.) Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. sprawy ze skargi S. Z., L. K., M. Z. na zarządzenie Prezydenta Miasta W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie zakazu organizowania na terenach należących do Gminy Wałbrzych objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt I. stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia, II. zasądza od Prezydenta Miasta W. na rzecz S. Z. kwotę 797 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych), na rzecz L. K. kwotę 797 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych), na rzecz M. Z. kwotę 797 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego. Prezydent Miasta W. w podstawie prawnej zaskarżonego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarządzenia z dnia 10 lutego 2016 r., nr 110/2016 w sprawie zakazu organizowania na terenach należących do Gminy W. objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt powołał art. 7 ust.1 pkt 1 oraz art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 33 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 446 - dalej - u.s.g.) oraz art. 23 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2015 r., poz. 1774 – dalej – u.g.n.), a także art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (D.U. z 2015 r., poz. 1774 ze zm.). W § 1 zarządzenia zobowiązano kierowników komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w W. oraz dyrektorów jednostek organizacyjnych Gminy W., realizujących zadana w zakresie gospodarowania gminnym zasobem nieruchomości lub zasobem nieruchomości Skarbu Państwa do nieudostępniania nieruchomości z tych zasobów na cele związane z organizowaniem i przeprowadzaniem objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt. W § 2 zabroniono prowadzenia akcji promocyjnych i dystrybucji biletów na cele, o których mowa w § 1 w budynku Urzędu Miejskiego w W. i wszystkich jednostek organizacyjnych Gminy W.. Z kolei w § 3 wykonanie zarządzenia powierzono kierownikom jednostek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w W., a w § 4 podano, że zarządzenie wchodzi w życie z dniem podpisania i podlega ogłoszeniu w Biuletynie Informacji Publicznej Miasta W.. Zarządzenie nie zawiera uzasadnienia. M. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą [...], L. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą [...] oraz S. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] pismem z dnia 7 marca 2016 r. wezwali Prezydenta Miasta W. do usunięcia naruszenia prawa z powołaniem art. 101 u.s.g. W wezwaniu wskazali na naruszenie art. 2 oraz art. 16, art. 22, art. 32, art. 65 ust. 2 i art. 73 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 12 u.g.n. z uwagi na naruszenie zasad prawidłowej gospodarki, art. 20 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej, art. 5 art. 8, art. 9 i art. 24i, 24j - Rozdział 4b Wymagania weterynaryjne przy przemieszczaniu w celach niehandlowych zwierząt cyrkowych ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczania chorób zakaźnych zwierząt, a w końcu art. 3 ust. 1 ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej. Autorzy wezwania do usunięcia naruszenia prawa w uzasadnieniu wystąpienia wskazali, że zarządzenie powoduje negatywne skutki finansowe dla Miasta W., gdyż uszczupla wpływy do budżetu Miasta W., które do tej pory pochodziły z wynajmu terenów na przedstawienia cyrkowe, a ponadto zarządzenie powoduje szkody dla polskich cyrków naruszając jednocześnie ich dobra osobiste. Wezwanie wpłynęło do Urzędu Miejskiego w W. w dniu 14 marca 2016 r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na wskazane wyżej zarządzenie sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika w imieniu M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...], L.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą [...] oraz S. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] skarżący zarzucili wydanie powyższego zarządzenia z naruszeniem: 1. Zasady demokratycznego państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP przez uniemożliwienie wypowiedzenia się w kwestiach dotyczących praw podstawowych dla przedsiębiorców cyrkowych, niedochowanie procedury § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, dalej – ZTP), naruszenie analogicznie stosowanych przepisów art. 7-10, art. 19 i 20 k.p.a., ponadto art. 28 k.p.a., art. 5a u.s.g. i art. 6 u.s.g. związane z naruszeniem kompetencji organów nadzoru weterynaryjnego); 2. Prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 7, art. 8 ust. 2, art. 2 oraz art. 31 ust. 3 w związku z art. 16, art. 22, art. 32, art. 65 ust. 1 i art. 73 Konstytucji, niezastosowanie