II SA/Po 560/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2010r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] 2010 r. nr [...], II. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu na rzecz skarżącego kwotę 500,- (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ T.Świstak /-/ E. Brychcy /-/ B.Drzazga II SA/Po 560/10 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...], działając na podstawie art. 104 § 1 i 2 oraz 138 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2001 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej: K.p.a.), Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] 2010 r. nr [...], którą nakazano T. J. i B. J. rozbiórkę szklarni, usytuowanej na działce o nr ewidencyjnym gruntu [...], przy ul. [...] w [...]. Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] czerwca 2006 r. inspektorzy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w O. przeprowadzili kontrolę nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...]. W jej toku odnotowano, że na nieruchomości znajduje się szklarnia o wymiarach [...] m x [...] m i wys. [...] m dobudowana do budynku gospodarczego znajdującego się na działce sąsiedniej, będącej własnością R. M. (ul. [...]). Według oświadczenia T. J. szklarnia wybudowana została w 199[...] r., a na jej wybudowanie właściciele nie posiadają pozwolenia ani zgłoszenia. Dnia [...] października 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił T. J. i B. J. o wszczęciu postępowania w sprawie samowolnie wybudowanej szklarni (k. 2 akt adm. oznaczone jako [...]). Na okoliczność daty jej budowy przesłuchano R. M., który stwierdził, że szklarnia została wybudowana po roku 199[...] (k. 3 akt adm. jw.). Organy nadzoru budowlanego wystąpiły również do Burmistrza Miasta O. o wyjaśnienie czy obiekt objęty postępowaniem nie koliduje z ustaleniami planu miejscowego obowiązującego zarówno w dacie jego budowy, jak i obowiązującego aktualnie (k. 10 akt adm. jw.). W odpowiedzi Burmistrz nadesłał wypis z planu miejscowego zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w Ostrzeszowie z dnia 28 kwietnia 2005 r. nr XV/220/2005 (Dz.Urz. Woj. Wielk. Z 2005 r. Nr 97, poz. 2803) i jednocześnie wyjaśnił, że obiekty znajdujące się na działce nr [...] nie kolidują z ustaleniami planów.(k. 11 akt adm. jw.). Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dwukrotnie wydawał w sprawie decyzję (nałożenie na skarżących obowiązków; nakaz rozbiórki szklarni), jednakże w obu przypadkach były one uchylane na skutek odwołań wniesionych przez T. J. W pierwszym przypadku Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego polecił organowi pierwszej instancji precyzyjnie wyjaśnić, kiedy szklarnia na działce [...] została wybudowana, gdyż decyduje to o tym, jaka ustawa znajdzie w sprawie zastosowanie (z 1974 r. bądź z 1994 r.); uchylając kolejną decyzję wskazał natomiast na konieczność badania czy w odniesieniu do obiektu zachodzą przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229, ze zm.; dalej: Prawo budowlane z 1974 r.). Postanowieniem z dnia [...] 2010 r. nr [...], działając w oparciu o art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na skarżących obowiązek przedłożenia inwentaryzacji geodezyjnej działki nr [...], inwentaryzacji budowlanej samowolnie wybudowanej szklarni oraz ekspertyzy dotyczącej jej stanu technicznego (k. 38 akt adm. jw.). Ustosunkowując się do postanowienia T. J. stwierdził, że jego zdaniem przedłożenie ekspertyzy nie jest konieczne z uwagi na charakter szklarni, która nie jest obiektem użytku publicznego (pismo z dnia [...] maja 2010 r. - k. 40 akt adm. jw.). Decyzją z dnia [...] 