II SA/Wr 664/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Alicja Palus (sprawozdawca) Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami podziemnymi oraz niezbędnych urządzeń infrastruktury technicznej oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...]r. Nr [...], wydaną po uprzednim dwukrotnym uchyleniu przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. negatywnej decyzji wydanej w tej sprawie przez Prezydenta W. z jednoczesnym jej przekazaniem do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji , Prezydent W. stosując przepisy art. 59 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 2 pkt 2 i art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 199) oraz art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego odmówił ustalenia na rzecz J. K. warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami podziemnymi oraz niezbędnych urządzeń infrastruktury technicznej przewidzianej do realizacji przy ul. P. we W. na działkach nr 8/10, nr 8/11, nr 8/8, 8/9 oraz części działki nr 1/1, AM-5 i części działki nr 19/1, AM-4, obręb S.. W uzasadnieniu decyzji organ orzekający opisał przebieg postępowania w sprawie, uwzględniając podjęte w jego toku czynności orzecznicze, a następnie przedstawił szczegółową analizę funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu. We wnioskach zawartych w zakończeniu uzasadnienia Prezydent W. wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej analizy urbanistycznej ustalono, że planowana inwestycja kontynuuje funkcję mieszkalną wielorodzinną występującą w obszarze analizowanym, a także niemal wszystkie pozostałe parametry wskazane w art. 61 ust.1 ustawy. Parametrem, którego planowane zamierzenie nie kontynuuje jest stosunek wielkości powierzchni zabudowy do powierzchni terenu. Planowane zamierzenie budowlane odznacza się wskaźnikiem 0,44, w sytuacji gdy średni wskaźnik wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki, przy uwzględnieniu wszystkich zabudowanych nieruchomości - bez względu na ich funkcję wynosi 0,25. Ponieważ planowany wskaźnik nie odpowiada wynikom analizy nie można ustalić warunków zabudowy zgodnie z wnioskiem inwestora. Fakt istnienia w obszarze analizowanym działek o wyższych wskaźnikach nie jest dostatecznym uzasadnieniem dla czynienia odstępstw od standardów przewidzianych przez ustawodawcę w rozporządzeniu jako swoistą gwarancją zachowania ładu przestrzennego. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia, dopuszczalne jest wyznaczenie innego niż średni wskaźnika wielkości powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z przeprowadzonej analizy urbanistycznej. Dodatkowo organ orzekający zwrócił uwagę, iż przewidziane w rozporządzeniu wyjątki od reguł określania warunków dla nowej zabudowy muszą być w sposób szczególny uzasadnione. (W § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust. 1, § 7 ust. 1-3 i § 8 rozporządzenia podano standardy uznane przez prawodawcę za gwarancje zachowania ładu przestrzennego. Odstąpienie od reguł określonych w § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust. 1, § 7 ust. 1-3 rozporządzenia może nastąpić tylko w konkretnym przypadku uzasadnionym wynikami analizy). Zdaniem organu orzekającego to, że przepisy nie określają przesłanek dopuszczenia wyjątków, a jedynie wymagają aby "wynikało to z analizy", nie oznacza dowolności. Nie do przyjęcia jest bowiem sytuacja, w której wydanie pozytywnej decyzji polegałoby w istocie nie na ustaleniu warunków, a na ich dostosowaniu do zamiaru inwestora. Dlatego też dopuszczenie wyjątku musi stanowić wynik szczegółowej analizy, uwzględniającej ocenę skutków wprowadzenia wyjątku dla istniejącego porządku w całym obszarze analizowanym, a nie tylko uwzględniającej interes inwestora. W uzasadnieniu Prezydent W. podał również, że dokonując oceny możliwości zagospodarowania terenu na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględnił także uwarunkowania związane z prawem własności i swobodą zagospodarowania terenu, gwarantowaną przez Konstytucję RP. Wynikiem tych rozważań było zawiadomienie Inwestora pismem z dnia 30 grudnia 2013r., o potrzebie dokonania korekty ze względu na zaistniałe rozbieżności w zakresie wskaźnika wielkości zabudowy. Inwestor z możliwości tej nie skorzystał podtrzymując planowany wskaźnik wielkości zabudowy na poziomie 0,44, przy czym na skutek korekty wniesionej przez inwestora w dniu 21 listopada 2013 r., powierzchnia planowanej zabudowy została zwiększona o 2530 m2 w stosunku do pierwotnego wniosku, co stanowi