art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 pkt 1, art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 33 ust. 5 u.s.g. w związku z art. 12, art. 23 ust. 1 i art. 25 ust. 1 u.g.n., ponadto art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, art. 17 ust. 1 i art.18 ustawy o ochronie zwierząt - przez nieuwzględnienie prowadzenia przez skarżących działalności gospodarczej w sposób legalny, kolejno art. 10 Konstytucji w związku z art. 20 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 28 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o działach administracji rządowej, a w konsekwencji naruszenie wskazanych w wezwaniu do naruszenia prawa przepisów ustawy o ochronie zdrowia zwierząt i ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej, a to z uwagi na przyjęcie przez organ, że posiada władzę prawodawczą w zakresie działalności przedsiębiorców cyrkowych. W oparciu o te zarzuty skarżący wnieśli o stwierdzenie nieważności zarządzenia w całości (art. 147 § 1 p.p.s.a) i przyznanie zwrotu kosztów postępowania, ponadto o wstrzymanie wykonania tego zarządzenia aby powstrzymać organy innych gmin przed wydawaniem podobnych zarządzeń lub rezolucji (dołączono plik takich aktów prawnych i zapowiedzi wydania kolejnych), które wprowadzają mieszkańców i potencjalnych widzów w błąd oraz wywołują spadek dochodów przedsiębiorców, a także naruszenie ich dobrego imienia. Wnieśli również o dopuszczenia w charakterze uczestnika Związku Pracodawców Cyrku i Rozrywki (art. 33 § 2 p.p.s.a.). W uzasadnieniu skargi wskazali, że zarządzenie zostało podjęte w zakresie administracji publicznej w ramach zarządu mieniem gminy, stanowi akt o charakterze ogólnym wewnętrznego urzędowania i wywiera bezpośrednie skutki w prawach skarżących (art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a.). Zarządzenie nie wywołujące bezpośrednio skutków cywilnoprawnych, stanowi działanie z zakresu wykonywania administracji publicznej, zaskarżalne według art. 101 u.s.g. Skarżący są przedsiębiorcami cyrkowymi, a zarządzenie narusza ich interes prawny. Ingeruje ono bezpośrednio w ich indywidualną i prawnie gwarantowaną sytuację, gdyż jako przedsiębiorcy cyrkowi zostali wykluczeni z grona najemców terenów miejskich. Ogranicza to ich uprawnienia wynikające ze swobody działalności gospodarczej pozostającej pod nadzorem weterynaryjnym, prawa do reklamowania tej działalności, wolności sztuki i wyrazu artystycznego oraz prawa do równego traktowania. Wskazali dalej, że zarządzenie obarczone jest wadami formalnymi i merytorycznymi. Wydanie zarządzenia nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem okoliczności faktycznych, a brak sporządzenia uzasadnienia zarządzania powoduje brak możliwości odniesienia się po podstaw jego podjęcia. Zarządzenie narusza zasady prawidłowej gospodarki (art. 12 u.g.n.). Konstytucja wyklucza ograniczanie wolności działalności gospodarczej przez samorząd. Ustawa nie zakazuje prowadzić i reklamować działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt. Zarządzenie narusza ponadto prawa przedsiębiorców cyrkowych z krajów członkowskich Unii Europejskiej. Według Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 13 października 2005 r. cyrk stanowi część kultury europejskiej. Zarządzenie wydano z naruszeniem zasady równości i proporcjonalności, skoro nie różnicuje gatunków zwierząt, narusza ustawę o ochronie zwierząt, pomija brak zastrzeżeń ze strony inspekcji weterynaryjnej. Możliwe byłoby ograniczenie zakazu oddawania w najem terenów w odniesieniu do cyrków rażąco naruszających prawa zwierząt lub korzystających z wybranych gatunków zwierząt. Gminy ulegają presji wąskiej grupy aktywistów, działających pozornie w interesie ochrony zwierząt. Zdarzają się przypadki odmowy sprzedania paszy lub dostarczenia wody cyrkom ze zwierzętami. W efekcie może nastąpić całkowite wyeliminowanie z rynku polskich cyrków. Skarżący dołączyli plik zarządzeń organów wykonawczych szeregu miast o treści podobnej do zarządzenia zaskarżonego, rezolucję Rady Miasta G. z dnia [...] r. wymieniającą liczne kraje, w których obowiązuje całkowity lub częściowy zakaz wykorzystywania zwierząt w cyrku oraz wpisy działalności skarżących w CEIDG. W stanowisku Krajowej Rady Lekarsko – Weterynaryjnej z dnia 30 marca 2016 r. odniesiono się do uzasadnienia poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie zwierząt zaprzeczając temu, aby w polskich cyrkach dochodziło do znęcania się nad zwierzętami, ale jednocześnie popierając wprowadzenie zakazu występów zwierząt dzikich w cyrkach. Prezydent W. