I GSK 850/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 8 października 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 460/12 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej członka zarządu spółki z o.o. za zaległości tej spółki w podatku akcyzowym 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. S. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/GL 460/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi M. S.-W. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie podatku akcyzowego uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odpowiedzialności za odsetki za zwłokę od zaległości w podatku akcyzowym, stwierdził, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego, a w pozostałej części skargę oddalił (pkt 2 wyroku). Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia: Decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. określił T. Sp. z o.o. w upadłości (dalej: Spółka) zobowiązanie podatkowe w podatku akcyzowym za wrzesień 2004 r. w wysokości 193.903,00 zł. Decyzja została doręczona Syndykowi masy upadłości po przeprowadzonej kontroli skarbowej w toku której ustalono, iż w badanym okresie tj. [...] stycznia 2003 r. do grudnia 2004 r. Prezesem Zarządu Spółki była H. P., a Wiceprezesem M. S.-W.. W powyższej decyzji wskazano również, że w dniu [...] sierpnia 2006 r. Zarząd Spółki złożył wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku, a Sąd Rejonowy w K. w dniu [...] lutego 2007 r. ogłosił upadłość likwidacyjną Spółki uznając, iż wpływy ze sprzedaży majątku trwałego pokryją koszty postępowania upadłościowego. Na skutek wniesienia odwołania przez Syndyka masy upadłości, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] października 2009 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2008 r. W związku z faktem. iż należności wynikające z decyzji nie zostały zapłacone wierzyciel należności (organ podatkowy) zgłosił do masy upadłościowej Spółki zaległości podatkowe dotyczące zobowiązań w podatku akcyzowym. Następnie Syndyk poinformował organ, że wierzytelność z tytułu podatku akcyzowego i opłaty paliwowej została uznana na dodatkowej liście wierzytelności pod pozycją 15. Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., wydaną na podstawie art. 207, art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i pkt 4 art., 108 § 1, art. 109 § 1 i § 2 pkt 1, art. 116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej: "O.p."), Naczelnik Urzędu Celnego w K. po stwierdzeniu braku możliwości egzekucji z majątku Spółki orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej M. S. – W. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe Spółki w upadłości z tytułu podatku akcyzowego za miesiąc wrzesień 2004 r. w kwocie 193.903,00 zł oraz za odsetki za zwłokę od wskazanej zaległości wyliczonych na dzień wydania decyzji w kwocie 125.152,00 zł. Decyzja została doręczona stronie w dniu [...] stycznia 2010 r. M. S. – W. złożyła odwołanie od powyższej decyzji. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. Organ wskazał, iż odpowiedzialność podatkowa osób trzecich uzależniona jest od spełnienia określonych wymogów ogólnych wskazanych w przepisach art. 107 – 109 O.p., a krąg podmiotów, które ponoszą odpowiedzialność z tytułu cudzych zaległości podatkowych jest wskazany w art. 110-117 O.p. i ma charakter zamknięty. Szczególnym przepisem regulującym odpowiedzialność osób trzecich za zaległości podatkowe Spółek jest art. 116 O.p. Do orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej organ musi jedynie wykazać istnienie zaległości podatkowych takiej spółki, okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych wobec samej spółki w całości lub chociażby w części. Natomiast strona może zwolnić się z odpowiedzialności gdy wykaże chociażby jedną z poniższych okoliczności: - że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości; - gdy wykaże brak winy członka zarządu w niedokonaniu we właściwym czasie ww. czynności; - gdy wykaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu. Dopiero ciężar dowodzenia na organie podatkowym. W oparciu o dokumenty wystawione na podstawie danych zawartych w Rejestrze Przedsiębiorców dotyczące Spółki (KRS nr [...]) organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca w dniu [...] lipca 2003 r. została wpisana jako Wiceprezes Zarządu Spółki, a nie została wykreślona. Zatem w