powiększenie planowanej zabudowy o 46 % zarówno zasada zachowania ładu przestrzennego jak i ochrona prawa własności muszą być uwzględniane w procesie planowania i ustalania warunków zabudowy tworzą one swoiste ramy normatywne procesu planowania. Istotne jest przy stosowaniu tych przepisów, aby w przypadku kolizji pomiędzy interesem publicznym (ochroną ładu przestrzennego), a interesem jednostki (swobodą zabudowy nieruchomości) uwzględniać zasadę proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zastosowanie wskaźnika 0,34, jako średniego z obszaru analizowanego dla tożsamej zabudowy (mieszkaniowa wielorodzinna) uwzględniałoby powyższą zasadę. Opisana powyżej decyzja została w toku instancyjnym zaskarżona przez J. K., reprezentowanego przez pełnomocnika, który w odwołaniu zarzucił orzeczeniu pierwszoinstancyjnemu brak uwzględnienia zapatrywań prawnych i oceny materiału dowodowego dokonanych przez organ odwoławczy w decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji oraz zwrócił się o wydanie decyzji reformatoryjnej poprzez ustalenie warunków zabudowy zgodnie z wnioskiem inwestora. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. decyzją z dnia [...]r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138§2 kodeksu postępowania administracyjnego uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Kolegium podało, że J. K. zwrócił się do Prezydenta W. z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy dla opisanej wcześniej inwestycji w dniu 27 kwietnia 2012r. Wskazało następnie, że decyzją z dnia [...]r. (Nr [...]), organ pierwszej instancji odmówił ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji, wskazując, że działki sąsiednie dostępne z tej samej drogi publicznej nie są zabudowane w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji wskaźnika zabudowy. Odwołanie od tej decyzji wniósł kwestor. W wyniku rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. decyzją z dnia [...] r. ([...]), uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydent W. decyzją dnia [...] r. (Nr [...]) po raz drugi odmówił ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. Tym razem w uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wywiódł jedynie brak kontynuacji cech istniejącej zabudowy w zakresie wskaźnika powierzchni zabudowy. Jak wskazał organ, obszar analizowany charakteryzuje się średnim wskaźnikiem zabudowy na poziomie 0,25, przy skrajnych wartościach od 0,06 do 1,0. Proporcje ilości działek w obszarze analizowanym o wskaźniku równym lub większym od planowanego nie przemawiają za ustaleniem warunków zabudowy dla inwestycji o wnioskowanym wskaźniku zabudowy. Na 94 pozycje poddane analizie, aż 85 odznacza się wskaźnikiem mniejszym od 0,44, a 9 wskaźnikiem równym lub większym od 0,44. Proporcje te wskazują, że - zdaniem organu - cechą dominującą jest zabudowa nieruchomości o niższym wskaźniku zabudowy. Organ przeanalizował także wskaźnik zabudowy względem samej tylko zabudowy wielorodzinnej. Średni wskaźnik dla tego rodzaju zabudowy wynosi 0,33. Z kolei wskaźnikiem zabudowy 0,44 i wyższym cechuje się zespół zabudowy wielorodzinnej zlokalizowany na działkach nr 24/2 i nr 24/3 oraz pojedynczy budynek mieszkalny wielorodzinny na działce nr 19. W obszarze analizowanym istnieją działki zabudowane w 100%, ale powstały one w wyniku wtórnego podziału nieruchomości, po obrysie budynku. Odnosząc się do argumentacji zawartej w decyzji Kolegium z dnia [...] r., organ pierwszej instancji podniósł, że odstąpienie od reguł ustalania parametrów nowej zabudowy, określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, musi być szczególnie uzasadnione. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja, w której wydanie pozytywnej decyzji lokalizacyjnej polegałoby w istocie nie na ustaleniu warunków, lecz dostosowaniu ich do zamiaru inwestora. Organ podkreślił, że dokonując oceny możliwości zagospodarowania terenu objętego wnioskiem Inwestora, uwzględnił wymagania wynikające z gwarantowanych przez Konstytucję prawa własności i swobody zagospodarowania terenu. Powyższe rozstrzygnięcie również zostało uchylone decyzją kasacyjną Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...]r. ([...]), a po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Prezydenta W. wydana została decyzja zaskarżona rozpatrywanym odwołaniem. Odnosząc się w uzasadnieniu do tego rozstrzygnięcia, Kolegium wyjaśniło, że motywując je organ pierwszej instancji powtórzył argumentację przedstawioną w decyzji z dnia [...]r. (Nr [...]). W dalszej części