II SA/Wr 535/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia NSA Halina Kremis Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2013r. sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia ... w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odwodnienia projektowanej do przebudowy ulicy B. we W. oraz na wykonanie urządzeń wodnych związanych z w/w inwestycją I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 540 zł (słownie: pięćset czterdzieści zł) tytułem zwrotów kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Decyzją z dnia 16 stycznia 2013 r. Starosta S. wydał dla Gminy W. pozwolenie wodnoprawne 1. na wykonanie, w związku z przebudową ul. B. w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 we W., urządzeń wodnych a) nowego koryta rowu Br-12 na odcinkach wskazanych w tabeli nr 1, ubezpieczonego w formie żłobu kamiennego o określonych parametrach, b) obiektów inżynierskich wyszczególnionych w tabeli nr 2 (mosty na rowie Br-12, przepusty ramowe na rowie Br-13.4 i Br-13, zarurowanie na rowie Br-16), c) rowów opaskowych o określonych parametrach przy ul. Konduktorskiej, d) szczelnego zbiornika retencyjnego o długości 160m, szerokości 12m i głębokości 1m, e) wylotów kanalizacji deszczowej o określonych parametrach f) przeprowadzenia pod dnem rowu B-13 kanalizacji i kabla, g) likwidacji starego koryta rowu Br-12 na określonym odcinku, h) likwidacji dwóch przepustów w ciągu ul. Buforowej 2. na szczególne korzystanie z wód w zakresie odprowadzania wód opadowych z istniejącej jezdni ul. Buforowej oraz projektowanej jezdni zachodniej (I etap inwestycji), w określonym rozmiarze ilości wód opadowych i ich zawartości. W pkt. II decyzji wskazano, że pozwolenie na szczególne korzystanie z wód wydano na czas oznaczony do 31 grudnia 2022 r. pod określonymi warunkami (utrzymanie właściwego stanu technicznego urządzeń wodnych, zainstalowanie osadników i separatorów substancji ropopochodnych, wykonywanie przeglądów, zaspokajanie ewentualnych roszczeń odszkodowawczych, ze względu na ograniczoną przepustowość cieku Brochówka maksymalna ilość odprowadzanych wód opadowych nie może przekroczyć a) 111 dm³ /s dla zlewni rowu Br-12, b) 137 dm³/s dla zlewni rowu Br-13, c) 68 dm³/s dla zlewni rowu Br-16. W pkt. III wskazano, że wydane pozwolenie na rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich wobec tych nieruchomości i urządzeń. W uzasadnieniu wskazano, że Starosta wyznaczony został do załatwienia sprawy postanowieniem Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W.. Według wnioskodawcy inwestycja realizowana będzie na podstawie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Dołączył decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla tego przedsięwzięcia z dnia 20 lipca 2010 r., zmienioną dnia 26 czerwca 2012 r. Dołączył ponadto operat wodnoprawny i operat wodnoprawny – rów Br-12 z grudnia 2011 r., uzupełnione w dniach 2 sierpnia 2012 r. i 9 sierpnia 2012 r. O wszczęciu postępowania powiadomiono w trybie art. 49 k.p.a. i art. 127 ust. 7a ustawy Prawo wodne. Wnioskodawca wezwany do wyjaśnień w zakresie pkt. 3.1.g decyzji środowiskowej przedłożył ,,Analizę hydrologiczną i hydrauliczną cieku B. pod kątem możliwości przyjęcia wody opadowej" z września 2012 r. Dokument ten wykazał ograniczoną przepustowość koryta B. i brak możliwości przejęcia wszystkich wód opadowych. Kolejno wnioskodawca w dniu 15 listopada 2012 r. przedłożył ,,Aneks do analizy hydrologicznej" gdzie ustalono, że wody opadowe odprowadzane po zakończeniu I etapu inwestycji (budowa jezdni zachodniej i utrzymanie jezdni istniejącej do obsługi wjazdów na posesje) zmieszczą się w korycie B.. Kolejno Starosta przedstawił stanowisko wnioskodawcy i Burmistrza S. wobec zgromadzonego w aktach sprawy materiału. Dokonując oceny tego materiału organ ten wskazał przede wszystkim, że dołączone operaty wodnoprawne spełniają wymagania wynikające z ustawy oraz uwzględniają wymagania zawarte w pkt. 3.1 decyzji