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie z uwagi na brak interesu prawnego i uprawnienia, o którym mowa w art. 58 § 1 pkt 5 a p.p.s.a., zaś w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi wniesiono o jej oddalenie w całości. Ponadto w piśmie procesowym wniesiono o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania zarządzenia i dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu. W szczegółowych motywach odpowiedzi na skargę w pierwszym rzędzie zanegowano zasadność wniosku o wstrzymanie wykonania zarządzenia, ponieważ nie został on poparty żadnymi dowodami świadczącymi o możliwości powstania po stronie skarżących szkody, a dodatkowo cyrki, które występowały w Gminie W. w ostatnich latach nie korzystały z nieruchomości należących do Gminy W. jak i z ziemi, która wchodziłaby w zasób nieruchomości Skarbu Państwa. Następnie stwierdzono, że skarżący nie posiadają legitymacji do wniesienia skargi, ponieważ nie został naruszony ich interes prawny, który byliby w stanie określić na dzień wydawania zarządzenia. Podnoszone przez nich zarzuty są tylko hipotezami bez realnego i aktualnego zagrożenia. Zaś naruszenie prawa nie może polegać na tym, że w przyszłości zarządzenie mogłoby wywołać skutki bliżej nieokreślone, czyli stwarzać zagrożenie wystąpienia naruszenia w przyszłości. Zaskarżone zarządzenie jest kierowane do kierowników komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w W. oraz dyrektorów jednostek organizacyjnych Gminy W., realizujących zadania w zakresie gospodarowania gminnym zasobem nieruchomości lub zasobem nieruchomości Skarbu Państwa, czyli nie jest adresowane do podmiotów spoza systemu administracji publicznej ani też bezpośrednio nie kształtuje ich sytuacji. Zdaniem autora odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta W. miał pełne prawo do wydania zaskarżonego zarządzenia. Po przytoczeniu zapisów § 1 i § 2 zarządzenia podano, że mimo iż jego tytuł może to sugerować, nie formułuje ono w żaden sposób zakazu organizowania na terenach należących do Gminy objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt. Zarządzenie stanowi wyraz odgórnego oświadczenia woli Prezydenta Miasta W., który w sposób wyprzedzający informuje kierowników, że w przypadku wpływu do Urzędu Miejskiego wniosku o wyrażenie zgody na najem albo dzierżawę terenu stanowiącego własność Gminy w celu zorganizowania na tym terenie objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt, to zgoda taka nie zostanie wydana. Tym samym kierownik, który będzie przygotowywał projekt pisma celem przedłożenia go do podpisu Prezydentowi, nie jest zobowiązany do wcześniejszego konsultowania stanowiska w sprawie z Prezydentem, ale wie, że powinien sformułować stanowisko o braku zgody na dzierżawę. Nadto zarządzenie zostało wydane na przepisów u.g.n. i u.s.g. oraz nie zostały naruszone zasady demokratycznego państwa prawa wyrażone w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i zasad techniki prawodawczej, które można zastosować przez per analogie do tworzenia uchwały jako prawa miejscowego a nie do zarządzenia, które nie stanowi prawa miejscowego, a jedynie jest aktem o charakterze ogólnym wewnętrznego urzędowania, porównywalnym z regulaminami, wytycznymi (dyrektywami), skierowanym do podległych organów i innych jednostek. W odpowiedzi na skargę zanegowano zarzut naruszenia przepisów k.p.a., które nie mają zastosowania w sprawie. Zarzut naruszenia art. 7, 8, 9, 10, 19, 20, 28 i 107 § 1 i § 3 k.p.a. uznano za bezzasadny, ponieważ wskazane przepisy mają zastosowanie przy wydawaniu decyzji administracyjnych a nie zarządzeń, zaś w przypadku wydawania zarządzenia trudno jest mówić o stronach postępowania jak i o zapewnieniu czynnego udziału stron w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić stronom wypowiedzenie się co zebranych dowodów i materiałów. Brak jest przepisów, które zobowiązywałby Prezydenta Miasta W. przy wydawaniu zarządzenia do jego uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 8 ust.2, art. 2 oraz art. 31 ust.3 w zw. z art. 16, art. 22, art. 32, art. 65 ust. 1 oraz art. 73 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wyjaśniono, że zaskarżone zarządzenie nie ogranicza wolność działalności gospodarczej, nie zawarto w nim żadnego sformułowania dotyczącego ograniczenia wolności gospodarczej. Skierowano je do kierowników komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego oraz dyrektorów jednostek organizacyjnych Gminy W., a nie do cyrków zabraniając im korzystania ze swobody działalności gospodarczej. Prezydent Miasta W. zarządzeniem nr [...] nie ograniczył niczyich praw, nie zabronił cyrkom korzystania z pełni swoich praw jakie nadają im różne