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 104 § 1 i 2 K.p.a., art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. i art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm., dalej: Prawo budowlane z 1994 r.) nakazał T. J. i B. J. dokonanie rozbiórki szklarni. W uzasadnieniu wyjaśnił, że uwzględniając wskazania wynikające z decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ustalono, iż szklarnia powstała najwcześniej w 199[...] r. (data wskazana przez skarżącego) i najpóźniej w 199[...] r. (data wskazana przez R. M.). Były to wystarczające dane dla przyjęcia, że obiekt powstał w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1974 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał też, że dokonano ponownych oględzin obiektu oraz wykonano dokumentację fotograficzną. W toku oględzin stwierdzono niezadowalający stan techniczny szklarni: [...]. Zważając na wskazania organu odwoławczego co do możliwości ewentualnej legalizacji szklarni, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowił nałożyć na T. J. i B. J. obowiązek przedłożenia dokumentów i opracowań mających umożliwić legalizację. W wyznaczonym terminie skarżący nie złożyli żądanych dokumentów. Mając to na uwadze, opierając się na zebranym już w sprawie materiale dowodowym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że obiekt nie kwalifikuje się do legalizacji ze względu na stan techniczny. Oprócz defektów stwierdzonych w toku oględzin z dnia [...] października 2009 r. organ spostrzegł także, iż obiekt osiada w sposób nierównomierny, a to powoduje dalsze naprężnie wszystkich elementów. Naprężenia elementów metalowych, na których oparte są elementy szklane powodują znaczne niebezpieczeństwo pękania i wypadania szyb, co z kolei może powodować zagrożenie dla ludzi. Dodatkowo Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył, że fundament murowanej ściany szklarni jest posadowiony niewystarczająco głęboko ze względu na strefę przemarzania, która wynosi 80 cm. Na skutek przemarzania gruntu mogą nastąpić wysadzenia oraz pękanie fundamentu, zagrażając dalszą deformacją obiektu. Zdaniem organu, wszystko to prowadzi do wniosku, że stan techniczny obiektu nie pozwala na jego legalizację. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił przy tym, że skarżący - nie realizując nakazów określonych w postanowieniu z dnia [...] 2010 r. – zrezygnował z możliwości skorzystania z dowodów na poparcie swoich argumentów dotyczących do stanu technicznego szklarni. Organ nie uznał też za konieczne zlecać wykonanie ekspertyz i inwentaryzacji innemu podmiotowi. Wskazał, że stan techniczny szklarni nie spełnia warunku określonego w art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. umożliwiającego legalizację zabudowy, co czyni bezprzedmiotowym badanie zgodności obiektu z planem miejscowym. W odwołaniu od decyzji T. J. podtrzymał stanowisko wyrażone w poprzednich odwołaniach i pismach złożonych w sprawie. Podkreślił, że organ nie ustosunkował się do jego uwag. Dodał też, że aktualnie szklarnia jest nieczynna. Wyraził zaniepokojenie pogarszającym się jej stanem technicznym, czego przyczyny upatruje w eksploatacji budynku mieszkalnego samowolnie wybudowanego na jego ogrodzeniu (murze). T. J. przypomniał, że konieczne jest usunięcie ściany nośnej sąsiada znajdującej się na jego działce. Skarżący zaznaczył też, że niezrozumiałe jest dla niego postępowanie organu, który nakazuje remont ściany nośnej i jego płotu, a jednocześnie nie zgłasza zastrzeżeń co do eksploatacji budynku na działce sąsiedniej, który jest o niego oparty. Utrzymując decyzję w mocy na podstawie art. 138 ust. 1 pkt 1 K.p.a. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ustalił, że szklarnia została wybudowana na działce przy ul. [...] w [...] w latach 199[...]-199[...]. Podlega zatem przepisom Prawa budowlanego z 1974 r. Na jej budowę inwestor nie uzyskał pozwolenia. Szklarnia została posadowiona jako obiekt przylegający do znajdującego się przy granicy muru, który pierwotnie pełnił rolę ogrodzenia i nie jest umiejscowiony w granicy nieruchomości. Organ odwoławczy przypomniał, że w decyzji z dnia [...] 2010 r. zalecił zbadanie możliwości legalizacji szklarni lub konieczności jej rozbiórki. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w tym celu postanowienie z dnia [...] 