uzasadnienia Kolegium wyjaśniło przesłanki podjętego w tym postępowaniu odwoławczym orzeczenia i wskazało, że stosownie do treści przepisu art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2013 r., poz. 267 ze zm.), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Teren planowanej inwestycji pozbawiony jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zatem, realizacja zamierzenia polegającego na budowie zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami podziemnymi oraz niezbędnych urządzeń infrastruktury technicznej wiąże się z koniecznością uprzedniego uzyskania decyzji lokalizacyjnej. Następnie Kolegium zwróciło uwagę na związany charakter decyzji o warunkach zabudowy oraz na treść art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowiącego, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z art. 56, w związku z art. 64 ust. 1 ustawy, nie można odmówić wydania decyzji o warunkach zabudowy, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi oraz spełnia wymogi określone w powoływanym art. 61 ustawy. Założenie takie odpowiada wyrażonemu w art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym podmiotowemu prawu do zabudowy. W tym kontekście Kolegium podało, że rozpatrując niniejszą sprawę Prezydent W. ponownie uznał, że zostały spełnione wszystkie warunki wymienione w art. 61 ustawy, które umożliwiają ustalenie warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. W jego ocenie, analiza przeprowadzona zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588), wykazała niezgodność inwestycji z wynikami tejże analizy w zakresie tylko jednego wnioskowanego przez inwestora parametru - wskaźnika powierzchni zabudowy. Organ lokalizacyjny wywiódł, że w świetle istniejącego średniego wskaźnika zabudowy (na poziomie 0,25), możliwe byłoby ustalenie wskaźnika dla planowanej inwestycji do 0,34, tj. jako średnią wartość zabudowy terenu dla zabudowy wielorodzinnej, a oceniając możliwość przyjęcia postulowanego przez inwestora wskaźnika na poziomie 0,44, organ pierwszej instancji uznał, że doprowadziłoby to do nadmiernego "dogęszczenia" zabudowy. Oceniając zasadność takiej argumentacji Kolegium uznało, że zawartość podkładu mapowego z oznaczonymi granicami obszaru analizowanego czytelnie wskazuje, iż w otoczeniu objętych wnioskiem inwestora działek nr 8/10, nr 8/11, nr 8/8, nr 8/9 oraz części działki nr 1/1, AM - 5 i części działki nr 19/1, AM - 4, obręb S., trudno mówić o utrwalonym ładzie urbanistycznym, w tym również w zakresie kwestionowanego przez organ pierwszej instancji parametru. Wskaźnik ten - jak zauważył sam organ - jest bardzo zróżnicowany i waha się w zakresie od 0,004 do 1,0. Nie sposób w tej sytuacji przyjąć, że lokalizacja zabudowy, dla której współczynnik ten wynosiłby 0,44, radykalnie naruszyłoby ład przestrzenny w obszarze analizowanym. Odwołując się do swoich wcześniejszych rozstrzygnięć Kolegium wyjaśniło, że ponad 25% nieruchomości objętych granicami obszaru analizowanego charakteryzuje się wskaźnikiem zabudowy 0,3 i wyższym. Średni współczynnik zabudowy dla zabudowy wielorodzinnej wynosi 0,34, przy czym na 25 nieruchomości zabudowanych (przyjmując statystyczne wyliczenia), 10 z nich cechuje wartość tego parametru na poziomie od 0,37 do 1,0. Współczynnik zabudowy kształtuje się następująco: na działkach nr 24/2 i nr 24/3 - 0,44, nr 23/1 - 0,39, nr 19 - 0,47, nr 18 - 0,37, nr 29/1 i nr 29/3 - 1,0; nr 28/6 i nr 28/12 - 0,43; nr 5/14 - 0,42, nr 18/13 - 0,41, nr 18/11 - 0,40. W konsekwencji da się dostrzec, że współczynnik zabudowy dla nieruchomości zabudowanych budynkami wielorodzinnymi (wynoszący 0,34, jak wskazał organ pierwszej instancji), jest wyższy od średniej wartości i zbliżony do współczynnika zabudowy planowanego przez Inwestora (0,44). Ponadto Kolegium podkreśliło, że "zasada dobrego sąsiedztwa"- jako zasadnicze kryterium ustalenia warunków zabudowy- oznacza, że zabudowa musi się mieścić w granicach zastanego w danym miejscu sposobu zagospodarowania terenu (w tym użytkowania obiektów), co nie oznacza bezwzględnej konieczności, aby istniejące, "uśrednione" parametry zabudowy miały zawsze stanowić obowiązujący wzorzec dla nowej zabudowy. Dodatkowo Kolegium odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych – stwierdziło, że "zasada kontynuacji zabudowy (dobrego sąsiedztwa) wynikająca z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zwłaszcza w kontekście prawa do zabudowy statuowanego art. 6 ust. 2 tej ustawy, nie może być niweczona zbyt formalistycznym podejściem do unormowań rozporządzenia