przepisy lecz skorzystał z przysługujących mu praw odnośnie gospodarowania mieniem komunalnym oraz skorzystał z zasady swobody zawierania umów. Jako chybiony uznano zarzut niezastosowania art. 49 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, z tym uzasadnieniem, że zarządzenie nie ogranicza w żaden sposób swobody przedsiębiorczości żadnego z podmiotów gospodarczych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, nie mówiąc już o innych ograniczeniach swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, jak to sugeruje skarżący. Jako przykład podano państwa, które wprowadziły już zakaz wykorzystywania dzikich zwierząt w cyrkach. Na koniec w odniesieniu do zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1, art. 30 ust.2 pkt 3 i art. 33 ust. 5 u.s.g. w związku z art. 12, art. 23 ust. 1 i art. 25 ust. 1 u.g.n. oraz art. 6 ust. 1 i ust. 2 u.s.d.g. i art. 17 ust. 1 oraz 18 ustawy o ochronie zwierząt uznano je za bezpodstawne. Prezydent Miasta W. nie wydał decyzji w stosunku do skarżących w dotyczącej podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej. Zaskarżone zarządzenie nie dotyczy wytycznych odnośnie podjęcia, wykonania i zakończenia działalności. Nie zobowiązuje nikogo do spełnienia dodatkowych warunków, w szczególności do przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. Postanowieniem z dnia 1 sierpnia 2016 r. tut. Sąd dopuścił Związek Pracodawców Cyrku i Rozrywki do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania oraz odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonego zarządzenia. Postanowieniem z tego samego dnia odmówiono wstrzymania wykonania zaskarżonego postanowienia. W uzupełnieniu skargi skarżący pismem z dnia 30 września 2016 r. szerzej uzasadnili twierdzenie o naruszeniu przysługującego im interesu prawnego wynikającego z art. 6 ust. 1 i 2, art. 78 i art. 84a pkt 2 u.s.g. oraz art.17 ust. 1 i art. 18 w związku z art. 34 i art. 37 ustawy o ochronie zwierząt. Powołali wywody prawne zawarte w wyrokach II SA/Rz 64/16 i IV SA/Po 1029/15. W sprawach tych sądy administracyjne przyjęły naruszenie interesu prawnego przedsiębiorcy zarządzeniem zmiany organizacji ruchu, prowadzącej do ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez ograniczenie możliwości dostępu dostawców towaru do miejsca prowadzenia działalności, a w nin. sprawie przez ograniczenie dostępu widzów do cyrku. Powołali również wywód prawny wyroku II OSK 233/07 na tle art. 77 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Skarżący w pełni przestrzegają ustawę o ochronie zwierząt, a pomimo tego zarządzenie zakazuje im przedstawień cyrkowych poprzez pozbawienie ich dostępu do odpowiednich terenów. Zarządzenie wpływa na postawę właścicieli prywatnych gruntów. Skarżący stali się ofiarami nagonki, zostali napiętnowani treścią zarządzenia. Wyeliminowanie ich z grona osób mogących zostać najemcami terenów narusza interes prawny i prawo. Zarządzenie stanowi wyraz politycznej ingerencji w działalność gospodarczą przedsiębiorców cyrkowych. Nawet gdyby zaskarżone zarządzenie zaliczyć do sfery dominium, to odmowa zawierania umów wynajmu nieruchomości optymalnych dla prowadzenia działalności cyrkowej, w pełni legalnej, jest dyskryminacją i godzi w wolność sztuki, narusza horyzontalny efekt praw podstawowych (art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r.). Według skarżących art. 49 TFUE jest bezpośrednio skuteczny. W końcu skarżący powołali się na argumentację prawną zawartą w wyroku I SA/Wa 604/16. W załączniku do protokołu rozprawy skarżący powtórzyli zarzuty naruszenia zakazu dyskryminacji i bezprawnego ograniczenia swobody działalności gospodarczej części przedsiębiorców cyrkowych. Dołączyli odpis wyroku I SA/Wa 604/16 i postanowienia I OZ 935/16 z uzasadnieniami. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga przewidziana w art. 101 u.s.g. (Dz.U. z 2016 r., poz. 446) umożliwia każdemu sądową ochronę przysługującego mu interesu prawnego, naruszonego przez uchwałę lub zarządzenie organu gminy z zakresu administracji publicznej. Do przesłanek dopuszczalności skargi należy ponadto (oprócz posiadania interesu prawnego i jego naruszenia oraz związku tego naruszenia z aktem z zakresu administracji publicznej) uprzednie wezwanie organu gminy do usunięcia naruszenia interesu prawnego danego podmiotu (patrz art. 58 § 1 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a., art. 58 § 1 pkt 5a p.p.s.a., art. 58 § 1 pkt 6 w związku z art. 101 u.s.g., ponadto odnośnie terminu wniesienia skargi art. 58 § 1 pkt 2 w związku z art. 53 § 2 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 102a u.s.g. przesłanką