2010 r. nakazujące dostarczenie dokumentów mających pozwolić na zalegalizowanie szklarni. T. J. i B. J. nie przedłożyli jednak żądanych dokumentów w wyznaczonym terminie. Mając na względzie te okoliczności Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego doszedł do przekonania, że decyzja o rozbiórce szklarni jest prawidłowa. Zdaniem organu odwoławczego za takim rozstrzygnięciem przemawia stan techniczny obiektu (opisany w protokole oględzin z dnia [...] października 2009 r.), który może stanowić zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi oraz – dodatkowo - brak zainteresowania właściciela zalegalizowaniem obiektu i poprawą jego stanu technicznego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił też, że dopiero w oparciu o dokumenty, które zobowiązany jest dostarczyć inwestor, możliwa jest ocena czy konieczne jest zastosowanie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. (nakazanie wykonania określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem); natomiast odmowa przedstawienia ekspertyzy nie pozwala organom nadzoru przeprowadzenia legalizacji. Powyższa decyzja organu odwoławczego jest przedmiotem skargi T. J. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze T. J. wskazał, że szklarnię wybudował przy własnym płocie (murze) i na swojej działce w 199[...] r. Przed przystąpieniem do prac udał się do Urzędu Rejonowego w O., gdzie uzyskał informację, iż szklarnie do 30 m2 nie wymagają pozwolenia na budowę. Postępowanie dotyczące legalizacji obiektu jest dla niego niesprawiedliwe tym bardziej, że w pierwszej kolejności powinna być załatwiona sprawa samowoli budowlanej na nieruchomości sąsiedniej (o której skarżący zawiadamiał w maju 2006 r.). Następnie T. J. przedstawił szereg uwag dotyczących postępowania dowodowego. Podkreślił w szczególności, że szklarnia nie została dobudowana do budynku gospodarczego sąsiada (jak uznał Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie zeznań R. M.), ale do jego prywatnego muru, który został wybudowany niegdyś na jego działce w celu odgrodzenia od uciążliwości związanych z warsztatem samochodowym. Na murze tym R. M. posadowił dopiero budynek gospodarczy (od 200[...] r. użytkowany jako [...]). Właśnie realizacja i eksploatacja tego budynku spowodowała uszkodzenie szklarni i jest rzeczywistą przyczyną zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. T. J. podniósł też, że w ekspertyzie przeprowadzonej w sprawie obiektów na działce sąsiada wskazano na konieczność podmurowania fundamentu pod płotem i przemurowania muru w miejscach pęknięć. Zdaniem skarżącego prawidłowa reakcja na samowolę budowlaną na działce sąsiedniej jeszcze w 200[...] r. zapobiegłaby uszkodzeniom szklarni znajdującej się na jego działce. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Nadmienił, iż T. J. mylnie postrzega prowadzone postępowanie legalizacyjne jako sankcję i odmawia dostarczenia dokumentów niezbędnych do legalizacji obiektu. Organy administracji nie są również odpowiedzialne za stan techniczny szklarni. O zapewnienie należytego stanu technicznego obiektu budowlanego powinien dbać jego właściciel (art. 61 Prawa budowlanego). W piśmie z dnia [...] sierpnia 2010 r. T. J. ustosunkował się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na skargę. Podkreślił, że nie godził się na wybudowanie przez sąsiada budynku gospodarczego. Jego zdaniem uszkodzenia szklarni spowodowane zostały przez posadowienie tego obiektu na jego murze, do którego wcześniej dobudowana została szklarnia. W załączeniu do kolejnego pisma skarżący nadesłał również fotografie przedstawiające szklarnię pod znaczącym naporem śniegu – na okoliczność, że obiekt wykazuje dużą wytrzymałość i nadaje się do eksploatacji. Podczas rozprawy w dniu 26 listopada 2010 r. T. J. wyjaśnił, iż dokonał naprawy szklarni, pomalował konstrukcję farbą antykorozyjną oraz usunął pęknięte szyby. W jego ocenie szklarnia nie stwarza żadnego zagrożenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W tej sprawie wszczęto postępowanie w sprawie legalności szklarni znajdującej się na działce nr ewid. [...] w [...], będącej własnością T. J. i B. J. (k. 2 akt adm. oznaczone jako [...]). Z materiału dowodowego wynika, że szklarnię wybudowano - zgodnie z oświadczeniami właściciela - około 199[...] r. (zob. protokół z dnia [...] października 2009 r., k. 3 akt adm.), a przed kwietniem 199[...] r. (została ona odzwierciedlona na kopii mapy z 199[...] r. znajdującej się w aktach administracyjnych oznaczonych numerem [...], bez numeracji stron). W oparciu o zabrany materiał sprawy nie budzi zatem wątpliwości fakt, że obiekt objęty postępowaniem, znajdujący się na działce nr [...], został wybudowany przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przepisu art. 48 tej ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, a więc przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 ze zm.). Organy trafnie stosowały zatem przepisy poprzednio obowiązującego Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z 1974 r. obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1. znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2. powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jednocześnie, w myśl art. 40 ustawy z 1974 r. w przypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ustawy, organ wydaje inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Otwiera to drogę do ubiegania się przez inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie (art. 42 ustawy z 1974 r.). Zważywszy na przesłanki warunkujące rozbiórkę samowolnie wykonanego budynku, których nieziszczenie się jest warunkiem zastosowania art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., organ dokonujący oceny obiektu powinien skoncentrować się na ustaleniu przeznaczenia terenu, na którym obiekt się znajduje oraz sprawdzić czy nie powoduje on niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych otoczenia. W tej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w pierwszej kolejności skupił się na stanie technicznym szklarni T. J. i B. J. Przeprowadził własne oględziny obiektu i stwierdziwszy, że jego stan techniczny nie jest właściwy - postanowieniem z dnia [...] 2010 r. nr [...], w oparciu o art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. - zażądał od właścicieli przedłożenia inwentaryzacji geodezyjnej działki nr [...], inwentaryzacji budowlanej szklarni oraz ekspertyzy dotyczącej jej stanu technicznego (k. 38 akt adm.). Odmowę złożenia tych dokumentów organ pierwszej instancji potraktował jako zrzeczenie się przez stronę prawa do wykazania swego stanowiska. Uznał następnie, że zabrany materiał sprawy, a w szczególności wyniki oględzin przeprowadzonych w dniu [...] października 2009 r. (k. 20 akt adm. ozn. jako [...]), jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia o rozbiórce i nie zachodzi potrzeba zlecania ekspertyz i inwentaryzacji innym podmiotom. Argumentację tę podzielił Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego. Z uzasadnienia decyzji drugiej instancji wynika, że brak zainteresowania właściciela zalegalizowaniem obiektu dodatkowo przemawiał za utrzymaniem nakazu rozbiórki w mocy. W ocenie Sądu organy obu instancji niewłaściwie zastosowały art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. O ile przepis ten jednoznacznie nakazuje wydanie rozstrzygnięcia o rozbiórce obiektu budowlanego, który powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia, to jednak stwierdzenie dalece nienależytego stanu technicznego obiektu, o jakim w nim mowa (powodującego niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia), powinno być poprzedzone badaniem czy możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu eliminującego zagrożenia w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Dopiero kategoryczne stwierdzenie, że tylko całkowita rozbiórka obiektu może usunąć niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia uzasadnia wydanie nakazu rozbiórki. W tym miejscu należy wyjaśnić, że art. 37 ust. 1 pkt 2 ten należy odczytywać wespół z art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Ten drugi przepis upoważnia organy nadzoru budowlanego do nałożenia na właściciela obiektu wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Oznacza to, że przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. organ prowadzący postępowanie powinien rozważyć czy źródło potencjalnego niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia jest immanentnie związane z samym istnieniem obiektu i czy istnieje możliwość jego usunięcia przez nakazanie czynności określonych w art. 40 ustawy. Na zagadnienie relacji pomiędzy art. 37 ust. 1 pkt 2 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. sygn. akt II OSK 1886/08 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia, iż obiekt budowlany powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, organ nadzoru budowlanego jest obowiązany do zbadania i określenia w jaki sposób te naruszenia można wyeliminować. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszej kolejności należy sprawdzić czy w sprawie istnieje możliwość przywrócenia stanu zgodnego z prawem poprzez zmiany i przeróbki obiektu. Nakaz rozbiórki może mieć natomiast zastosowanie dopiero w sytuacji, gdy nie ma innej możliwości usunięcia zagrożeń. W tej sprawie oba organy: Wojewódzki, jak i Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, bardzo dużą wagę przypisały dowodowi z oględzin przeprowadzonemu w dniu [...] października 2009 r., w którym stwierdzono "postępującą destrukcję budynku szklarni" polegającą na [...]) oraz nieznacznym zwichrzeniu budynku (nierównomierne osiadanie). W decyzji pierwszej instancji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że naprężenia wynikające z osiadania konstrukcji oraz jej korozji mogą doprowadzić do wypadania elementów szklanych powodując zagrożenie dla ludzi. Stanowisko to podzielił organ odwoławczy. Nie wnikając w zasadność oceny stanu technicznego szklarni przeprowadzonej przez Powiatowego i Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zauważyć należy, że konkluzja tej (i tylko tej) oceny (zagrożenie związane z wypadaniem szyb szklarni) doprowadziła bezpośrednio do wydania nakazu rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Zdaniem Sądu nakaz ten wydano jednak przedwcześnie, gdyż w ogóle nie rozważono czy istnieje techniczna możliwość dokonania w szklarni zmian bądź przeróbek, które pozwalałyby trwale wyeliminować zaistniałe zagrożenie związane z możliwością pękania i wypadania szyb (zob. powołany wyżej wyrok II OSK 1886/08). Jeżeli zaistniałaby taka możliwość (np. poprzez wzmocnienie i osadzenie konstrukcji szklarni, [...]), to należałoby przeprowadzić legalizację obiektu przez zastosowanie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., a nie orzekać nakaz rozbiórki. Przepisy prawa budowlanego należy bowiem stosować w sposób restytucyjny, a nie represyjny (zob. teza wyroku z dnia 17 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 878/09, wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1927/06 - publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok z dnia 17 kwietnia 2000 r. sygn. akt IV SA 394/98, publ. OSP 2001, nr 7-8, poz. 107). Trzeba pamiętać też, iż nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest środkiem najdotkliwszym dla właściciela, ingerującym w sposób istotny w jego prawo. W orzecznictwie sądów administracyjnych zwraca się uwagę, że środki stosowane przez organy administracji budowlanej powinny być proporcjonalne do stopnia naruszenia, a ich podjęcie może nastąpić jedynie w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla usunięcia naruszenia prawa (tak: wyrok z dnia 28 września 2008 r. o sygn. akt II SA/Po 199/08, publ. Wspólnota 2008/46/30). W konsekwencji -zastosowanie środków najdotkliwszych (rozbiórka) wymaga przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego wskazującego na potrzebę ich zastosowania. Przenosząc to na grunt tej sprawy należy stwierdzić, że ewentualne orzeczenie o rozbiórce - jeśli organ nadzoru budowlanego we własnym zakresie nie znajdzie możliwości technicznych doprowadzenia szklarni do stanu zgodnego z prawem przez zmiany lub przeróbki (o czym wyżej) - powinno być dodatkowo poparte ekspertyzą, którą