wykonawczego, które co do istoty ma służyć wykonaniu ustawy w takim kierunku, aby możliwa była realizacja inwestycji, a nie powodować takiej sytuacji, że inwestycje budowlane będą blokowane" (tak m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. II OSK 724/10). Wskazało przy tym, że "restrykcyjna, ze względu na interes publiczny literalna redakcja art. 61 ust. 1 pkt 1 nie może prowadzić do automatycznego uznania prymatu ładu przestrzennego nad prawem własności, niezależnie od tego, jakie są okoliczności i wymogi konkretnej sprawy. Taki pogląd jest uzasadniony konstytucyjną zasadą działania w ramach wymogów demokratycznego państwa prawa /art. 2 Konstytucji RP/" (tak wyrok NSA z dnia 31 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 860/09). Zdaniem Kolegium oceniając spełnienie warunku kontynuacji parametrów oraz wskaźników zabudowy należy przyznać prymat warunkom wymienionym w art. 61 ust. 1 ustawy, które mają charakter normatywny, zostały bowiem wskazane przez ustawodawcę w akcie prawa powszechnie obowiązującego o randze ustawy. Tym samym, nie można przyznać pierwszeństwa wskazaniom urbanistycznym, architektonicznym, czy nawet estetycznym, w szczególności w sytuacji, gdyby takie postępowanie miałoby zmierzać do ograniczenia prawa jednostki do zabudowy terenu. W takich okolicznościach Kolegium uznało, że stanowisko organu pierwszej instancji nie ma uzasadnionych podstaw faktycznych oraz prawnych. Ponadto- w ocenie Kolegium- zostało oparte na nieobiektywnej, jednostronnej interpretacji wyników analizy dokonanej z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, a to powoduje konieczność wydania w rozpatrywanej sprawie ponownie decyzji kasacyjnej. Przyjmując taką ocenę kolegium stwierdziło, że jeżeli w świetle przeprowadzonej analizy inwestycja spełnia wszystkie warunki z art. 61 ustawy, a przede wszystkim nie ma sprzeczności pomiędzy postulowanym przeznaczeniem a funkcją istniejącą w obszarze analizowanym, to nie ma przeszkód, aby organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie sporządzenia projektu decyzji ustalającej warunki zabudowy i poddał go procedurze uzgodnień w celu weryfikacji dopuszczalności ustalenia warunków zabudowy w świetle przepisów odrębnych. W ramach tego postępowania powinien również wezwać inwestora o ostateczne doprecyzowanie postulowanego wskaźnika zabudowy. Z uzasadnienia kwestionowanej decyzji wynikałoby, że postulowany przez inwestora wskaźnik zabudowy - w wyniku zmiany wniosku z dnia 21 listopada 2013 r. wynosi 0,46. Tymczasem jednak, w rozpatrywanym odwołaniu, pełnomocnik Inwestora konsekwentnie podaje wskaźnik wynoszący 0,44. Odnosząc się natomiast do zawartego w odwołaniu wniosku. o ustalenie w rozpatrywanej sprawie warunków zabudowy przez Kolegium, organ ten stwierdził, że zgodnie z przyjętą także w orzecznictwie sądów administracyjnych wykładnią art. 60 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 61 ust. 1 ustawy, nie jest możliwe wydanie przez Kolegium, jako organ odwoławczy, decyzji reformatoryjnej w zakresie ustalenia warunków zabudowy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. (sygn. II OSK 1564/10), "wykładnia systemowa i funkcjonalna powołanych norm dowodzi, że rozpatrując odwołanie od negatywnej decyzji o warunkach zabudowy, organ II instancji nie może, po raz pierwszy, orzec co do istoty sprawy i ustalić warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. Powołanie bowiem biegłego urbanisty, w celu sporządzenia projektu decyzji o warunkach zabudowy, uzyskanie uzgodnień lub decyzji wymaganych ustawą i przepisami szczególnymi, pociąga za sobą konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o ile nie w całości, to przynajmniej w znacznej części przez organ I instancji. Na pewno zakres postępowania odwoławczego w tej materii wykracza poza granice uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 Kpa. Działanie takie, w oczywisty sposób naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 Kpa, albowiem od ewentualnej decyzji wydanej przez organ II instancji, po przeprowadzeniu takiego kompletnego postępowania, odwołanie już nie służyłoby w toku instancji. Stałoby również w oczywistej sprzeczności z art. 136 Kpa i art. 138 § 2 Kpa, ograniczając swobodę działania organu odwoławczego w tym zakresie". Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionował J. K. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W petitum skargi działający imieniem J. K. pełnomocnik zarzucił zaskarżonej decyzji obrazę przepisów art. 60 ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wcześniej powoływanej, a także art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego, polegającą na niezasadnym uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzeniu przy jednoczesnym błędnym uznaniu, że organ odwoławczy nie jest władny orzec reformatoryjnie na podstawie art. 138§1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego. Powołując się na tak sformułowane zarzuty pełnomocnik J. K. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zobowiązanie organu odwoławczego do wydania w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu zgodnie z wnioskiem skarżącego i zasądzenie na jego rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów następstwa procesowego według norm przewidzianych. W uzasadnieniu skargi przedstawiona została argumentacja stanowiąca obszerne rozwinięcie podniesionych zarzutów. Pełnomocnik skarżącego wskazał m.in., że kolejną decyzję kasacyjną organ odwoławczy aprobuje ignorowanie przez Prezydenta W. wskazań co do dalszego postępowania zamieszczanych przez Kolegium w uzasadnieniach decyzji wydanych poprzednio w tej sprawie. Zakwestionował też zasadność twierdzenia przez Kolegium, że decyzja reformatoryjna wydana zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu naruszyłaby zasadę dwuinstancyjności postępowania, powołując się przy tym stanowisko komentatorów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uznających, że ochrona tej zasady nie może pozbawiać strony możliwości uzyskania merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji konsekwentnego negatywnego wobec wniosku orzekania przez organ pierwszej instancji mimo odmiennej oceny organu drugiej instancji. Zdaniem pełnomocnika skarżącego w sprawie wyjaśnione zostały wszystkie istotne w niej okoliczności , co obligowało organ odwoławczy do wydania orzeczenia merytorycznego, natomiast skorzystanie po raz kolejny przez ten organ z wyjątkowej kompetencji kasacyjnej skutkować będzie podjęciem przez Prezydenta W. ponownie decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik J. K. powołał się również na poglądy prezentowane w judykaturze administracyjnej, które mimo przyznanych rozbieżności pozwala- zdaniem pełnomocnika skarżącego- uznać dopuszczalność orzekania przez organ odwoławczy w sposób merytoryczny o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W przedstawionej w tym zakresie argumentacji pełnomocnik skarżącego odwołał się również do treści krytycznej glosy do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011r. (sygn. akt II OSK 1564/10) wydanego w sprawie dotyczącej możliwości ustalenia warunków zabudowy w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na skargę doręczonej Sądowi w dniu 24 września 2015r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przyjęte przy orzekaniu w sprawie. Uzasadniając wniosek o oddalenie skargi Kolegium wskazało m.in., że argumenty w niej powołane nie podważają prawidłowości zaskarżonej decyzji, a ponadto - w ocenie Kolegium- brak jest podstaw do zaakceptowania zarzutu skarżącego, iż organ odwoławczy nie mając podstaw do orzekania kasacyjnego, był zobligowany do wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego poprzez ustalenie w jego treści wnioskowanych warunków zabudowy. Na rozprawie wyznaczonej na dzień 13 stycznia 2016r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że podtrzymuje skargę i wnioski w niej zawarte. Wojewódzki Sąd Administracyjny podejmując orzeczenie w sprawie uwzględnił następujące okoliczności faktyczne i prawne : Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności - będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia naruszenia prawa, procesowego i materialnego w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134§1 powołanej wcześniej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wcześniej powoływanej, z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Postępowanie administracyjne podporządkowane jest zasadzie dwuinstancyjności sformułowanej w art. 15 Kpa i objętej ochroną konstytucyjną zawartą w przepisie art. 78 ustawy zasadniczej. Zasada ta w toku administracyjnym realizowana jest poprzez odwołanie, jako środek zaskarżenia przysługujący w zwyczajnym trybie weryfikacyjnym, który skutecznie wniesiony gwarantuje rozpoznanie sprawy, załatwionej przez organ administracji pierwszej instancji po raz drugi przez właściwy organ wyższego stopnia i uzyskanie rozstrzygnięcia tego organu. Katalog rodzajów orzeczeń, jakie może zastosować w sprawie organ odwoławczy zawarty został w przepisie art. 138 Kpa i obejmuje on decyzje merytoryczne, merytoryczno - reformacyjne, kasacyjne i umarzające postępowanie. Zaskarżona decyzja podjęcia została na podstawie przepisu art. 138 § 2 Kpa i stanowi szczególny rodzaj wydawanej w postępowaniu odwoławczym decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Z racji obowiązywania w postępowaniu administracyjnym zasady dwuinstancyjności, możliwość skorzystania przez organ odwoławczy z kompetencji do podjęcia orzeczenia kasacyjnego z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, została przez ustawodawcę wyraźnie ograniczona poprzez wskazanie konkretnych sytuacji uprawniających do wydania tego typu decyzji. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 Kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Aktualne brzmienie przywołanej normy prawnej nadane zostało ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011r., Nr 6, poz. 18). Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych i uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Stąd, wydanie decyzji określonej art. 138 § 2 Kpa, stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 Kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011 r., str. 518-519). Tym samym przesłanki z art. 138 § 2 Kpa nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zauważyć też należy, że wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 Kpa może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 Kpa nie mogą być rozpatrywane samoistnie lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art, 136 Kpa umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2010 r., II GSK 1065/09, LEX nr 746056; wyrok WSA w Kielcach z 16 czerwca 2011 r. II SA/Ke 302/11, LEX nr 821552; wyrok WSA w Opolu z 14 czerwca 2011 r. II SA/Op 139/11, LEX nr 950782). Tym samym przyjąć należy, że zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie umożliwi rozstrzygnięcia sprawy w sposób prawidłowy tzn. nie naruszający prawa(por. wyrok WSA w Łodzi z 12 lutego 2013 r., II SA/Łd 1080/12, LEX nr 1287050). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art, 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, natomiast ocenie Sądu kontrolującego prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia, podlegają jego motywy wskazane w uzasadnieniu wydanej decyzji. Zdaniem Sądu w tak określonych warunkach prawnych Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. uchylając w toku instancyjnym decyzję Prezydenta W. orzekającą o odmowie ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie przekroczyło granic szczególnej kompetencji kasacyjnej przyznawanej organowi odwoławczemu przepisem art. 138§2 kpa, stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Podejmując takie rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym Kolegium prawidłowo- zdaniem Sądu- zwróciło uwagę na specyfikę decyzji ustalającej warunki zabudowy i odnoszące się do niej wymogi, w tym wymogu sporządzenia jej projektu przez osobę wpisaną na listę izby samorządu zawodowego urbanistów albo architektów, uznając jednocześnie, że nie można w sposób legalny dokonać tej czynności-zasadniczej w sprawie o ustalenie warunków zabudowy- na etapie postępowania odwoławczego. W ocenie Sądu na akceptację zasługuje również stanowisko Kolegium przyjęte w odniesieniu do uzgodnień wymaganych ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami szczególnymi. Zdaniem Sądu zasadnie Kolegium stwierdziło konieczność ich uzyskania, skoro z akt sprawy wynika, że takie uzgodnienia z właściwymi jednostkami dokonane były po złożeniu przedmiotowego wniosku w 2012 roku. Przeprowadzenie procedury uzgodnień jest konieczne dla potwierdzenia ich aktualności lub ewentualnego zweryfikowania dopuszczalności realizowania zamierzonej zabudowy w warunkach określonych przepisami odrębnymi. Materiał sprawy uprawnia również do uznania za prawidłowe wskazanie Kolegium, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a dotyczące konieczności sprecyzowania przez wnioskodawcę postulowanego wskaźnika zamierzonej zabudowy. W istniejących warunkach prawnych należy – w ocenie Sądu- zaaprobować stanowisko Kolegium, że zakres opisanych powyżej czynności wyjaśniających odpowiada ustawowej przesłance "znacznej części" oraz, że wykracza on poza dozwolone granice uzupełaniającego postępowania dowodowego, regulowanego przepisem art. 136 kpa, a wykorzystanie tego trybu w rozpoznawanej sprawie skutkowałoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Istotne bowiem jest, że w przypadku dokonania modyfikacji