II KK 295/22

Sygn. akt II KK 295/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 lipca 2022 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący) SSN Jarosław Matras (sprawozdawca) SSN Marek Pietruszyński w sprawie G. K. skazanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu, w trybie art. 535 § 5 k.p.k. w zw. z art. 439 § 1 k.p.k. w zw. z art. 536 k.p.k. w dniu 12 lipca 2022 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt IX Ka […] zmieniającego w części wyrok Sądu Rejonowego w W. z dnia 4 września 2020 r., sygn. akt V K 1059/20 na podstawie art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 29 § 1 k.p.k. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w W. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. 2 UZASADNIENIE G. K. został oskarżony o to, że: 1. w nocy 19 marca 2020 r. w W. przy ul. Ż. usiłował dokonać kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwocie 4580 zł znajdujących się w bankomacie sieci „P.” o nr ewidencyjnym […], w ten sposób, iż dokonał uszkodzenia ww. bankomatu za pomocą łomu, co skutkowało zniszczeniem i uszkodzeniem cudzej rzeczy w postaci ww. bankomatu, powodując szkodę w wysokości 4057, 44 zł na szkodę I. […] S.A., lecz zamierzonego celu w postaci kradzieży pieniędzy nie osiągnął z uwagi na nie uzyskanie bezpośredniego dostępu do sejfu z pieniędzmi, to jest o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; 2. w nocy 3 marca 2020 r. w P. przy ul. P., działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma nieustalonymi osobami, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwocie 328 780 zł z bankomatu sieci „P.” o nr ewidencyjnym […], w ten sposób, iż dokonał uszkodzenia ww. bankomatu poprzez odcięcie przewodu zasilającego urządzenie, a następnie za pomocą łomu oraz stalowej liny przyczepionej do samochodu próbował wyrwać drzwi sejfu, co skutkowało zniszczeniem i uszkodzeniem cudzej rzeczy w postaci ww. bankomatu, powodując szkodę w wysokości 565, 80 zł oraz 335 EURO na szkodę I. […] S.A., lecz zamierzonego celu w postaci kradzieży pieniędzy nie osiągnął z uwagi na nie uzyskanie bezpośredniego dostępu do sejfu z pieniędzmi, to jest o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; 3. w nocy 17 marca 2020 r. w M. przy ul. S., działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma nieustalonymi osobami, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwocie 2850 zł z bankomatu sieci „E.” o nr seryjnym […], w ten sposób, iż dokonał uszkodzenia ww. bankomatu za pomocą łomu oraz siekiery, co skutkowało zniszczeniem i uszkodzeniem cudzej rzeczy w postaci ww. bankomatu, powodując szkodę w wysokości 3669, 51 zł z tytułu awaryjnego otwarcia bankomatu oraz 1201, 25 USD z tytułu serwisu i naprawy urządzenia na szkodę E. […] sp. z o.o., lecz zamierzonego celu w postaci kradzieży pieniędzy nie osiągnął z uwagi na nie uzyskanie bezpośredniego dostępu do sejfu z pieniędzmi, to jest o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; 3 4. w nocy 17 marca 2020 r. w J. przy ul. P., działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma nieustalonymi osobami, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwocie 273 000 zł z bankomatu P. […] S.A. o nr […], w ten sposób, iż dokonał uszkodzenia ww. bankomatu za pomocą śrubokrętu oraz stalowej liny przyczepionej do samochodu próbował wyrwać drzwi sejfu, co skutkowało zniszczeniem i uszkodzeniem cudzej rzeczy w postaci ww. bankomatu, powodując szkodę w wysokości 3644, 45 zł na szkodę P. […] S.A., lecz zamierzonego celu w postaci kradzieży pieniędzy nie osiągnął z uwagi na nie uzyskanie bezpośredniego dostępu do sejfu z pieniędzmi, to jest o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; 5. w nocy 17 marca 2020 r. w J. przy ul. P., działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma nieustalonymi osobami, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwocie 204 700 zł z bankomatu sieci „P.” o nr ewidencyjnym […], w ten sposób, iż dokonał uszkodzenia ww. bankomatu za pomocą łomu oraz stalowej liny przyczepionej do samochodu próbował wyrwać drzwi sejfu, co skutkowało zniszczeniem i uszkodzeniem cudzej rzeczy w postaci ww. bankomatu, powodując szkodę w wysokości 2486, 72 zł na szkodę I. […] S.A., lecz zamierzonego celu w postaci kradzieży pieniędzy nie osiągnął z uwagi na nie uzyskanie bezpośredniego dostępu do sejfu z pieniędzmi, to jest o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; Wyrokiem z dnia 4 września 2020 r., sygn. akt V K […] Sąd Rejonowy w W. uznał G. K. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach 1-5 komparycji wyroku, wyczerpujących dyspozycję art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i przyjął, że oskarżony działał w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, tj. w warunkach ciągu przestępstw określonym w art. 91 § 1 k.k. i na podstawie art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał oskarżonego, a na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności. Sąd ten orzekł również o zaliczeniu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okresu tymczasowego aresztowania oskarżonego w sprawie oraz na podstawie art. 4 46 § 1 k.k. orzekł o obowiązku naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonych: - I. […] S.A. kwoty 7109, 96 zł oraz 335 EURO; - E. […] sp. z o.o. kwoty 3669, 51 zł oraz 1201, 25 USD, - P. […] S.A. kwoty 3644, 45 zł. Apelację w tej sprawie złożył obrońca oskarżonego, a zaskarżając wyrok w całości podniósł zarzuty: „1. Obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu: - tj. art. 13 § 1 kk, poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy sprawca popełniając czyny opisane w punktach 1-5 komparycji wyroku nie uświadamiał sobie, że dokonanie jest obiektywnie niemożliwe ze względu na użycie środków w postaci łomu, śrubokręta, siekiery oraz stalowej linki przymocowanej do samochodu, tzn. środków nie nadających się do popełnienia czynu zabronionego z art. 279 § 1 kk, które to zachowanie wypełnia normę z art. 13 § 2 kk jako usiłowanie nieudolne, - tj. art. 288 § 1 kk poprzez jego błędną wykładnię w zakresie czynów opisanych w pkt 2, 4 i 5 komparycji wyroku w sytuacji, gdy z utrwalonej linii orzeczniczej oraz poglądów doktryny wynika, iż przepis dot. kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 kk konsumuje przepis dot. uszkodzenia rzeczy z art. 288 § 1 kk wtedy, gdy szkoda wyrządzona uszkodzeniem jest nieporównanie mniejsza, niż szkoda wyrządzona kradzieżą z włamaniem, 2. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia: - tj. art. 12 § 1 kpk poprzez nieuzyskanie prawidłowo wniosków o ściganie pochodzących od osób uprawnionych w stosunku do czynów wskazanych w art. 288 § 4kk, 3. Rażącą niewspółmierność kary, tzn.: - wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat, podczas gdy biorąc pod uwagę zasady i dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 kk oraz okoliczności łagodzące należało orzec karę łagodniejszą”. W konkluzji skarżący wniósł o „zmianę zaskarżonego wyroku i przy przyjęciu działania w warunkach art. 13 § 2 kk wymierzenie na podstawie art. 14 § 2 kk kary z nadzwyczajnym jej złagodzeniem, tj. kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania albo odstąpienie od wymierzenia kary oraz wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania przepisu art. 288 § 1 kk prowadzącego do łagodniejszego 5 potraktowania, zaś w razie niepodzielenia zarzutu z pkt 1. i 2. apelacji wymierzenie kary łagodniejszej, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania”. Po rozpoznaniu tej apelacji Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt IX Ka […] zaskarżony wyrok zmienił w ten sposób, że orzeczoną wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności złagodził do 2 lat i 6 miesięcy, na poczet której na podstawie art. 63 § 1 k.k. uzupełniająco zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie od dnia 4 września 2020 r. do dnia 4 marca 2021 r.; w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymując w mocy. W tej sprawie kasację złożył obrońca skazanego; zaskarżając wyrok w całości podniósł zarzuty: „1 bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia z art. 439 § 1 pkt 9 kpk, jako skutek naruszenia art. 12 § 1a kpk, co doprowadziło do wystąpienia uchybienia polegającego na okoliczności wyłączającej postępowanie karne na podstawie art. 17 § 1 pkt 10 kpk, albowiem w sytuacji nieuzyskania prawidłowo wniosków o ściganie pochodzących od osób uprawnionych w stosunku do czynów wskazanych w art. 288 § 4 kk na etapie postępowania przygotowawczego, błędnie konwalidowano te czynności w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Okręgowym w W.; 2. rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 433 § 2 w zw. z art. 457 § 3 kpk polegające na dokonaniu nienależytej kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w W., poprzez brak dostatecznego rozważenia zarzutu obrazy prawa materialnego - art. 13 § 1 kk w sytuacji, gdy sprawca popełniając przypisane mu wyrokiem przestępstwa nie uświadamiał sobie, że dokonanie ich było obiektywnie niemożliwe ze względu na użycie środków nie nadających się do popełnienia czynów zabronionych z art. 279 § 1 kk, które to zachowania wypełniają normę z art. 13 § 2 kk, jako usiłowania nieudolne”. Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w W. do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgowej w W. wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej. 6 Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Zarzuty wniesionej kasacji są chybione i to w stopniu oczywistym. Nie sposób bowiem zaakceptować twierdzenia skarżącego zawartego w zarzucie w pkt 1 kasacji, że odebranie wniosków o ściganie na etapie postępowania odwoławczego, na skutek inicjatywy sądu drugiej instancji skutkuje wadą takiego postąpienia, która to wada lokuje się, w istocie, jako procesowa nieskuteczność takich oświadczeń woli pokrzywdzonych. W tym zakresie w całości należy zgodzić się z argumentacją sądu odwoławczego. Odnoszenie się zaś do zarzutu z pkt 2 kasacji jest zbyteczne, albowiem w sprawie tej zaistniało na etapie odwoławczym uchybienie z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 29 § 1 k.p.k. Wprawdzie nie zostało ono dostrzeżone przez skarżącego, ale kontrola w tym obszarze jest wynikiem stosowania normy art. 536 k.p.k. Sąd odwoławczy rozpoznał sprawę w składzie jednego sędziego. Podstawowym składem sądu odwoławczego jest skład trzech sędziów, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 29 § 1 k.p.k.). W obecnym stanie prawnym ustawa stanowi inaczej w dwóch wypadkach – w sytuacji określonej normą art. 449 § 2 k.p.k. oraz w sytuacji wskazanej w przepisie art. 14fa ustawy z 20.04.2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 1023), przy czym przepis ten wszedł do porządku prawnego z dniem 22 czerwca 2021 r., a zatem już po wydaniu wyroku przez sąd odwoławczy. Jasne jest więc, że nie mógł mieć on zastosowania, choć od razu zastrzec trzeba, iż w sprawie tej nie będzie mógł mieć także zastosowania w toku ponownego procedowania przed sądem odwoławczym, co zostanie wskazane w końcowej części uzasadnienia. Z akt sprawy wynika, że postępowanie przygotowawcze w tej sprawie było prowadzone i zakończone w formie dochodzenia, pomimo tego, iż oskarżonemu postawiono zarzuty popełnienia trzech występków usiłowania kradzieży z włamaniem pieniędzy w kwotach przekraczających 200.000 zł. z bankomatów sieci „P.” i P. S.A. (por. czyny opisane w pkt 2,4,5 części wstępnej wyroku sądu I instancji). Tymczasem zgodnie z obowiązującymi przepisami procesowymi, tj. art. 325b § 1 pkt 3 k.p.k. dochodzenie może być prowadzone o czyn z art. 279 k.k. (kradzież z włamaniem) ale tylko wówczas, gdy wartość przedmiotu przestępstwa albo szkoda wyrządzona lub grożąca tym czynem nie przekracza 200 000 zł. 7 Bezspornie wartość przedmiotu przestępstwami kradzieży (i szkoda grożąca tym czynem) przekraczała kwotę 200 000 zł. W takiej sytuacji nie może być wątpliwości, że rozszerzenie postępowania przygotowawczego o kolejne przestępstwa kradzieży z włamaniem, w których wartość przedmiotu przestępstwa przekraczała kwotę 200.000 zł wymuszało zmianę formy dochodzenia na śledztwo, a sądy orzekające w tej sprawie winny dokonywać kontroli trybu postępowania przygotowawczego m.in od strony materialnej, a zatem winny ustalić, czy postępowanie przygotowawcze było legalne, tj. odpowiadało wymogom ustawowym przewidzianym dla danego rodzaju czynu (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2004 r., I KZP 43/03, OSNKW 2004, z. 4, poz. 36; wyroki SN: z dnia 20 lutego 2019 r., III KK 624/17, OSNK 2019, z. 7, poz. 23; z dnia 26 maja 2020 r., III KK 112/20, OSNK 2020, z. 6, poz. 24). Takiej kontroli nie przeprowadził sąd odwoławczy skupiając się zapewne tylko na tym, w jakiej formie prowadzono postępowanie przygotowawcze. W konsekwencji w sprawie powinno być prowadzone śledztwo (art. 309 pkt 4 k.p.k.; art. 325b § 1 pkt 3 k.p.k.), a skoro tak, to na etapie postępowania odwoławczego skład sądu nie mógł być wyznaczony przez przepis art. 449 § 2 k.p.k., jako wyjątek od przepisu art. 29 § 1 in pricipio k.p.k. Tymczasem, Sąd Okręgowy w W. jako sąd odwoławczy, procedował w składzie jednego sędziego i w takim składzie wydał też zaskarżony wyrok (k. 778, 833, 836). Bezspornie zatem, na etapie postępowania odwoławczego doszło do naruszenia przepisu art. 29 § 1 k.p.k., a w konsekwencji do zaistnienia uchybienia opisanego w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 29 § 1 k.p.k. co skutkować musiało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Sąd ten procedując ponownie winien rozpoznać apelację w składzie trzech sędziów. Z uwagi na zagrożenie ustawowe czynu z art. 279 § 1 k.k. nie wchodzi również możliwość zastosowania normy wskazanej w art. 14fa przywołanej wyżej ustawy z dnia 20 kwietnia 2021 r. Przepis art. 14fa brzmi w sposób następujący: „W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie roku po ich odwołaniu w sprawach rozpoznawanych według przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego o przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności, 8 której górna granica nie przekracza 5 lat, na rozprawie apelacyjnej sąd orzeka w składzie jednego sędziego, jeżeli w pierwszej instancji sąd orzekał w takim samym składzie. Sąd orzeka na rozprawie apelacyjnej w składzie jednego sędziego również po upływie okresu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli przewód sądowy na tej rozprawie rozpoczęto przed upływem tego okresu”. Czyn z art. 279 § 1 k.k. jest zaś zagrożony kara pozbawienia wolności do lat 10-ciu. Mając powyższe na uwadze Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku. [as]