dopuszczalności skargi nie jest natomiast uprzednie wezwanie organu do usunięcia naruszenia prawa (przepis wyklucza stosowanie art. 52 § 3 i 4 p.p.s.a. w tym zakresie). Znajomość tych przesłanek dopuszczalności skargi do tej pory nie upowszechniła się należycie, szczególnie wśród pełnomocników zawodowych skarżących, którzy z reguły dokonują wezwania organu do usunięcia naruszenia prawa, nie zaś interesu prawnego. Wymusza to poszukiwanie przez Sąd w dokonanym wezwaniu elementów uzasadniających przyjęcie, że wbrew nazwie i przede wszystkim potrzebie procesowej zawiera jednak elementy wymaganego ustawowo wezwania do usunięcia naruszenia interesu prawnego. Na tym tle dochodzi niekiedy do nieporozumień, bowiem zdarza się, że gdy sąd nie odnalazł takich elementów i oddalił (w poprzednim stanie prawnym) lub odrzucił skargę, to w niektórych orzeczenia sądu odwoławczego pojawia się dyskusyjna ocena, że według sądu skarżący nie miał naruszonego interesu prawnego. Otóż sądowi z reguły wiadomo, czy skarżący mają naruszone interesy prawne, jednak wiedza ta nie nabiera znaczenia procesowego, dopóki nie powołają się na to naruszenie w wezwaniu i skardze oraz istnienie tego naruszenia co najmniej wysoce uprawdopodobnią (patrz A. Kisielewicz " Skarga na akt organu gminy w trybie art. 101 u.s.g. w świetle orzecznictwa sądowego", ST z 2003 r. Nr 10 s. 68-69). W nin. sprawie skarżący przedstawili w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa podstawy prawne i oparte na nich twierdzenia, które umożliwiają ponadto uznanie tego wezwania za spełniające wymagania z art. 101 i art. 102a u.s.g. W szczególności powołali art. 101 u.s.g. (nieistotne, że bez pewności, czy ze zrozumieniem jego treści) i przepisy konstytucyjne proklamujące zasady wolności działalności gospodarczej, równości i proporcjonalności, a także powołali się na wyrządzenie im szkód materialnych i niematerialnych. W skardze i pismach procesowych szeroko omówili okoliczność naruszenia przysługującego im interesu prawnego, w istotnym zakresie w nawiązaniu do treści wezwania (będzie o tym szerzej mowa, por. B Dolnicki, Komentarz do art. 101 u.s.g. część 9 i 14, P. Chmielnicki, Komentarz do art. 101 u.s.g. część 3.10, 3.12 i 3.13). Z powołanych już przesłanek dopuszczalności skargi (czyli mówiąc po prostu braku przeszkód procesowych do merytorycznej oceny zasadności skargi), nie budzi więc w nin. sprawie wątpliwości spełnienie przesłanek dochowania terminu i dokonania wezwania do usunięcia naruszenia interesu prawnego skarżących. Nie powinno być kwestionowane, że zaskarżone zarządzenie stanowi akt podjęty w sprawie z zakresu administracji publicznej. Pogląd taki został wyrażony także w orzeczeniach sądowych odrzucających skargi przedsiębiorstw cyrkowych z innych przyczyn (patrz postanowienia II SA/Gd 441/16 lub IV SA/Po 516/16). W orzeczeniach tych powołano ustabilizowane orzecznictwo sądowe zaliczające do tego zakresu akty dotyczące gospodarowania mieniem gminnym lub z zakresu gospodarki nieruchomościami według art. 7 ust. 1 pkt 1 u.s.g. (tak postanowienie III ARN 45/96, uchwały OPS 3/98 i 11/00, wyroki OSA 1/99 i 2/00), o ile nawet mają charakter wewnętrzny i zmierzają pośrednio do wywołania skutków cywilnoprawnych. Sąd w nin. sprawie w pełni podziela ten pogląd (szersze uzasadnienie ponadto w: A. Zieliński "Zbycie nieruchomości budowlanej gminy a skarga z art. 101 u.s.g." PiP 1994 z.2 s. 12-25; B. Dolnicki, komentarz do art. 91 u.s.g. część 5 i do art. 101 u.s.g. część 2; T. Woś, Komentarz do art. 3 p.p.s.a. część 74, 78, 80, 81; P. Chmielnicki, Komentarz do art. 101 u.s.g. część 2.1). Przysługiwanie skarżącym interesu prawnego i jego naruszenie zaskarżonym zarządzeniem mogło nasuwać wątpliwości. O ile zarządzenie stanowiło akt wewnętrzny, to należało wskazać na zawarty w nim element oddziaływania na sytuację prawną podmiotów zewnętrznych, zatem element regulacyjny, zobowiązujący, zakazujący czy dozwalający (cyt. B. Dolnicki przy art. 101 u.s.g. część 2; P. Chmielnicki część 2.2 i 2.7). Po drugie, należało wnikliwie rozważyć argumentację odmawiającą istnienia tego naruszenia w przypadku podobnych zarządzeń (cyt. orzeczenia II SA/Gd 441/16 i IV SA/Po 516/16). Powiedziano tam, że zarządzenie nie narusza jakiegokolwiek uprawnienia skarżących oraz nie ogranicza swobodnego prowadzenia działalności cyrkowej na terenie miasta. Nie ma w nim zakazu prowadzenia działalności w ogóle lub zakazu jej promocji. Skarżącym nie przysługuje roszczenie o oddanie im w najem nieruchomości, zaś gminy nie obciąża obowiązek jej wynajęcia. Przyszły zamiar skarżących podjęcia starań o uzyskanie dzierżawy lub najmu nie świadczy