w zakresie zasadniczych w sprawie okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego, strony postępowania zostałyby pozbawione możliwości ewentualnego kwestionowania wydanej w takim trybie decyzji w toku instancyjnym przy wykorzystaniu zwyczajnego środka zaskarżenia. Ten aspekt reformatoryjnego orzekania przez organ odwoławczy ma szczególne znaczenie w sytuacji, kiedy w postępowaniu drugoinstancyjnym dokonywana jest zasadnicza zmiana kierunku orzekania. Ograniczenie dla takich działań stanowi właśnie zasada dwuinstacyjności, która gwarantuje – w wyniku skutecznie wniesionego środka zaskarżenia – rozpatrzenie przez właściwy organ wyższego stopnia na nowo sprawy załatwionej przez organ pierwszej instancji w jej całokształcie, ale z zachowaniem jej tożsamości tzn. z zachowaniem tych samych elementów w sferze podmiotowej i przedmiotowej (z dopuszczeniem uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie wskazanym w art. 136 kpa i obowiązkiem uwzględnienia aktualnego na dzień orzekania stanu faktycznego). Taka koncepcja zasady dwuinstancyjności jest potwierdzona również w doktrynie, w której w rozważaniach dotyczących kompetencji kasacyjnej uregulowanej w przepisie art. 138§2 kpa akcentuje się, że odnosi się on do sytuacji, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, str. 19). Należy też zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji przepisu art. 138 § 2 kpa wskazano m.in. że zmierza ona do większego skrępowania organu odwoławczego w podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym. Ogranicza ją bowiem do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nowelizacja ta oparta zatem została na kryterium nienaruszalności zasady dwuinstancyjności. Jak już wskazano, przepis art. 138 § 2 kpa stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Ponadto Sąd uznał za właściwe wyjaśnić-odnosząc się do stanowczo formułowanego przez pełnomocnika skarżącego żądania ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanego zamierzenia inwestycyjnego przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. z powołaniem się na stanowisko sądów administracyjnych, że żaden we wskazanych w uzasadnieniu skargi wyroków ani stanowisko glosatora nie upoważniają do uznania bezwzględnej dopuszczalności orzekania merytorycznego poprzez ustalenie warunków zabudowy dla zamierzonej inwestycji w postępowaniu odwoławczym przy jednoczesnym uchyleniu przez organ odwoławczy odmownej w tym zakresie decyzji organu lokalizacyjnego. Naczelny sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie o sygnaturze II OSK1564/10 akceptując argumentację organu odwoławczego przedstawioną w uzasadnieniu decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji odmawiającą ustalenia zarzutów zabudowy z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, uznał konieczność przeprowadzenia postępowania w rozpoznawanej przez Sąd sprawie w takim zakresie , który odpowiada przesłankom wskazanym przez ustawodawcę w przepisie art. 138§2. Prawidłowość takiej oceny zakwestionował glosator, którego zdaniem wszystkie istotne w sprawie okoliczności zostały wyjaśnione, zatem stanowisko przyjęte przez Sąd przy orzekaniu nie znajduje- w jego ocenie –uzasadnienia w materiale sprawy. Natomiast z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 kwietnia 2015r. (sygn. akt II OSK 190/14) wynika, że okolicznością, która zdeterminowała ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego uchylającego wyrok sądu pierwszej instancji było nieuwzględnienie przy orzekaniu przez ten sąd tego, że organ odwoławczy ustalając warunki zabudowy zastosował się do wskazań sądu pierwszej instancji w składzie wcześniej orzekającym w tej samej sprawie. Sąd rozpoznający przedmiotową skargę nie kwestionuje-co do zasady- uprawnienia organu odwoławczego do ustalenia warunków zabudowy dla danej inwestycji, uznaje jednak, że z tej kompetencji organ drugiej instancji może skorzystać w sytuacjach szczególnych, wynikających z okoliczności zaistniałych w konkretnej sprawie- wskazanych i uzasadnionych przez organ i tylko wówczas, gdy wszystkie istotne w sprawie okoliczności zostały już w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnione, a ten warunek w rozpoznawanej sprawie nie został spełniony. Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy orzekając w sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa procesowego i wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi-stosownie do przepisu art. 151 powoływanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.