okresie, w którym powstało zobowiązanie podatkowe Spółki, które stało się zaległością podatkową skarżąca sprawowała funkcję Wiceprezesa Spółki, co zdaniem organu oznacza, iż ponosi ona solidarną odpowiedzialność za zaległości podatkowe powstałe w tym okresie. Ustosunkowując się do twierdzeń skarżącej o bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. w związku z brakiem zakończenia postępowania upadłościowego organ odwoławczy stwierdził, iż zarzut ten mógłby się ostać, gdyby organ pierwszej instancji decyzję o odpowiedzialności za zaległości Spółki wydał przed ogłoszeniem upadłości Spółki. Organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w K. orzekająca o odpowiedzialności podatkowej skarżącej jako osoby trzeciej została wydana w dniu [...] grudnia 2009 r., natomiast Sąd Rejonowy w K., wydając postanowienie o ogłoszeniu upadłości, uznał, iż wpływy ze sprzedaży majątku trwałego pokryją koszty postępowania upadłościowego. Odległe 15 miejsce na liście wierzytelności wskazywało, że zgłoszone przez organ wierzytelności nie zostaną zaspokojone. Zatem organ pierwszej instancji prawidłowo uznał prowadzoną przeciwko Spółce egzekucję za nieskuteczną gdyż nie doszło do uzyskania należności dla Skarbu Państwa. Organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego strona nie wykazała dobrej sytuacji finansowej Spółki w roku 2004. Skarżąca nie wykazała żadnych z przewidzianych w art. 116 §1 O.p. przesłanek uwalniających ją od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki. Organ odwoławczy uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 118 § 1 O.p. także za niezasadny. Wskazał, że pojęcie wydania decyzji określone w art. 118 § 1 O.p. nie oznacza jej doręczenia, a decyzja została podpisana przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. oraz opatrzona datą – [...] grudnia 2009 r. co oznacza, iż została wydana w terminie określonym w art. 118 § 1 O.p. Decyzja ta została doręczona stronie w dniu [...] stycznia 2010 r. Zatem w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedawnienia zobowiązania podatkowego. Organ wskazał również, że bieg terminu przedawnienia został przerwany na podstawie art. 70 § 3 O.p. w związku z ogłoszeniem upadłości Spółki W dniu 18 lutego 2007 r. Sąd ogłosił upadłość obejmującą likwidacje majątku dłużnika Spółki. Sąd I instancji w pkt 1 wyroku uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odsetek na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) z powodu niewłaściwego zastosowania art. 107 § 2 pkt 2 O.p., a także nie zastosowania art. 92 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawa upadłościowego i naprawczego (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm., dalej: "p.u.n."). W pozostałym zakresie Sąd skargę oddalił. Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ podatkowy wydając dnia [...] grudnia 2009 r. decyzję o odpowiedzialności podatkowej skarżącej nie naruszył art. 118 § 1 O.p., czyli nie uchybił terminowi przedawnienia do wydania takiej decyzji (decyzja pierwszoinstancyjna została nadana w Urzędzie Pocztowym w dniu [...] grudnia 2009 r., a odebrana dnia [...] stycznia 2010 r. po wcześniejszym "awizowaniu"). W tym przypadku dla zachowania tego terminu istotny był element wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, a nie fakt jej doręczenia. Prawidłowo organ odwoławczy powoływał się na wykładnię językową tego przepisu, gdzie użyto pojęcia "wydanie" w stosunku do określenia "doręczenie" wymienionego w § 2 tego przepisu. Na dzień wydania decyzji w pierwszej i drugiej instancji samo zobowiązanie podatkowe Spółki nie przedawniło się z tego względu, że bieg tego terminu został przerwany na podstawie art. 70 § 3 O.p. poprzez ogłoszenie upadłości Spółki dnia [...] lutego 2007r. Termin ten biegł na nowo po uprawomocnieniu się postanowienia z dnia [...] lutego 2011 r. o ukończeniu postępowania upadłościowego. Zdaniem Sądu I instancji organy wykazały istnienie pozytywnych przesłanek odpowiedzialności wynikających z art. 116 § 1 O.p. Zaległość podatkowa w podatku akcyzowym za wrzesień 2004 r. nie została uregulowana ani przez Spółkę, a nie przez Syndyka z majątku masy upadłości. W wyniku prowadzenia postępowania upadłościowego względem majątku Spółki w upadłości toczyła się egzekucja generalna w myśl art. 146 p.u.n. Jak wynika z opinii biegłego sporządzonej dnia [...] lipca 2007 r. na