o naruszeniu ich interesu prawnego. Zarządzenie wyklucza jedynie dzierżawę lub najem nieruchomości na cele związane z organizacją przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt. Jak ponadto wskazano, zarządzenie określa "zasady udostępniania nieruchomości gminnych i Skarbu Państwa". Jednak zarządzenie nie uniemożliwia realizacji uprawnienia skarżących z zakresu prowadzonej przez nich działalności gospodarczej i korzystania z gruntów komunalnych. Uprawnienie skarżących do realizacji przedstawień cyrkowych na nieruchomościach gminnych nie wynika z żadnego przepisu obowiązującego prawa. Gmina może swobodnie ustalić zasady udostępniania nieruchomości, jego celu, przeznaczenia, okresu i warunków. Skarżący nie posiadali żadnych uprawnień do nieruchomości komunalnych, więc zarządzenie nie mogło ich naruszyć. Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej lub o ochronie zwierząt nie kreują legitymacji skargowej z art. 101 u.s.g. Obawy skarżących mają charakter subiektywny i dotyczą przyszłości. Jak wiadomo interes prawny zalicza się do pojęć niedookreślonych, czyli wymagających rozważenia okoliczności danego przypadku z zachowaniem pewnej swobody ocen. Przedstawione powyżej oceny zostały poczynione bez wzięcia pod rozwagę ochrony prawnej swobody gospodarowania w ogóle i w konkretnej sytuacji skarżących przedsiębiorców cyrkowych, przez co mają charakter abstrakcyjny i dowolny. Jak podkreślają skarżący, prowadzą legalną i stale nadzorowaną przez państwo działalność zarobkową. Istotnym warunkiem powodzenia tej działalności jest możność korzystania z nieruchomości komunalnych. Przedmiotem sprawy nie jest odmowa zawarcia konkretnej umowy, lecz wykluczenie z góry przez gminę zawierania umów i zamanifestowanie tego zakazu w akcie z zakresu administracji publicznej. Akt ten zatem oddziałuje bezpośrednio na sferę prawną skarżących, nie w aspekcie prawa cywilnego jak tego wymagają omawiane postanowienia, lecz z uwagi na ich prawa podmiotowe wynikające z Konstytucji RP i związane z ich statusem przedsiębiorcy. Zarządzenie wprost ustanawia zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżących. Nie prowadzą oni bowiem działalności w ogóle, jak się pisze w postanowieniach, lecz w zakresie "objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt" (tytuł zarządzenia) organizowanych z reguły na nieruchomościach komunalnych. Oceny przedstawione w omawianych orzeczeniach wprost negują treść zaskarżonego zarządzenia. Zarządzenie wydano w celu naruszenia uprawnień skarżących, bowiem tak wpisano w zarządzeniu – a sądy piszą, że zarządzenie nie narusza uprawnienia. Jak napisano, zarządzenie "jedynie" wyklucza organizowanie przez skarżących przedstawień, zatem nie narusza interesu prawnego skarżących. W podobny sposób argumentowano nieraz, że odmowa zatwierdzenia taryf nie narusza interesu prawnego przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego, bowiem jedynie uniemożliwia mu uzyskanie uzasadnianego ekonomicznie dochodu z prowadzonej działalności, co stanowi sferę faktu a nie prawa. Jest to nieporozumienie. Przedsiębiorca ma prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, czyli w konsekwencji uzyskania z niej godziwego dochodu. Gmina nie unormowała zasad udostepnienia nieruchomości, jak napisano, lecz ustanowiła zasadę ich nieudostępniania. W zakresie miejsca wykonywania działalności nie było istotne, że gmina łaskawie pozostawiła skarżącym całą przestrzeń nieobejmującą nieruchomości komunalnych, bowiem badany jest interes prawny skarżących do prowadzenia działalności w każdym nadającym się do tego miejscu, w tym na nieruchomościach komunalnych. Powołując się na interes prawny należy wskazać przepis prawa materialnego kształtujący sytuację prawną skarżącego (por. P. Chmielnicki cyt. komentarz część 3.1 i 3.4) i dopiero wykazanie jego naruszenia przez akt umożliwia przystąpienie do szczegółowej kontroli legalności tego aktu (cyt. dzieło część 3.10, 3.12, 1.13). Budzi zastrzeżenia pogląd, że podstawą prawną interesu prawnego nie może być Konstytucja RP, jako akt zbyt ogólny, a który przecież może być stosowany bezpośrednio lub bezpośrednio wpływa na sposób rozumienia i stosowania ustaw i norm podustawowych (wyrok II SA/Ol 892/10 powołany w części 4 cyt. dzieła). W wyroku I SA/Wa 604/16 wydanym w analogicznej sprawie trafnie podkreślono, że zarządzenie narusza konstytucyjne zasady swobody działalności gospodarczej (art. 22), równości (art. 32 ust. 2) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3), na które skarżący mogą się powołać jako kształtujące ich sytuację prawną. Należy dodać, że naruszenie interesu prawnego skarżących