środowiskowej. Do urządzeń wodnych realizowanych na terenach nie objętych planami miejscowymi (np. zbiornik retencyjny) należy zastosować art. 11d ust. 4 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. (brak wymogu dołączania decyzji lokalizacyjnych). Wydanie pozwolenia uzasadniają ustalenia wynikające z Analizy hydrologicznej i Aneksu do tej analizy. Odprowadzanie wód opadowych z II etapu inwestycji wymagać będzie udrożnienia koryta B. i odrębnego pozwolenia wodnoprawnego. W świetle art. 125 i art. 126 ustawy nie były uzasadnione zastrzeżenia Burmistrza S.. Nie zostały uchwalone warunki korzystania z wód regionu wodnego i warunki korzystania z wód dla analizowanej zlewni. Nie miały zastosowania przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zamierzone korzystanie z wód nie narusza ustaleń Planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza O. i jest zgodne z wymogami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Maksymalne odpływy wód opadowych określono dla poszczególnych odbiorników na podstawie ,,Aneksu do analizy...". W odwołaniu od tej decyzji Burmistrz S. zarzucił niezgodność z art. 125 pkt 3 ustawy w zakresie wymagań ochrony zdrowia ludzi i środowiska. Wyraził obawę, że wydanie pozwolenia może doprowadzić do wystąpienia podtopień na terenie wsi I., S. i Ż. W.. Nie jest prawdą, że inwestycja została podzielona na etapy. Nastąpiło jedynie rozdzielenie dokumentacji projektowej w celu uzyskania dwóch pozwoleń, według prawa budowlanego i według specustawy drogowej. Gdyby inwestycja była realizowana całościowo, to należałoby uprzednio przebudować ciek i obiekty na cieku. Analiza hydrologiczna, Aneks do analizy i operat wodnoprawny nie uwzględniają ustaleń planów miejscowych oraz w sposób bardzo wybiórczy traktują stan i intensywność zagospodarowania terenów w zlewni potoku B.. Odwołania złożyli ponadto 1. mieszkańcy i właściciele posesji z miejscowości Iwiny 2. Stowarzyszenie ,,P." 3. M. B. z I., 4. Rada Sołecka wsi I. 5. M.D. z I. i 6. G.O. z I.. Mieszkańcy (A. W., Piotr Ś., M.W., A. W., M. B., D. B., M. B., P. G., M. G., E. T. i T. T.) zarzucili naruszenie art. 7 k.p.a. przez przeprowadzenie niepełnego postępowania dowodowego. Wskazali, że już obecnie z rowów oplatających wieś Iwiny brakuje odpływu, drenaże są napełnione, nastąpi jeszcze włączenie odwodnienia obwodnicy B., co wywoła przepełnienie B.. Inwestor niezgodnie z prawdą podał, że inwestycja nie ingeruje w odcinek B. na terenie Iwin, skoro wody opadowe będą kierowane do B. na terenie W.. Tymczasem wysoki poziom wody w B. i słaby odpływ w rejonie B.ma znaczny negatywny wpływ na podwyższenie poziomu wody gruntowej wsi I.. Rowy są zapełnione wodą, grunt przesiąknięty, pękają konstrukcje budynków. Stwarza to zagrożenie epidemiologiczne. Pozwolenia wodnoprawne dla obwodnicy i inne nie zostały uwzględnione w dokumentacji wniosku. Odwołujący się omówili wady operatów wodnoprawnych. Stowarzyszenie zawarło w odwołaniu podobne zarzuty i ich uzasadnienie, a ponadto zarzuciło nieważność decyzji z powodu jej wydania przez organ niewłaściwy, gdyż przekazanie sprawy było bezpodstawne. M. B. wskazał na wstępie, że jego legitymacja do złożenia odwołania wynika z art. 127 ust. 7 ustawy (władający powierzchnią ziemi położoną w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych). Ponadto umożliwienie spływu wód na tereny wsi Iwiny spowoduje czasowe podtapianie terenów. Starosta nie rozważył wpływu wydanego pozwolenia na tereny przyległe do ul. B.. Nie uwzględnił wydanego w 2011 r. pozwolenia wodnoprawnego na odwodnienie obwodnicy do B. oraz innych źródeł zrzutu ścieków i wód. Pozostała argumentacja była identyczna, jak pozostałych odwołujących się. Dodał jedynie, że decyzja narusza ponadto art. 107 § 3 k.p.a. Rada Sołecka przedstawiła w odwołaniu takie same zarzuty i ich uzasadnienie. Podobnie M. D. i G. O.który jedynie nie przytoczył źródła przysługującego mu interesu prawnego. W uzupełnieniu odwołania Stowarzyszenie wniosło