potrzeby prowadzonego postępowania upadłościowego (przed wydaniem decyzji "wymiarowych"), na dzień [...] listopada 2006 r. majątek netto Spółki wynosił 1.159.617,86 zł, a ujawnione wówczas zobowiązania 1.437.511,39 zł. Tym samym już na dzień wydania decyzji w pierwszej instancji organ miał podstawy do twierdzenia, że nie nastąpi zaspokojenie zgłoszonej wierzytelności, czyli że już dnia [...] grudnia 2009 r. można mówić o bezskuteczności tak prowadzonej egzekucji w stosunku do istniejącej zaległości podatkowej. Organ powołał się na informacje uzyskane od Syndyka masy upadłości, że wierzytelność została uznana na dodatkowej liście wierzytelności pod poz. 15 i że wówczas aktualna wielkość masy upadłości wynosiła kilkanaście tysięcy złotych. Na etapie postępowania odwoławczego okoliczność ta została potwierdzona tym, że - jak wynika z pisma Sędziego Komisarza Sądu Rejonowego w K. z dnia [...] listopada 2010 r. - w oparciu o sporządzony ostateczny plan podziału funduszów z masy kwota przypadająca organowi na całą wierzytelność wymienioną w poz. 15 wynosiła tylko 20.415,34 zł. Zdaniem Sądu I instancji w sprawie wystąpiła przesłanka bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. Egzekucja generalna w postaci postępowania upadłościowego była prowadzona w stosunku do majątku Spółki w upadłości. W tym czasie nie mogła być prowadzona lub wszczęta egzekucja administracyjna na podstawie tytułów wykonawczych. Sąd nie mógł zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że w takiej sytuacji o bezskuteczności egzekucji można mówić dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego i uzyskaniu tytułu egzekucyjnego, np. w postaci wyciągu z ustalonej listy wierzytelności w trybie art. 264 Prawa upadłościowego i naprawczego. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, ale może być ustalone na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, z którego wynika, że zaspokojenie danej wierzytelności nie nastąpi. Dowodem tym nie musi być postanowienie o ukończeniu postępowania upadłościowego. Poza tym posiadanie jakiegokolwiek majątku nie może być przeszkodą do stwierdzenia przesłanki bezskuteczności. Organ pierwszej instancji wydając decyzję w sprawie miał już podstawy faktyczne do uznania, że bezskuteczność występuje, co zostało potwierdzone na etapie drugiej instancji po wykonaniu ostatecznego planu podziału i wydaniu dnia [...] lutego 2011 r. postanowienia o ukończeniu postępowania upadłościowego względem Spółki i podziale uzyskanej kwoty na najstarsze zaległości podatkowe. Nie było to tylko domniemanie. Ponadto organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca dnia [...] lipca 2003 r. została wpisana jako Wiceprezes Zarządu Spółki. W zakresie przesłanek negatywnych wyłączających odpowiedzialność skarżącej wymienionych w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. Sąd I instancji uznał, że zasadnie organy przyjęły, że podejmowane w toku postępowania działania skarżącej nie odniosły w tym zakresie pozytywnego efektu. Organ biorąc pod uwagę zaległości podatkowe Spółki ustalił, że już w 2004 r. wszystkie zobowiązania Spółki przekroczyły jej majątek i że w ten sposób powstały podstawy do ogłoszenia upadłości Spółki. Organy dokonały należytej oceny okoliczności uzasadniających wystąpienie przesłanek wyłączających odpowiedzialność skarżącej wynikających z przedłożonych wyjaśnień i dokumentów, np. opinii biegłego sądowego w przedmiocie stanu finansów Spółki na dzień ogłoszenia spółki jak i sprzed ogłoszenia upadłości za lata 2003 – 2006. Organ odwoławczy biorąc pod uwagę wielkość zobowiązań podatkowych, określonych stosownymi decyzjami, a powstałych z mocy prawa za okres od lutego 2003 r. do stycznia 2005 r. na łączną kwotę 9.721.591 zł oraz wielkość majątku Spółki w 2004 r. i na dzień złożenia wniosku o upadłość ([...] sierpnia 2006 r.) wynikającą z przedłożonej opinii biegłego, która nie uwzględniała powyższych zobowiązań oraz wyjaśnień skarżącej (1.159.671,86 zł), prawidłowo przyjął, że już w 2004 r. wszystkie zobowiązania Spółki przekroczyły jej majątek i że w tej sytuacji skarżąca, jako Wiceprezes Zarządu Spółki, była zobowiązania w tym czasie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki na podstawie art. 11 ust. 2 p.u.n. Tym samym wniosek o upadłość złożony w dniu [...] sierpnia 2006 r. należało uznać za spóźniony. W tym kontekście, takie okoliczności, na