dotyczy przede wszystkim ich uprawnień wynikających z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r., poz. 584). Według tego przepisu podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Dodatkowo administracja publiczna ma wspierać rozwój przedsiębiorczości (art. 8 tej ustawy), zaś kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy podlega określonym rygorom i ograniczeniom (patrz art. 77 i nast., art. 84a ust. 2 w nawiązaniu do ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt, odnośnie nadzoru weterynaryjnego). Jak się podkreśla w literaturze prawniczej i orzecznictwie, swoboda działalności gospodarczej stanowi publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym, któremu odpowiada ogólny obowiązek państwa nienaruszania swobody działania beneficjentów tego prawa w sferze działalności gospodarczej. Oznacza domniemanie swobody prowadzenia działalności dopóki co innego nie wynika z ustawy. Zakazy i ograniczenia swobody są wyjątkiem od zasady (patrz C. Kosikowski w Komentarzu do art. 6 część 4 z powołaniem prac A. Walasek – Pyzioł i S. Biernata oraz uchwały III CZP 97/89 i wyroku VI SA/Wa 338/10). Stanowi to również odwołanie do zasady równości (art. 32 Konstytucji RP), z której wynika zakaz ustanawiania regulacji o charakterze dyskryminującym, szczególnie w aktach prawnych niższej rangi niż ustawa, przykładowo gdy gmina ogranicza dostęp pewnych podmiotów do działalności gospodarczej (wyroki III ARN 31/92, SA/Ka 51/91, SA/Wr 294/91, SA/Sz 1028/95 powołane w cyt. Komentarzu część 7, na temat ograniczeń ustawowych część 8-12 tego dzieła). Zagadnienia te szerzej omówiono w Komentarzu M. Zdyba pod red. M. Sieradzkiej przy art. 6 część 59, 60 dot. wymogu przestrzegania zasady proporcjonalności, art. 31 ust. 3 Konstytucji – rozwinięcie w części 80 i nast. oraz 183 i nast., odnośnie zakazu naruszania istoty wolności gospodarczej część 213 i nast., a w końcu w aspekcie zasady równości część 245 i nast. Nie ma w nin. sprawie potrzeby przytaczania tych obszernych wywodów. Należy jedynie podkreślić, że byłoby przekreśleniem znaczenia omawianego prawa podmiotowego przekonywanie, że jego naruszenie nie prowadzi do naruszenia przysługującego przedsiębiorcy interesu prawnego (patrz W. Jakimowicz "Publiczne prawa podmiotowe" str. 124, 129-136, 193, 221, 223-231, 241, 246-247, 255, 264 i nast. szczególnie s. 293-298, 349, 413-414, 442). W konsekwencji dotychczasowych rozważań ustalić należy spełnienie przez skarżących w nin. sprawie wszelkich przesłanek dopuszczalności skargi. Jak już zaznaczono, umożliwia to dokonanie przez Sąd kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia. Wymagało zbadania, czy zarządzenie to jest sprzeczne z prawem, a przez to nieważne (art. 91 ust. 1 u.s.g.). Wśród naruszeń prawa prowadzących do nieważności uchwały lub zarządzenia wymienia się naruszenie przepisów kompetencyjnych, przepisów stanowiących podstawę prawną aktu i regulujących procedurę ich podejmowania (B. Dolnicki w Komentarzu do art. 91 u.s.g. część 7-9). W szczególności podjęcie aktu bez podstawy prawnej, wkroczenie w materię ustawową, naruszenie zakresu upoważnienia ustawowego. Budziło wątpliwości, czy zarządzenie w ogóle posiadało podstawę prawną (art. 7 Konstytucji RP) lub czy organ wykonawczy gminy nie wykroczył poza granice przysługującej mu kompetencji. Zgodnie z § 134 ZTP (Dz.U. z 2016 r., poz. 283) podstawą wydania zarządzenia może być przepis prawny, który 1 - upoważnia dany podmiot do uregulowania określonego zakresu spraw bądź 2 - wyznacza zadania lub kompetencje danego podmiotu. Według § 137 ZTP taki też zakres sprawy może zostać uregulowany zarządzeniem. Wyjaśnia się przy tym (G. Wierczyński, Komentarz do ZTP), że każdy przypadek stanowienia prawa jest przejawem działalności władczej i jako taki podlega zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP, a kompetencji prawodawczych nie można domniemywać. Akty wewnętrznie obowiązujące mogą być skierowane wyłącznie do podmiotów podlegających organowi wydającemu dany akt i regulować wyłącznie kwestie objęte tym stosunkiem podległości. Niedopuszczalne jest wykroczenie w danym akcie poza sferę tych stosunków i wpływanie na sytuację podmiotów zewnętrznych (wyrok TK Kw 1/89 powołany w cyt. Komentarzu). Zgodnie więc z art. 87 w związku z art. 7 Konstytucji pozostałe, niewymienione tam akty normatywne nie mogą regulować kwestii powszechnie obowiązujących. Zastrzeżenia mogą być wydawane na podstawie przepisów upoważniających zawartych w ustawach, aktach prawa miejscowego oraz innych aktach wewnętrznie obowiązujących z zakazem wykraczania wówczas poza granice podległości wyznaczone