o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu hydrologii, melioracji i gospodarki wodnej na okoliczność wpływu inwestycji na stan wód w miejscowości I. oraz możliwości zrealizowania tej inwestycji z uwagi na wielkość wód opadowych kierowanych z różnych źródeł do B. Stowarzyszenie zwróciło uwagę na dokonanie w Analizie przez nieznaną osobę dopisków i przeróbek. Wobec pojawiającego się zarzutu wobec mieszkańców, że nie starają się o przebudowę cieku B. wskazało na konieczność uzależnienia pozwolenia od wykonania przebudowy B. przez inwestora. Identyczne pismo złożył M. B.. Inwestor odniósł się do odwołań w piśmie z dnia 28 marca 2013 r. Zaprzeczył, aby dokonał fikcyjnego rozdzielenia inwestycji na etapy. Wskazał na pkt 3.8.4.2. operatu wodnoprawnego, stwierdzający istnienie możliwości przyjęcia wody opadowej przez rzekę B.. Dołączył warunki techniczne na odprowadzanie wód opadowych do rowów Br-12, Br-13, Br 13.4 i Br-16 wydane przez Zarząd Zieleni Miejskiej we W.. Przedstawił wyliczenia obecnego spływu wód z pasa drogowego, bilanse ścieków deszczowych z poszczególnych zlewni przebudowanej ul. B. oraz przedstawił wzrosty spływu, z uwzględnieniem dopuszczalnego zrzutu ze zbiornika retencyjnego w ilości 195 m³/s. Wzrost wód odprowadzanych wyniesie ok. 20%. Inwestor wskazał, że ciek B. w granicach W. utrzymywany jest w należytym stanie technicznym, w przeciwieństwie do stanu na obszarze Gminy S.. Ten zły stan wywołuje podtopienia. Zrzut wód będzie realizowany poniżej wsi I.. Inwestor podniósł, że metodyka prowadzenia obliczeń przepływów wód nie pozwala na wyodrębnianie poszczególnych obiektów, opisanych w odwołaniach (np. rondo, obwodnica). Do pisma dołączył dokumentację fotograficzną. Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 4 ust. 4, art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 i art. 31 ust. 2 ustawy Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145) oraz § 40 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 ze zm.) po rozpatrzeniu opisanych powyżej odwołań, uchylił powyższą decyzję i odmówił wydania wnioskowanego przez Gminę W. pozwolenia wodnoprawnego. Organ wskazał, że dołączone do wniosku operaty wodnoprawne i ekspertyzy podlegają ocenie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Nie stanowią one opinii biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Organ może takie opinie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Według organu odprowadzanie wód przez inwestora może spowodować zagrożenia sygnalizowane w odwołaniach. Zgodnie z operatem wodnoprawnym w warunkach wystąpienia deszczu nawalnego o czasie trwanie 15 minut i częstotliwości 50 (co dwa lata) do rowów melioracyjnych i dalej do B. odprowadzanych będzie 1.003 m³/s wód opadowych. Analiza przepustowości odbiorników wód opadowych w operacie jest niepełna. Analizę ograniczono do krótkich, kilkudziesięciometrowych odcinków poniżej wylotów i jedynie w odniesieniu do odpływu o prawdopodobieństwie 50%. Tymczasem trasa tych rowów przebiega odcinkowo przez tereny zabudowane i krzyżuje się z drogami, dla których jako miarodajne dla sprawdzenia przepustowości powinny być przyjmowane przepływy Qm = Q1-2% dla mostów i przepustów (stosownie do klasy drogi) i Qm = Q5-20% dla koryt rowów zależnie od zabudowy i użytkowania terenu. Wynika to z powołanego § 40 ust. 2 rozporządzenia i wiedzy merytorycznej z zakresu regulacji rzek. W konsekwencji wydanie pozwolenia naruszałoby art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 prawa wodnego. Dołączone przez inwestora Analiza i Aneks do analizy zostały opracowane przy założeniu wystąpienia w cieku przepływu miarodajnego naturalnego o prawdopodobieństwie przekroczenia 10% powiększonego o odpływ wód opadowych z drogi także o prawdopodobieństwie przekroczenia 10%. Analiza ta jest niemiarodajna, jako oparta o błędnie przyjęte ilości odprowadzanych wód. W analizie przyjęto przepływ 430 dm³/s. Tymczasem inwestor w piśmie z dnia 28 marca 2013 