organ powinien zlecić w oparciu o art. 56 ust. 3 Prawa budowlanego. Ekspertyza taka powinna wyjaśniać czy szklarnia w dotychczasowym stanie technicznym powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi, a jeśli tak, to czy konieczna jest jej rozbiórka oraz czy wyeliminowanie zagrożeń możliwe jest poprzez wykonanie w niej określonych zmian i przeróbek. Powyższa uwaga jest o tyle istotna, że w tej sprawie organy nadzoru budowlanego naruszyły zasadę prawdy obiektywnej, wynikającą z art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Zgodnie z tymi przepisami w toku postępowania organy obowiązane są podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizacja tej zasady powinna przejawiać się w szczególności w wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.). Tymczasem ocena materiału dowodowego przeprowadzona przez Powiatowego i Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego była nieobiektywna, gdyż dokonano ją przez pryzmat określonej postawy właścicieli nieruchomości. Należy zauważyć, że na wcześniejszym etapie postępowania organy dostrzegały potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego przez przedłożenie inwentaryzacji i ekspertyz (co sugeruje, iż zakładano możliwość legalizacji). Nie przedłożenie żądanej dokumentacji przez właścicieli potraktowano jednak jako "brak zainteresowania zalegalizowaniem obiektu" uznając to za argument przemawiający za nakazem rozbiórki. Takie rozumowanie jest nieprawidłowe. Abstrahując od faktu, że nawet bierna postawa stron nie zwalnia organów od wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, zaznaczyć trzeba, iż T. J. przejawiał zainteresowanie sprawą, a z jego pism nawet w sposób dorozumiany nie można wywnioskować, iżby akceptował rozbiórkę szklarni. Co więcej - zaprzeczał ocenie stanu technicznego wyrażonej przez organ w toku oględzin i starał się wykazać, że obiekt nie powoduje zagrożeń. Niezależnie od powyższego, dokonując analizy materiału tej sprawy Sąd doszedł do przekonania, iż zaistniała potrzeba wyjaśnienia także innych zagadnień, które nie zostały poruszone w skardze, ale które mogą być potrzebne dla jej końcowego załatwienia (art. 134 oraz art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. o ewentualnej możliwości legalizacji budynku decyduje zgodność lokalizacji obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym. Interpretacja treści tego przepisu budziła i budzi poważne rozbieżności w zakresie wykładni pojęcia przepisów o planowaniu przestrzennym. Kwestią sporną jest bowiem to, czy badaniu powinny podlegać przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w okresie budowy (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 522/05 Lex nr 194370, wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 119/06, Lex nr 319415, wyrok NSA z dnia 19 maja 1999 r., sygn. akt IV SA 196/96, Lex nr 47287), czy też w dacie rozstrzygania sprawy przez organ (por. wyrok z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II OSK 1454/06, Lex nr 425375, wyrok z dnia 17 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Po 875/08, Lex nr 558439, wyrok z dnia 24 stycznia 2007 r. sygn. akt II OSK 205/06, wyrok z dnia 8 października 2007 r. sygn. II OSK 1318/06). Sąd orzekający w tej sprawie stoi na stanowisku, że w postępowaniu dotyczącym przymusowej rozbiórki, uregulowanym przepisem art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., organ administracji publicznej powinien dokonać analizy przepisów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących w dacie rozstrzygania sprawy przez organ. Jest to pogląd zbieżny z najnowszą linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. teza wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1320/09, teza wyroku z dnia 17 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 878/09, wyrok z dnia 12 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 812/09). Podkreślić należy, że przy przymusowej rozbiórce mamy do czynienia z sytuacją, w której dobro publiczne, jakim jest ochrona ładu przestrzennego, ma