III SA/Kr 1258/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz ( spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Dorota Dąbek Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 lipca 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry skargę oddala Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 22 lipca 2015 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A Spółki komandytowej z siedzibą w W od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 48000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry, działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015, poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podano, że z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 20 listopada 2014 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (t.j.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu Salon Gier na automatach usytuowanym w K przy Placu A, którego właścicielem jest A Sp. komandytowa z siedzibą w W, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono cztery automaty do gry: MULTIGAME HSP [...], MULTIGAME HSP [...], MULTIGAME HSP [...] i MULTIGAME HSP [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Wygląd i wyposażenie ww. urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego wydaną decyzją wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 48000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry. Pismem z dnia 15 maja 2015 r. Spółka odwołała się od ww. decyzji, zarzucając jej: 1) naruszenie art. 187 § 1 w związku z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na niezebraniu całego materiału dowodowego poprzez niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary, 2) naruszenie przepisów art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzanie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), wobec której Urząd celny prowadzi pod sygn. akt [...] postępowanie karnoskarbowe dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. Akt [...], podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. Z uwagi na powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie. Dyrektor Izby Celnej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania podał, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W niniejszej sprawie poza sporem jest ustalony w toku postępowania pierwszoinstancyjnego fakt, iż podmiotem urządzającym gry na automatach w skontrolowanym lokalu jest będąca właścicielem tych automatów firma A Sp. komandytowa z siedzibą w W, ul. N, ta bowiem okoliczność nie jest kwestionowana przez odwołującą się Spółkę. Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu. Fakt ten również nie jest sporny w przedmiotowej sprawie. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Potwierdziły to utrwalone za pomocą kamery wideo eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w protokole kontroli), które wykazały losowy charakter dostępnych gier na tych urządzeniach (bębny na wszystkich poddanych eksperymentowi urządzeniach zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego i w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik). Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Z zapisów protokołu kontroli wynika ponadto, że zdobyte losowo w grze na spornych automatach punkty stanowią wygraną rzeczową bowiem dają możliwość przedłużenia i kontynuacji gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a więc gry na tych automatach wyczerpują znamiona opisane w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W wyniku analizy zgromadzonych w spawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Mając to na uwadze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 187 § 1 w związku z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej mającym polegać na niepozyskaniu do sprawy opinii biegłego i oparciu zaskarżonej decyzji w oparciu o ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonych na spornych urządzeniach eksperymentów. Dyrektor Izby wyjaśnił, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 191 Ordynacji podatkowej, organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z podjętą w odwołaniu próbą podważenia rangi środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Organy celne są więc autonomicznie uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by Spółka podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzenia nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Przeprowadzone eksperymenty przedstawiły sposób faktycznego działania zakwestionowanych urządzeń, natomiast Spółka nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu. Zatem zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół oraz płyta DVD zawierająca dokumentację filmową z przeprowadzonych gier kontrolnych jest zdaniem organu wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej materiałem dowodowym jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z opisem eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej oceny co do losowego charakteru gier zainstalowanych na spornym automacie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, jako nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia zasad postępowania dowodowego. Wskazano, że nie sposób również zgodzić się z drugim zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia art. 2, 30 i 32 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 kks. Według konstytucyjnej zasady oraz stosownie do art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, co oznacza, iż nie mogą odmawiać stosowania prawa i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Do tego czasu obowiązujące przepisy korzystają z istniejącego i powszechnie akceptowanego w polskim systemie prawa domniemania konstytucyjności oraz zgodności z ww. normami. W kontekście powyższego podkreślono, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14 orzekł m.in., iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego urządzanie (...), gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest zgodny z Konstytucją RP. Trybunał orzekał w kwestii połączonych pytań prawnych: Naczelnego Sądu Administracyjnego, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne: z art. 2 i