które powoływała się skarżąca, jak: regulowanie zobowiązań przez Spółkę do dnia [...] lipca 2005 r., przerwanie działalności Spółki w związku z aresztowaniem tego dnia Zarządu Spółki na okres dziewięciu miesięcy oraz wystąpienie do Prokuratury Apelacyjnej w K. o udostępnienie dokumentacji Spółki, a następnie badanie tych dokumentów i złożenie wniosku o upadłość, nie świadczą też o tym, że wniosek o upadłość został złożony po terminie nie z winy skarżącej. W trakcie postępowania nie wskazała ona również mienia Spółki, które pozwoliłby zaspokoić zaległość podatkową w znacznej części. Wszczęcie dwóch odrębnych postępowań względem osób trzecich, tj. skarżącej jako Wiceprezesa Zarządu Spółki i H.P. jako Prezesa Zarządu Spółki nie stanowi naruszenia prawa wynikającego z elementu solidarnej odpowiedzialności wskazanej w art. 116 § 1 O.p. Przy prowadzeniu postępowania nie naruszono także właściwych przepisów procesowych, w szczególności art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Nie został naruszony art. 200 § 1 O.p. w takim stopniu jaki uzasadniałby z tego powodu uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła M. S. – W. Zaskarżyła wyrok w części odnoszącej się do pkt 2 sentencji wyroku i wniosła o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. Wniosła również o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych. I. Powołując się na art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 116 § 1 O.p. poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na nieprawidłowym, w odniesieniu do przyjętych reguł wykładni, zinterpretowaniu pojęcia "bezskuteczności egzekucji" wyrażonego w powołanym przepisie – zdaniem WSA stwierdzenie bezskuteczności egzekucji może być ustalone na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, z którego wynika, że zaspokojenie danej wierzytelności nie nastąpi – a więc, że rzekomo bezskuteczność egzekucji o której mowa w art. 116 § 1 O.p. nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia względem spółki postępowania egzekucyjnego, ani też zakończenia postępowania upadłościowego i uzyskaniu tytułu egzekucyjnego, np. w postaci wyciągu z ustalonej listy wierzytelności w trybie art. 264 prawa upadłościowego i naprawczego.; 2) art. 116 § 1 O.p. poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu przez WSA, że za spóźniony uznać należy wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki złożony przez zarząd, co prawda przed doręczeniem spółce stosownych decyzji "wymiarowych" wydanych na zasadzie art. 21 § 3 O.p. aczkolwiek po upływie dwóch tygodni od powstania "przewyżki" stanu biernego nad stanem czynnym majątku spółki w związku z powstaniem zobowiązania podatkowego z mocy prawa (podatku akcyzowego). Tym samym, WSA w sposób nieprawidłowy przyjął, że "właściwy czas" złożenia wniosku o upadłości, powodujący zwolnienie osób trzecich od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki, wynoszący okres 2 (dwóch) tygodni od dnia, gdy zobowiązania spółki przekroczą wartość jej majątku, liczony winien być od momentu zaistnienia (w przypadku podatku akcyzowego) z mocy prawa "przewyżki" stanu biernego nad stanem czynnym majątku spółki, a więc nawet wówczas, gdy członek zarządu nie posiada wiedzy o istniejących zobowiązaniach podatkowych; II. w granicach wskazanych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie: 3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącej w zakresie wskazanym w pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku, pomimo naruszenia przez organ podatkowy prawa materialnego, a to art. 200 § 1 O.p. które miało istotny wpływ na wynik sprawy – doprowadziło do wydania decyzji, która przy zachowaniu warunków z art. 200 § 1 O.p. nie mogłaby zostać wydana ze względu na przedawnienie, o którym mowa w art. 118 § 1 O.p.; 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 O.p. poprzez brak ustaleń WSA co do wpływu zobowiązania podatkowego w podatku akcyzowym za okres od stycznia 2003 r. do grudnia 2004 r. na stan wypłacalności Spółki na dzień powstania każdego z osobna zobowiązania podatkowego w w/w okresie tj. na dzień [...] dnia miesiąca następującego po miesiącu, w któremu powstał obowiązek podatkowy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów procesu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu. Na wstępie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd ten jest związany podstawami wskazanymi przez kasatora. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa i w jaki sposób zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, Lex nr 1218336). Sąd kasacyjny nie może więc samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej ani ich uściślać bądź w inny sposób korygować. Dodać należy, iż zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która to sytuacja w niniejszej sprawie nie wystąpiła. Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być tak skonstruowane, ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny ocenił najpierw, jako najdalej idący, zarzut nr 3. Zarzut ten określony został, jako dotyczący naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. To naruszenie kasator upatruje w oddaleniu skargi zamiast uchylenia decyzji wydanej z naruszeniem art. 200 § 1 O.p. i wskazuje, że wadliwe działanie organu doprowadziło do wydania decyzji, która przy zachowaniu warunków z art. 200 § 1 O.p. (dochowania terminu służącego stronie) nie mogłaby być wydana z powodu przedawnienia, o którym mowa w art. 118 § 1 O.p. Na wstępie wskazać należy, że ani z treści omawianego zarzutu kasacyjnego, ani z jego uzasadnienia nie wynika, której decyzji zarzut ten dotyczy, a rzeczą kasatora jest sprecyzować, która decyzja została według niego wydana z naruszeniem art. 200 § 1 O.p. Jeżeli natomiast stawiany jest zarzut przedawnienia, to należy wskazać, od kiedy biegnie termin przedawnienia i w jakiej dacie upłynąłby, w ocenie kasatora, oraz w jakiej jest relacji do daty wydania decyzji. Przepis art. 200 § 1 O.p. stanowi, że przed wydaniem decyzji organ podatkowy wyznacza stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. W sprawie niniejszej jest niesporne, że decyzja organu I instancji została wydana [...] grudnia 2009 r. (w dniu [...] grudnia 2009 r. została nadana w urzędzie pocztowym). Zatem decyzja I instancji została wydana przed upływem terminu przedawnienia możliwości jej wydania, który to termin wynikający z art. 118 § 1 O.p. upływał dnia [...] grudnia 2009 r. (tj. z upływem 5 lat od końca roku podatkowego, w którym powstało zobowiązanie podatkowe, tj. od końca 2004 r.). W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że art. 118 § 1 O.p. skierowany jest do organu I instancji. W wyroku z dnia 20 marca 2014 r., (sygn. akt II FSK 753/12, LEX nr 1487929) NSA wyjaśnił, że "Przepis art. 118 § 1 o.p. skierowany jest do organu, który może skorzystać z określonych w nim kompetencji w odpowiednim czasie, po upływie którego traci przyznane w nim prawo do działania. Tym organem jest niewątpliwie, organ pierwszej instancji, bowiem powstanie odpowiedzialności następuje już na skutek doręczenia wydanej przez niego decyzji. W konsekwencji, nie ma znaczenia, w jakim czasie zostaje wydana decyzja organu odwoławczego.". Podobnie w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r. (sygn. akt I FSK 131/13, LEX nr 1487993) NSA stwierdził, że "Artykuł 118 § 1 o.p. dotyczy decyzji organu pierwszej instancji, gdyż to ona kształtuje odpowiedzialność osoby trzeciej za zaległości podatkowe podatnika. Natomiast ewentualna decyzja organu odwoławczego nie ustala już tego zobowiązania, a jest jedynie przejawem kontroli poprawności tego ustalenia. Organ drugiej instancji nie kreuje na nowo zobowiązania podatkowego, lecz kontroluje poprawność jego ustalenia. Oznacza to, że o ile organ pierwszej instancji orzekł o odpowiedzialności osoby trzeciej zachowując termin na wydanie decyzji określony w art. 118 § 1 O.p., organ odwoławczy może orzekać w zakresie objętym tą decyzją także po upływie tego terminu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż nie może zwiększyć zakresu odpowiedzialności osoby trzeciej w porównaniu do zakresu orzeczonego decyzją organu pierwszej instancji." Z przywołania w zarzucie oraz jego uzasadnieniu art. 118 § 1 O.p. można wysnuć wniosek, że zarzut ten dotyczy nieprawidłowości przed wydaniem decyzji pierwszej instancji. Jednak, jak wynika z akt administracyjnych, na tym etapie do nieprawidłowości nie doszło. M. S. – W. została powiadomiona przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. o możliwości wypowiedzenia się w terminie 7 dni w sprawie zebranego materiału dowodowego w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności podatkowej, jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe Spółki "T." w podatku