pierwszeństwo przed interesem prywatnym osoby, która zrealizowała inwestycję budowlaną z naruszeniem prawa lub która stała się właścicielem nieruchomości, na której inwestycję taką wzniesiono. Oczywiste jest, że ład przestrzenny podlegający ochronie jest kategorią obiektywną, podlegającą bieżącej ocenie. Gwarantem istnienia i zachowania ładu przestrzennego są przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a jego wyznacznikiem normatywnym wydane na podstawie ustawy plany miejscowe. Oznacza to, że stosowanie dotkliwych środków z zakresu prawa budowlanego (rozbiórka) - ze względu na naruszenie przepisów o planowaniu przestrzennym - ma sens, jeśli samowolnie zrealizowane obiekty pozostają w sprzeczności z planami obowiązującymi i aktualnie wyznaczającymi ład przestrzenny na ich obszarze. Sięganie natomiast do zapisów planów z daty budowy inwestycji - zwłaszcza, gdy w świetle aktualnego planu jej realizacja nie doznałaby przeszkód - mogłoby doprowadzić do sprzeczności nie tylko z interesem inwestora, ale także z szeroko-pojmowanym interesem społecznym. Mogłoby wręcz dojść do sytuacji, że organ administracji publicznej byłby zobligowany do wydania decyzji o nakazie rozbiórki w sytuacji, gdy przy uwzględnieniu dzisiaj obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego treść art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nie pozwalałaby na wydanie takiej decyzji (II OSK 812/09). Przechodząc na grunt tej sprawy podkreślić trzeba, że szklarnia na działce 2727 należącej do T. J. i B. J. nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym. Wbrew stanowisku Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (które wyraził w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] 2009 r.) jej lokalizacja jest zgodna z § 10 lit. a uchwały Rady Miejskiej w Ostrzeszowie z dnia 28 kwietnia 2005 r. nr XV/220/2005. Zgodnie z tym przepisem w planie dopuszcza się lokalizację obiektów kubaturowych w odległości mniejszej niż 3 m od granicy działki sąsiedniej, tj. w odległości 1,5 m lub w granicy dla istniejących terenów zabudowanych, na których znajdują się działki z budynkami sytuowanymi w odległości mniejszej niż 3 m. Obszar [...], w jakim zawiera się działka nr [...], jest obszarem, gdzie w dacie wejścia w życie planu istniały budynki sytuowane w granicy. Takim budynkiem jest chociażby obiekt znajdujący się w [...] granicy działki [...] należącej do R. M. Z tych przyczyn należy uznać, że realizacja szklarni w jej obecnej lokalizacji w granicy działki [...] (gdy uwzględnić mur o jaki się opiera) nie naruszałaby zapisów planu. Rozpoznając ponownie sprawę organy powinny uwzględnić wskazania zawarte w niniejszym uzasadnieniu (art. 153 P.p.s.a.). Dokonując oceny stanu szklarni T. J. i B. J., w tym ewentualnych możliwości jej legalizacji poprzez wprowadzenie zmian lub przeróbek, należy również baczyć na obowiązujące w dniu orzekania przepisy techniczne, zważając, że dopiero stwierdzenie obiektywnego braku możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem może stanowić podstawę do wydania nakazu rozbiórki (II OSK 1886/08). Tylko na marginesie sprawy Sąd sygnalizuje, że na dalszym etapie sprawy doręczenia należy dokonywać każdej ze stron osobno (por. wyrok z dnia 23 marca 2010 r. sygn. akt II OSK 573/09, wyrok z dnia 8 października 2010 r. sygn. akt II SA/Po 208/10 - publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Doręczenia wspólnie do obojga małżonków T. i B. J. - z uchybieniem art. 40 K.p.a. - kierował bowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego. Okoliczności sprawy nie dają podstawy do kwestionowania skuteczności tych doręczeń (por. wyrok z 22 czerwca 2007 r., sygn. II OSK 964/06 - publ. orzeczenia.gov.pl). Ze wskazanych wyżej przyczyn Sąd - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) - zdecydował o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2010 r. nr [...]. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a., natomiast o wykonalności decyzji w oparciu o art. 152 P.p.s.a. /-/T.Świstak /-/E.Brychcy /-/B.Drzazga