r. wyjaśnił, że odprowadzane będzie 674 m³/s wód opadowych, co pozwala obliczyć wartość przepływu QD 10% = 1,86 QD 50% = 1,86x674 dm³/s = 1254 dm³/s. Obliczenia przepływów w Analizie są sprzeczne z obliczeniami hydrologicznymi operatu Rów B-12 (dane z tab. 1 s.6 kol. 2 Analizy), ponadto przyjęto różne powierzchnie zlewni rowu (Analiza 574 ha, operat 839 ha na s. 13, tab. 2, kol. F). Dokumentacja nie pozwala na obliczenie wód opadowych odprowadzanych po realizacji poszczególnych etapów inwestycji. W Analizie brakuje ilości wód opadowych odprowadzanych do koryt rowów przez inne zakłady. Organ przestawił dane z Katastru Wodnego prowadzonego przez Dyrektora RZGW we W.. Według danych z zaewidencjonowanych pozwoleń wodnoprawnych do B. odprowadzanych jest ponad 5 m³/s wód opadowych i roztopowych (organ przytoczył dane z kilkunastu pozwoleń). Porównanie tych ilości z przepustowością koryta B. prowadzi do wniosku, że możliwości przepustowe tego cieku zostały wyczerpane. Zgodnie z art. 31 ust. 2 prawa wodnego korzystanie z wód nie może wyrządzać szkód. Wydanie pozwolenia naruszałoby więc art. 125 pkt 3 ustawy. Decyzja środowiskowa zobowiązuje inwestora do retencjonowania wszystkich wód opadowych i roztopowych, jednak przewidział on tylko jeden zbiornik retencyjny dla wód do rowu Br-12 wylotem nr W-Z1. Wody z pozostałych wylotów odprowadzane miały być bezpośrednio do rowów Br-12, Br-13.4, Br 13, Br-16, co jest niezgodne z wymaganiami decyzji środowiskowej i przez to również pozwolenie narusza art. 125 pkt 3 ustawy. Reasumując, w związku z ewidentnym i rażącym niespełnieniem (niedostrzeżonym przez organ I instancji) warunków uprawniających do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, tj. naruszeniem a) § 40 ust. 2 cyt. rozporządzenia, b) art. 31 ust. 2 prawa wodnego, c) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, należało orzec na podstawie art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 prawa wodnego. Decyzja doręczona została m.in. do Burmistrza S., Stowarzyszenia ,,P.", Rady Sołeckiej wsi I. oraz do ponad 20 osób fizycznych, w tym do M. B. i M. D. oraz osób podpisanych jako ,,mieszkańcy wsi". W skardze do sądu administracyjnego skarżący inwestor zarzucił naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. wskutek bezpodstawnego odmówienia wartości dowodowej dołączonym przez skarżącego dokumentów i oparcia się na nieudowodnionych faktach przedstawionych w odwołaniach, naruszenie § 40 ust. 2 cyt. rozporządzenia przez błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, że odprowadzenie wód wyniesie 1254 dm³/s, podczas gdy wyniesie ono dodatkowo jedynie 212 dm³/s, naruszenie art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 prawa wodnego w związku § 40 ust. 2 cyt. rozporządzenia, gdyż ewentualne naruszenie § 40 ust. 2 nie oznacza naruszenia wymagań z art. 125 pkt 3 ustawy, naruszenie art. 31 ust. 2 w związku z art. 126 pkt 1 i art. 125 pkt 3 ustawy przez nieuzasadnione przyjęcie, że zawarty we wniosku sposób korzystania z wód wywoła szkodę, zaś sytuacja taka uzasadnia odmowę udzielenia pozwolenia, a w końcu naruszenie art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 ustawy przez przyjęcie, że naruszenie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach stanowi przesłankę decyzji odmownej. Według skarżącego zasadą jest obowiązek wydania pozwolenia wodnoprawnego, o ile nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 126 ustawy (wyrok II OSK 721/11). Istnienie przesłanek negatywnych powinien udowodnić organ. Organ ocenił dokumenty dołączone do wniosku za niemiarodajne, ale jednocześnie korzystał z zawartych w nich danych. Dane te odnosiły się do kolejnych etapów inwestycji, nie zaś etapu objętego wnioskiem. Precyzyjne dane dla I etapu zawiera Aneks do analizy oraz dodatkowe wyjaśnienia w pismach z dnia 6 grudnia 2012 r. i 28 marca 2013 r. Błędne są wyliczenia organu, sprzeczne z danymi podanymi przez skarżącego. Odprowadzonych zostanie nie 1003 