akcyzowym za miesiące: grudzień 2003 r., styczeń – grudzień 2004 r. Jak wynika z adnotacji doręczyciela na zwrotnym poświadczeniu odbioru, skarżąca odmówiła przyjęcia omawianego pisma w dniu [...] grudnia 2009 r. Skarżąca tej okoliczności nie podważała. W tej sytuacji, w myśl art. 153 § 2 O.p., jeżeli adresat odmawia przyjęcia pisma uznaje się, że pismo doręczone zostało w dniu odmowy jego przyjęcia przez adresata. Niezależnie od powyższego, skarżąca skorzystała z omawianego uprawnienia i w piśmie z dnia [...] grudnia 2009 r., które wpłynęło do organu w dniu [...] grudnia 2009 r., zajęła stanowisko. Ze skargi, uzasadnienia wyroku Sądu I instancji oraz akt administracyjnych wynika natomiast, że nieprawidłowość, polegająca na wydaniu decyzji przed upływem wyznaczonego stronie 7-dniowego terminu na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego na podstawie art. 200 § 1 O.p. miała miejsce w postępowaniu przed organem II instancji, a zatem nie miała związku z 5-letnim terminem przedawnienia z art. 118 § 1 O.p. Omawiane naruszenie prawa procesowego nie miało wpływu na wynik sprawy, bowiem strona w piśmie, które nadała przed upływem terminu, a które doszło do organu już po wydaniu decyzji II instancji, nie zgłosiła żadnych nowych wniosków dowodowych ani nowych okoliczności. W skardze kasacyjnej, oprócz niezasadnych zarzutów związanych z przedawnieniem, strona nie wykazała, jaki wpływ na wynik sprawy miało zarzucane uchybienie. Wobec utrwalonej linii orzeczniczej, że sam brak możliwości wypowiedzenia się przez stronę w sprawie przed wydaniem decyzji nie jest uchybieniem mającym istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2010 r. I FSK 840/09, LEX 594250) uznać należy, że zarzut kasacyjny naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 200 § 1 O.p. w zw. z art. 118 § 1 O.p jest nieusprawiedliwiony. Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut nr 4 dotyczący naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 O.p. polegający na braku ustaleń dotyczących wpływu zobowiązania podatkowego w podatku akcyzowym za poszczególne miesiące od stycznia 2003 r. do grudnia 2004 r. na stan wypłacalności Spółki na 25 dzień miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na wstępie należy zauważyć, że skarżąca nie wskazała, czemu miałoby służyć omawiane ustalenie i dlaczego jego nieczynienie stanowić miało uchybienie procesowe. Zauważyć należy, że organ wykazał, iż w okresie od lutego 2003 r. do stycznia 2005 r. zobowiązania podatkowe spółki wyniosły 9 721 591 zł, zaś wartość majątku spółki w dacie zgłoszenia wniosku o upadłość ([...] sierpień 2006 r.) wyniosła 1.159.671 zł, a jej ujawnione wówczas zobowiązania (inne niż wyżej wskazane zobowiązania podatkowe) wyniosły 1.437.511 zł. W tym stanie rzeczy nie ma żadnej wątpliwości, że wniosek o upadłość zgłoszony w sierpniu 2006 r. nie był zgłoszony we właściwym czasie tj. zgodnie z art. 21 ust. 1 w zw. z art. 10 i 11 § 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, w ciągu 2 tygodni od momentu, gdy zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku, bowiem już w styczniu 2005 r. zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku o ponad 9.000.000 zł. W tym stanie rzeczy trafne było ustalenie, że skarżąca nie wykazała, iż zgłosiła wniosek o upadłość we właściwym czasie, gdyż wniosek złożony w sierpniu 2006 r. był w sposób oczywisty spóźniony. W sprawie niniejszej okolicznością istotną z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej za zobowiązania spółki było ustalenie, czy wniosek o upadłość złożyła ona we właściwym czasie. Ta okoliczność została ustalona - wniosek złożony w sierpniu 2006 r. był spóźniony. Natomiast ustalenie, w którym momencie zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku, nie było konieczne, skoro ustalono, że już w styczniu 2005 r. same zobowiązania podatkowe wynosiły 9.721.591 zł i przekroczyły znacznie wartość majątku spółki. Zarzut nieczynienia przez organ ustaleń, które były zbędne uznać należy za nieusprawiedliwiony. Wobec bezzasadności zarzutów procesowych należy przystąpić do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Skarżąca zarzuciła błędną wykładnię art. 116 § 1 O.p. co do interpretacji pojęcia "bezskuteczności egzekucji", jako przesłanki odpowiedzialności oraz wadliwe rozumienie "właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości", jako