w ustawie. Uregulowanie kwestii wykraczających poza przedmiotowy lub podmiotowy zakres ustawowo określonej podległości między organem ustanawiającym dany akt a jego adresatami oznacza naruszenie art. 87 w związku z art. 7 Konstytucji. Należy zastrzec, że powołanie się w akcie wewnętrznie obowiązującym na ogólny przepis wyznaczający zadania lub kompetencje jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy w porządku prawnym nie ma przepisu upoważniającego do uregulowania zakresu danej sprawy. Można przypomnieć, że zaskarżone zarządzenie w podstawie prawnej powołuje art. 7 ust. 1 pkt 1 u.s.g. regulujący jako zadanie własne gminy sprawy ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej, a ponadto art. 33 ust. 5 u.s.g. zaliczający do zadań organu wykonawczego wykonywanie uprawnień zwierzchnictwa służbowego w stosunku do pracowników urzędu oraz kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Nadto powołuje ono przepis art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.g. zaliczający do tych zadań gospodarowanie mieniem komunalnych i art. 25 ust. 1 u.g.n., zgodnie z którym gminnym zasobem nieruchomości gospodaruje wójt, burmistrz albo prezydent miasta. Od razu nasuwa się wątpliwość, czy gospodarowanie nieruchomościami zawiera w sobie ustanowienie zakazu gospodarowania w określony sposób, jako składnik zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty (brzmienie art. 7), z wykorzystaniem za to pewnych reguł ogólnych, nie mających znaczenia lokalnego i odnoszących się do zadań lub kompetencji innych podmiotów upoważnionych ustawowo (brzmienie art. 6 ust. 1 u.s.g., por. art. 164 Konstytucji). Ochrona zwierząt wykorzystywanych do celów rozrywkowych czy widowiskowych przewidziana jest w już powołanej ustawie (Dz. U. z 2013 r., poz. 856) i podlega nadzorowi Inspekcji Weterynaryjnej (art. 15-18 u.o.o.z., rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 stycznia 2004 r. Dz.U. nr 16, poz. 166). Wskazane przepisy ustawowe nie przewidują w tym zakresie upoważnienia dla organu gminy do wydania aktu normatywnego. Organ nadał wymienionemu w zarządzeniu zadaniu charakter wykraczający poza cechy określone w ust. 7 u.s.g. i art. 166 Konstytucji. Z kolei w zakresie gospodarowania nieruchomościami przewidziano podział kompetencji pomiędzy organy gminy, przy czym organ wykonawczy zajmuje się bieżącym gospodarowaniem mieniem komunalnym, zaś rada gminy ustala zasady gospodarowania przekraczającego zakres zwykłego zarządu (art. 18 ust. 2 pkt 9 u.s.g., art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.g. por. wyrok II SA/Wr 457/02). O ile gospodarowanie zasobem polega na wykonywaniu określonych ustawowo czynności (art. 25 ust. 2 u.g.n.), to ustalenie ogólnych zasad tego gospodarowania zarówno wykracza poza dozwoloną materię wewnętrznego aktu normatywnego, jak i ponadto narusza kompetencje rady gminy w tym zakresie (por. E. Klat-Górska Komentarz do art. 25 u.g.n., P. Czechowski Komentarz do art. 23 u.g.n. część 4, B. Dolnicki Komentarz do art. 30 u.s.g. część 6, P. Chmielnicki Komentarz do art. 30 u.s.g.). Jak wynika z powyższego zaskarżone zarządzenie narusza prawo w każdym z podanych na wstępie znaczeń. Można dodać, że treść zarządzenia wykracza poza zakres gospodarowania nieruchomościami komunalnymi nie tylko przez ustanowienie zakazu organizowania objazdowych przedstawień cyrkowych z udziałem zwierząt, ale ponadto zakazując bez żadnej podstawy prawnej promocji działalności cyrkowej oraz dystrybucji biletów na przedstawienia. W końcu, o ile organ nie miał kompetencji do wydania aktu normatywnego z zakresu ochrony zwierząt, to budziło dodatkowo zastrzeżenie objęcia zakazem korzystanie z wszelkich zwierząt i w każdym przypadku. Wymaga szczególnego podkreślenia, że uzasadniane rozstrzygnięcie w żadnym razie nie podważa wartości humanitarnej ochrony zwierząt i dbałości o dobrostan zwierząt. Dotyczy ono jedynie zbadania, czy wyrażone w uzasadnieniu zarządzenia szczytne cele znajdowały jakąkolwiek podstawę prawną do podjęcia w tej formie prawnej działania przez organ. Wymaga ponadto wskazania, że Sąd w pełni aprobuje wywody prawne zawarte w wyroku I SA/Wa 604/16 w szczególności w zakresie bezzasadności szczegółowo rozbudowanych zarzutów skargi, o których była mowa na wstępie, a do których nie nawiązano w rozważaniach. Można dodać, że pewne zarzuty skarżących mogły sugerować ich brak sprzeciwu wobec zaskarżonego aktu, gdyby został lepiej przygotowany i pełniej uzasadniony, co raczej osłabiało argumentację skargi. W oparciu o powołane już przepisy prawne, a ponadto zgodnie z art. 147 § 1 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.