m³/s wód opadowych, lecz 0,674 m³/s, przy czym inwestor podał ilość wód opadowych z istniejącego odwodnienia, zaś w związku z realizacją inwestycji ilość wód opadowych zwiększy się o 0,061 m³/s do rowu Br-12, 0,023 m³/s do rowu Br-13.4, 0,049 m³/s do rowu Br-13 i 0,027 m³/sek do rowu Br-16, łącznie 0,114 m³/s czyli około 20%. Ta wartość wymagała oceny organu, nie zaś 0,674 m³/s (całkowita wartość odprowadzanych wód). Prawidłowe wyliczenie to 1,86 x 114 dm³/s = 212 dm³/s. Rzeczywisty wzrost ilości wód opadowych będzie więc o połowę mniejszy od zakładanego w Analizie na 430 dm³/s. Jednak wzrost ilości wód opadowych spływających do rowów wcale nie oznacza wzrostu w cieku B.. Organ wykazał nieznajomość zasad sporządzania analiz hydrologicznych. Zlewnia rzeki B. nie jest obliczona w Atlasie Podziału Hydrologicznego. Każdy projektant wyznacza powierzchnię zlewni indywidualnie. W operacie uwzględniono jeszcze III etap inwestycji. Stąd różnice w powierzchniach zlewni przyjętych w operacie i Analizie. Kolejno skarżący przytoczył obszerny wywód mający wykazać mylne stosowanie przez organ § 40 ust. 2 rozporządzenia. Organ nie wykazał zresztą związku pomiędzy naruszeniem § 40 a przesłanką negatywną pozwolenia. Przebudowa rowów melioracyjnych została zaprojektowana zgodnie z warunkami wydanymi przez zarządcę cieków – Zarząd Zieleni Miejskiej (do skargi dołączono pisma Zarządu). Organ nieprawidłowo zastosował wiedzę merytoryczną z zakresu regulacji rzek. Ciek ma zmienną przepustowość na różnych odcinkach, która nie może być traktowana całościowo. Metodologia przyjęta w Analizie była prawidłowa. Nie było uzasadnione sumowanie przepływów z dotychczasowych pozwoleń wodnoprawnych z uwagi na zmienność linii brzegowej, dna i szerokości koryta B., przy czym w części pozwoleń nie podano wielkości odprowadzania, zaś część pozwoleń wygasła. Możliwości przepustowe B. nie zostały wyczerpane, a inwestycja nie doprowadzi do jej przepełnienia. Organ nie opisał wchodzących w rachubę szkód i ich związku z przesłanką negatywną. Groźba podtopień wsi Iwiny wymaga uwzględnienia, że wody odprowadzane będą poniżej tej miejscowości, zaś ukształtowanie terenu wyklucza wystąpienie cofki. Ograniczona przepustowość cieku na terenie gminy S. ma związek z brakiem odpowiedniego utrzymania rzeki, nie zaś z odprowadzaniem wód z ul. B.. Utrzymywanie wód obciąża Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, zaś skutki zaniedbań ma ponosić gmina W.. Organ nie wskazał przepisu, z którego miałoby wynikać, że przesłanką negatywną jest niezgodność z decyzją środowiskową. Niezgodność ta zresztą nie zachodzi, bowiem nie ma nakazu retencjonowania wszystkich wód opadowych (skarżący dołączył wykładnię decyzji środowiskowej). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Nie jest istotna prawidłowość wyliczeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wystarczy bowiem uwzględnić, że przepływ naturalny w B.wynosi 3,058 m³/sek (tab. 2 Aneksu), zaś do tej pory wydane pozwolenia obejmują ilość 5 m³/s. Nie oznacza to, że przyjęte przez organ wyliczenia były nieprawidłowe. Nie było właściwe uzyskanie przez Gminę W. interpretacji decyzji środowiskowej przez Prezydenta W., już po odmowie wydania pozwolenia wodnoprawnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przystępując do rozpoznania sprawy administracyjnej, czyli niezwłocznie przy wszczęciu postępowania w sprawie, organ administracji publicznej ustala krąg podmiotów mających przymiot strony w tejże sprawie. Formalnym przejawem tej powinności jest art. 61 § 4 k.p.a., ale przecież jak wiadomo przeprowadzenie postępowania z udziałem wszystkich stron oraz zagwarantowanie im możności czynnego udziału w postępowaniu, posiada istotne znaczenie procesowe również przy ocenie prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia (patrz chociażby art. 10 § 1 lub art. 81 k.p.a.). Ta powinność organu ma szczególne znaczenie w sprawie pozwolenia wodnoprawnego ze względu na treść art. 127 