przesłanki zwalniającej z odpowiedzialności, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. Oba zarzuty dotyczące błędnej wykładni prawa materialnego uznać należy za nieusprawiedliwione. Przepis art. 116 § 1 O.p. stanowi, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Jak wynika z treści zdania pierwszego § 1 art. 116 O.p. jednym z warunków odpowiedzialności członków zarządu spółki jest, aby egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Przedmiotem rozważań jest zatem ustalenie, co oznacza pojęcie "bezskuteczności egzekucji" w sytuacji, kiedy prowadzone jest postępowanie upadłościowe i w jakim momencie tego postępowania uprawniony jest wniosek, że "egzekucja jest bezskuteczna". W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że bezskuteczność egzekucji rozumianej, jako brak możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela publicznoprawnego w toku wszczętej i przeprowadzonej przez organ egzekucji skierowanej do majątku spółki wykazuje się na podstawie prawnie dopuszczalnych dowodów, okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. Nie oznacza to konieczności zakończenia w sposób formalny postępowania egzekucyjnego (por. uchwała NSA w sprawie II FPS 6/08, uchwała SN w sprawie I UZP 4/09, wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2010 r., sygn. akt I FSK 872/09, z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt I GSK 1033/12, z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt I GSK 1617/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym miejscu należy wskazać, że postępowanie upadłościowe jest w istocie egzekucją, którą prowadzi się do całego majątku upadłego dłużnika z udziałem jego wierzycieli. Przeprowadzenie upadłości stanowi egzekucję uniwersalną. Z chwilą jej rozpoczęcia zgodnie z art. 146 ust. 1 p.u.n. postępowanie egzekucyjne dotyczące wierzytelności podlegającej zgłoszeniu do masy upadłości, wszczęte przed ogłoszeniem upadłości, ulega zawieszeniu z mocy prawa z dniem ogłoszenia upadłości, a zgodnie z art. 146 ust. 4 p.u.n., po ogłoszeniu upadłości niedopuszczalne jest wszczęcie egzekucji świadczeń pieniężnych z masy upadłości (por. wyroki SN z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt III UK 14/09, Lex nr 785140 i z dnia 3 września 2010 r., sygn. akt I UK 77/10, Lex nr 653666, A. Jakubecki, Komentarz do art. 146 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, Lex, 2011). Zatem jedyną drogą egzekucji należności w toku postępowania upadłościowego jest zgłoszenie wierzytelności do masy upadłości a prowadzenie postępowania upadłościowego stanowi egzekucję generalną do majątku dłużnika. Zgłoszenie wierzytelności do masy upadłości jest więc prowadzeniem egzekucji tej wierzytelności w takiej formie jaka jest możliwa tj. w formie postępowania upadłościowego. Pozostaje do ustalenia, czy stwierdzenie bezskuteczności egzekucji wymaga zakończenia postępowania upadłościowego, czy też bezskuteczność może być stwierdzona na wcześniejszym etapie postępowania upadłościowego, a jeżeli tak, to na jakim. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest uzasadniony pogląd, że tylko zakończenie postępowania upadłościowego bez zaspokojenia wierzyciela pozwala na wniosek, że egzekucja jest bezskuteczna. Także konfrontacja ustalonej masy upadłości z wielkością zgłoszonej wierzytelności w powiązaniu z odległą pozycją na liście wierzytelności może stanowić dowód na bezskuteczność egzekucji. Informacja o likwidacji majątku spółki i o pozycji na liście wierzytelności, a następnie informacja Sędziego Komisarza o sporządzeniu ostatecznego planu podziału funduszów masy i o kwocie przypadającej wierzycielowi w wyniku tego podziału, jest właściwym dowodem na bezskuteczność egzekucji, bowiem gdy kwota przypadająca z podziału jest wielokrotnie mniejsza niż zgłoszona wierzytelność do masy, wniosek o bezskuteczności egzekucji jest uzasadniony. Już w tym momencie wiadomo, w jakim stopniu zostanie zaspokojony konkretny wierzyciel w wyniku egzekucji generalnej obejmującej cały majątek upadłego i wszystkich wierzycieli. Zatem nieusprawiedliwiony jest zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący błędnej wykładni art. 116 § 1 O.p. oparty na poglądzie, że do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji w wyniku postępowania upadłościowego konieczne jest uzyskanie tytułu egzekucyjnego w postaci wyciągu z listy