ust. 7 i 7a ustawy – Prawo wodne. Niezależnie od czynności podejmowanych w tym zakresie z urzędu, podstawowym źródłem informacji dla organu jest ustalenie zawarte w operacie wodnoprawnym (art. 132 ust. 2 pkt 2c ustawy). Z kolei, aby wykazać zaistnienie podstawy do stosowania art. 127 ust. 7a, nieodzowne jest uprzednie ustalenie kręgu stron, co pozwala na stwierdzenie, że liczba stron przekracza 20 (na ten temat por. wyrok II OSK 241/10). Powinność ta obciąża także organ odwoławczy, zarówno w ramach sprawdzenia, czy organ pierwszej instancji prawidłowo zakreślił krąg stron i prawidłowo stosował art. 49 k.p.a., jak przede wszystkim ustalenia, czy odwołujący się posiadają przymiot stron, czyli czy zachodzą podstawy do stosowania art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. Omawiany przymiot może wynikać nie tylko z materialnoprawnego przepisu art. 28 k.p.a. w związku z unormowaniem tworzącym dla danego podmiotu interes prawny, ale również z uzupełniającej oceny odnośnie posiadania przez dany podmiot legitymacji procesowej do zaskarżenia decyzji, również z formalnego punktu widzenia. W nin. sprawie informacje o stronach zawarte zostały na s. 28-29 i uzupełniająco w załączniku nr 2 (wypisy z rejestru gruntów) operatu wodnoprawnego (teczka nr 4 akt administracyjnych). Wśród podmiotów oznaczonych w operacie, nie ma tych, które w nin. sprawie wniosły odwołania, rozpatrzone merytorycznie przez organ. Jedynie wymienia się tutaj Gminę S. i należałoby wyjaśnić, czy odwołanie Burmistrza S.(organu Gminy) jest być może w rzeczywistości odwołaniem Gminy reprezentowanej przez burmistrza. Odnośnie pozostałych podmiotów odwołujących się będących osobami fizycznymi wymagane było zwrócenie się do nich o podanie prawnego i faktycznego źródła interesu prawnego oraz udokumentowanie tych przytoczeń. Brak twierdzenia takiego podmiotu o przysługującym mu interesie prawnym mógłby uzasadniać stosowanie art. 134 k.p.a., zaś niewykazanie twierdzenia o istnieniu interesu prawnego prowadziłoby do stosowania art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. Jeszcze inne oceny i tryb postępowania powinien organ podjąć w stosunku do stowarzyszenia (patrz art. 127 ust. 8 ustawy i wyrok II OSK 645/09) oraz sołectwa albo organu sołectwa (art. 5 u.s.g. Dz. U. z 2013 r. poz. 594 oraz wyrok II SA/Bk 414/06 i odpowiednio postanowienie II OZ 1107/12 wraz z powołanym tam orzecznictwem i komentarzami). Merytoryczne rozpoznanie odwołań złożonych przez podmioty nie będące stronami lub nie mające legitymacji procesowej bądź których status strony był wątpliwy, stanowiło istotne uchybienie procesowe organu. Można jeszcze wzmiankować, że z dotychczasowych dowodów wynikało, iż liczba stron postępowania przekracza 20, czyli przesłanka z art. 127 ust. 7a była spełniona. Jednak ustalenia tego nie powinien dokonać po raz pierwszy Sąd, lecz powinno ono znaleźć wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, gdyż ocena prawidłowości stosowania tego przepisu nie mogła znaleźć się poza zakresem czynności organu. Całkowicie błędny był wywód prawny organu dotyczący przysługującej mu możności swobodnej oceny dowodów z ekspertyz dołączonych do wniosku. Jak wiadomo, w szeregu ustaw wymaga się przeprowadzenia dowodu z ekspertyz opracowanych na zlecenie strony. Ekspertyzy te mają charakter dowodu z opinii biegłego (art. 84 k.p.a.). Taki też charakter procesowy miały w nin. sprawie dołączone operaty wodnoprawne i analizy. Oczywiście, że to organ wydaje rozstrzygnięcie i decyduje o mocy dowodowej opinii biegłego. Jednak swobodna ocena tego dowodu nie oznacza oceny dowolnej i podjętej z naruszeniem reguł postępowania dowodowego. To ustawodawca przesądził, że samo jedynie doświadczenie, poziom wiedzy specjalnej i fakty znane organowi urzędowo, są niewystarczające do poczynienia ustaleń pozwalających na sformułowanie pozwolenia wodnoprawnego (art. 128 ustawy), gdyż ustalenia te powinny wynikać m.in. z operatu. Ustawa również ustanawia, w sposób wyczerpujący, przesłanki nieuwzględnienia wniosku. W nin. sprawie było bezsporne, że wchodzi w rachubę rozważenie przesłanki naruszenia wymagań ochrony zdrowia ludzi, środowiska i dóbr kultury wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikających z odrębnych przepisów. Niedopuszczalne było zdyskwalifikowanie mocy dowodowej ekspertyz złożonych przez wnioskodawcę bez uprzedniego zwrócenia się do niego o wyjaśnienie przez ekspertów wątpliwości odnośnie poprawności przedstawionych opinii lub o ich uzupełnienie. Niedopuszczalne było również oparcie się przez organ przy dokonywaniu oceny mocy dowodowej ekspertyz na dokumentach nieznanych stronom i wiedzy zebranej przez sam organ, bez dania stronom możliwości odniesienia się do tego dodatkowego materiału procesowego (na temat znaczenia procesowego operatu i kryteriów jego oceny por. wyroki II OSK 32/10, IV SA/Wa 103/08). W kwestii istnienia omawianej przesłanki negatywnej powinni wypowiedzieć się biegli – autorzy dotychczasowych ekspertyz (por. wyroki II OSK 749/05, II OSK 608/11). Uzasadnione były również zastrzeżenia skarżącego odnośnie prawidłowości łączenia tej przesłanki negatywnej z zagadnieniem wymogu używania wód w sposób niepowodujący powstawania szkód (art. 31 ust. 2 ustawy) lub ze sposobem technicznego unormowania przepustów (§ 40 rozporządzenia w Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735). Sposób korzystania z już udzielonego pozwolenia wodnoprawnego (art. 133 i nast. ustawy), nie powinien być oceniany jako szkodliwy w sposób hipotetyczny, już na etapie wydawania pozwolenia, jako dodatkowa, pozaustawowa przesłanka negatywna. Organ nie powinien zaś wyręczać innego właściwego organu w ocenie projektu budowlanego z punktu widzenia dochowania warunków technicznych przewidzianych dla przepustów. Pozwolenie wodnoprawne staje się koniecznym elementem wniosku o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194) i kwestie prawidłowości projektu będą badane w postępowaniu w sprawie wydania z.r.i.d. Można wzmiankować, że ustawa ta wyłącza stosowanie art. 131 ust. 2 pkt 2 prawa wodnego (por. art. 11d ust. 1 pkt 9 i ust. 4 specustawy drogowej, wyrok II OSK 424/09). Odnośnie znaczenia decyzji środowiskowej również nie powinno się doszukiwać w tej decyzji rozwiązania wszystkich problemów rozstrzyganych przez inne właściwe organy, w tym przypadku organ wydający pozwolenie wodnoprawne. Z samej nazwy i celu tej decyzji wynika, że zakreśla ona w sposób ogólny graniczne uwarunkowania, czyli warunki niezbędne do zachowania przez inwestora z punktu widzenia ochrony środowiska. Kwestie szczegółowe w ramach tych uwarunkowań rozstrzyga samodzielnie organ. Nie ma podstaw do kwestionowania tej ostatecznej decyzji, funkcjonującej obecnie w obrocie prawnym wraz z dokonaną w sposób ostateczny jej wykładnią, jedynie z uwagi na obecne zastrzeżenia organu, gdyż organ powinien respektować stan prawny wytworzony przez tę decyzję (art. 16 § 1 k.p.a.). Z materiału sprawy należało zwrócić szczególną uwagę na charakterystykę B. i rowu Br-16 w operacie (s. 23, 25, 29, zał. nr 3 s. 2-9 i s. 37-40 plan orientacyjny) oraz wskazanie, że jedynie rów Br-12 posiada ograniczoną możliwość przyjęcia wód deszczowych z odwodnienia przebudowywanej drogi (s. 28 zał. nr 3). W pobliżu miejscowości I. przebiega jedynie rów Br-16. O ile osoby zainteresowane sprawą w tej miejscowości pragną włączyć się do postępowania administracyjnego w nin. sprawie, powinny przestawić ekspertyzy opracowane na własne zlecenie, z których będzie wynikało istnienie twierdzonych zagrożeń, wynikłych z uzyskania przez inwestora pozwolenia wodnoprawnego zakładającego korzystanie z wód położonych poniżej ich miejscowości. Trafnie podkreślił skarżący, że postulatu doprowadzenia cieku na wysokości I. do należytego stanu nie powinni jej mieszkańcy kierować do inwestora i wymuszać na nim podjęcia działań poza zakresem jego obowiązków prawnych, niejako korzystając z okazji. Warto również zwrócić