wierzytelności, bowiem pogląd ten jest nietrafny. Nie jest także usprawiedliwiony zarzut kasacyjny dotyczący błędnej wykładni art. 116 § 1 O.p. w kwestii dotyczącej "właściwego czasu" zgłoszenia wniosku o upadłość, jako okoliczności uwalniającej od solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki. Rozważania dotyczące "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o upadłość w sprawie niniejszej prowadzone były wyżej przy okazji rozpatrywania zarzutu kasacyjnego nr 4. Obecnie natomiast rozpatrywany jest zarzut błędnej wykładni art. 116 O.p. polegającej na konieczności brania pod uwagę przez członka zarządu przy podejmowaniu decyzji o zgłoszeniu wniosku o upadłość także zobowiązań spółki powstających z mocy prawa, które nie były ani deklarowane ani płacone we właściwym czasie. Zgodnie z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z o.o., jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o upadłość. W myśl art. 21 ust. 1 p.u.n. dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Podstawą ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika, zgodnie z art. 10 p.u.n. Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, z mocy art. 11 ust. 1 p.u.n., jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W przypadku dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się go za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje, na podstawie art. 11 ust. 2 p.u.n. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09, (ONSAiWSA z 2009 r., z. 6, poz. 103) wyjaśnił, że w odniesieniu do zobowiązań powstających z mocy prawa (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.) spółka była zobowiązana do zapłaty podatku należnego w terminach wyznaczonych przez przepisy prawa, a zatem zbadanie przesłanek egzoneracyjnych powinno nastąpić z uwzględnieniem kwoty wynikającej z decyzji wydanej na podstawie art. 21 § 3 O.p. określającej wysokość zobowiązania podatkowego. Uchwała ta w omawianej kwestii zachowała swoją aktualność. Przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu spółki od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego. Członek zarządu spółki nie może powoływać się na nieznajomość stanu jej finansów, jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o upadłość lub niewszczęcia postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Członkowi zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansów spółki, a co za tym idzie, możliwość zaspokojenia długów. Członkowi zarządu powinien być także znany zakres zobowiązań podatkowych spółki powstających z mocy prawa, zaś niewykonywanie przez spółkę tych zobowiązań na skutek sytuacji patologicznych nie uwalnia członków zarządu od obowiązku brania ich pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o zgłoszeniu wniosku o upadłość. W sprawie niniejszej z całokształtu okoliczności wynika, że skarżąca, jako członek zarządu spółki wprowadzającej do obrotu olej opałowy, powinna znać zasady obowiązku podatkowego w podatku akcyzowym, zatem trafny jest pogląd organu, że istnienie zobowiązania w podatku akcyzowym powinno być brane pod uwagę przy ocenie stanu finansów spółki uzasadniających zgłoszenie wniosku o upadłość. Jak to wykazano wyżej przy okazji rozpoznawania zarzutu nr 4 skargi kasacyjnej już na koniec 2004 r. zobowiązania spółki obejmujące także zobowiązania podatkowe w podatku akcyzowym przekraczały wielokrotnie stan jej majątku, zatem uzasadniały zgłoszenie wniosku o upadłość. Z powyższych względów skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić. O kosztach orzeczono na mocy art. 207 § 2 p.p.s.a. W myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ - jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę (co miało miejsce w niniejszej sprawie). Naczelny Sąd Administracyjny orzekając o kosztach postępowania skorzystał z prawa wynikającego z art. 207 § 2 p.p.s.a. Znajdowało to uzasadnienie w fakcie, iż wszystkie 13 rozpatrywanych spraw miało tożsamy charakter, skargi kasacyjne zostały sformułowane w tożsamy sposób i tym samym nie wymagały dodatkowego nakładu pracy pełnomocnika organu zwłaszcza, że odpowiedź na skargę kasacyjną podpisał umocowany pracownik organu, a pełnomocnik organu uczestniczył w rozprawie przed NSA. Ponadto skarżąca została zwolniona z wpisu od skargi kasacyjnej, albowiem w ocenie WSA poniesienie wpisu przekroczyłoby możliwości finansowe skarżącej i jej rodziny.