uwagę na treść decyzji środowiskowej z dnia 26 czerwca 2012 r., w której orzeczono, że wody opadowe i roztopowe z przebudowywanego odcinka ul. B. powinny być retencjonowane ze względu na małą przepustowość odbiorników w tym rejonie – aby nie dopuścić do przepełnienia rowu Br-12, wody deszczowe przed odprowadzeniem retencjonować w zbiorniku zlokalizowanym po wschodniej stronie drogi (pkt I 3.1c sentencji). Ponadto nakazano, aby przy sporządzaniu dokumentacji do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego uwzględnić możliwość przyjęcia wody opadowej z przebudowywanej drogi przez ciek B.. Jak do tej pory, inwestor wykonał te obowiązki. Również w charakterystyce przedsięwzięcia wskazano na zamiar wybudowania zbiornika retencyjnego na rowie Br-12. Przedsięwzięcie polegać ma na przebudowie początkowego odcinka drogi na terenie W.. Jak wskazano w uzasadnieniu, część inwestycji będzie realizowana na działkach w Iwinach gmina S.. Sporządzono raport o oddziaływaniu na środowisko z określeniem szczegółowego opisu sposobu odprowadzania wód. Decyzję wydano w porozumieniu z burmistrzem Gminy S.. Według raportu przedsięwzięcie nie będzie wpływało na poziom wód gruntowych na terenach sąsiadujących. Organ wydający decyzję podkreślił, ze nie ma obecnie potrzeby dokonania szczegółowej analizy hydrologiczno– hydraulicznej. Według tego organu decyzja uwzględnia wszelkie potrzeby zgłoszone wówczas przez burmistrza. Treść decyzji środowiskowej przytoczono z uwagi na zarzuty, że sprzeciwia się ona wydaniu pozwolenia wodnoprawnego, co w obecnym stanie sprawy nie znalazło potwierdzenia. Wskazano już, że minimalizowanie zagrożeń związanych z określonym korzystaniem z wód dokonane zostało w treści pozwolenia wodnoprawnego przez określenie parametrów i rozmiarów korzystania, istotnych z uwagi na sankcje prawne związane z ich niedotrzymaniem. Dopiero niemożność wprowadzenia takich ograniczeń pozwala na ujawnienie negatywnej przesłanki ustawowej dla wniosku inwestora. W oczywisty sposób nie był uzasadniony zarzut niewłaściwości organu I instancji (art. 127 ust. 7b i c ustawy). Jak wynika z powyższego, zarzuty skargi okazały się w przeważającej mierze zasadne. Z uwagi na kontrolną funkcję sądu administracyjnego bezpodstawne byłoby bezpośrednie odniesienie się do polemiki stron w kwestiach specjalistycznych. Z uwagi na charakter wyroku przedwczesne byłyby dalej idące oceny materialnoprawne. Sąd wskazuje (art. 153 p.p.s.a.) przede wszystkim, że podstawowym zadaniem organu będzie zbadanie legitymacji procesowej podmiotów, które złożyły odwołanie (patrz również Z. Kmieciak ,,Odwołania w postępowaniu administracyjnym" s. 66, 84). Przedstawiono już kryteria i sposoby tego badania. Sąd dostrzegł naruszenie art. 127 ust. 7 i 8 ustawy oraz art. 29 k.p.a. w nawiązaniu do art. 5 u.s.g. Przystąpienie przez organ do orzekania okazało się przedwczesne, skoro najpierw wymagały rozważenia przesłanki stosowania art. 134 i art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. Organ w sposób istotny naruszył art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 4, art. 80, art. 81 oraz art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 132 prawa wodnego przez dokonanie oceny ekspertyz dołączonych do wniosku inwestora w oparciu o dowody i fakty nieznane stronom oraz bez zarządzenia wyjaśnienia lub uzupełnienia ekspertyz przez ich autorów. Po sprawdzeniu, czy wszczęcie postępowania odwoławczego nastąpiło w sposób uzasadniający ocenę zasadności odwołań i orzekanie według zasady dwuinstancyjności postępowania, czy raczej stosowanie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a., organ dokona oceny, czy konieczne, ale też wystarczające będzie uzupełnienie dowodów (art. 136, art. 138 § 2 k.p.a.), pozwalające na wydanie decyzji odwoławczej odpowiedniej do należycie zebranego materiału sprawy. Mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c, art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. PM 24.10.2013 r.