art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku, czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.), w szczególności art. 14 tej ustawy, z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), jest zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP. W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Z żadnego przepisu prawa nie wynika, iż organ podatkowy może odmówić stosowania jakiegokolwiek obowiązującego przepisu. Organ podatkowy działając w ten sposób bez wątpienia narażony byłby na zarzut bezprawnego działania. W postanowieniu, na które powołuje się Spółka w odwołaniu, WSA w Gliwicach przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?". Wobec faktu, że Trybunał Konstytucyjny nie orzekł jeszcze w sprawie wymienionego pytania prawnego, nie ma podstaw aby przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych uznawać za "niekonstytucyjny". Ponadto organ zauważa, że pytanie to dotyczy podwójnej penalizacji, która ewentualnie mogłaby wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego i podatkowego w sprawie osoby fizycznej. Tymczasem niniejsze postępowanie toczy się wobec spółki prawa handlowego. Tym samym pytanie pozostaje bez związku z niniejszą sprawą a wymieniony zarzut bezzasadny. Dyrektor Izby Celnej dodatkowo wskazał, że Wojewódzkie Sądy Administracyjne w Gliwicach, Olsztynie, Gdańsku i Bydgoszczy podzieliły stanowisko organów celnych w sprawach kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyroki o sygnaturach: III SA/GI 569/14 z dnia 27 stycznia 2015 r., II SA/Ol 1098/14 z dnia 24 lutego 2015 r., II SA/Ol 229/15 z dnia 28 czerwca 2015 r., I SA/Gd 424/15 z dnia 5 maja 2015 r., I SA/Gd 540/15 z dnia 13 maja 2015 r., I SA/Gd 541/15 z dnia 13 maja 2015 r., I SA/Gd 542 z dnia 13 maja 2015 r., I SA/Gd 521/15 z dnia 20 maja 2015 r., II SA/Bd 139/15 z 27 maja 2015 r.). Prawidłowość zajętego w niniejszej sprawie stanowiska potwierdza również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt: II GSK 1526/13 z dnia 11 marca 2015 r., na który organ w pełni się powołuje. W uzasadnieniu tego orzeczenia NSA stwierdził m.in.: "W przypadku postępowania karnoskarbowego oraz postępowania o wymierzenie kary administracyjnej ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie, jako że inne są podstawy prawne obu postępowań i ich cele. Postępowanie karne prowadzone na podstawie przepisów k.k.s. zmierza do ustalenia faktu popełnienia przestępstwa i winy sprawcy, podczas gdy kara, o której mowa w art. 89 u.g.h. wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2012 r., II FSK 1539/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 czerwca 2013 r., II GSK 995/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt: II GSK 797/11)". Podsumowując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia, ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej obowiązany w postępowaniu odwoławczym do dokonania oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu pierwszej instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 lipca 2015 r., znak: [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A Spółka komandytowa w W, zarzucając naruszenie: 1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej jako interwenienta za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) w sprawie sygn. akt: [...] prowadzonej przez Urząd Celny, którego zakres przedmiotowy i podmiotowy jest tożsamy z przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mające wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej spółce polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby spółka gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać, 3) art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na niezebraniu całego materiału dowodowego poprzez niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary pieniężnej. Skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi podano, że decyzja Dyrektora Izby Celnej jest nietrafna. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega ten, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s. (resp. § 4 w zw. z § 1) odpowiedzialności karnoskarbowej podlega ten, kto wbrew przepisom urządza lub prowadzi grę na automacie. Przedmiotem obu przepisów jest ten sam czyn, zawarte zaś w nich normy sankcjonujące konkurują do tego samego stanu faktycznego (szerzej co do zakresów zastosowania obu norm por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Jednocześnie strona skarżąca, jako interwenient w postępowaniu karnoskarbowym objętym zaskarżoną decyzją, jest podmiotem, co do którego w oparciu o art. 30 § 5 k.k.s. istnieje możliwość orzeczenia przepadku przedmiotów zatrzymanych w postępowaniu i do spółki należących - tj. urządzeń objętych obu postępowaniami. Wbrew twierdzeniom Dyrektora Izby Celnej o zawężeniu zakazu podwójnego karania jedynie do oskarżonego (osoby fizycznej), w postępowaniu karnym skarbowym stroną jest również interwenient, wobec którego można orzec przepadek rzeczy. Przepadek zaś rzeczy jest środkiem karnym, stąd też zakaz podwójnego karania rozciąga się również na interwenienta. W sytuacji, gdzie w systemie prawa obowiązującego mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna z perspektywy art. 2 Konstytucji RP multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie (oraz - co gorsza - żadna z ustawowych) reguł wyłączania wielości ocen. Uważna lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że problem ten został w toku postępowania administracyjnego załatwiony właściwie jedynie za pomocą zasady legalizmu działania administracji: skoro przepis obowiązuje, należy go stosować - bez względu na jego uwarunkowania konstytucyjne. Optyka ta zaprowadziła Dyrektora Izby Celnej na interpretacyjne manowce, o czym przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania o stwierdzenie, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z wyżej przywołanymi przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sygn. akt P 32/12). W obszernym uzasadnieniu swojego postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia mnogość argumentów przemawiających za naruszeniem przez przepisy art. 89 regulacji konstytucyjnych. Co istotne i rzadko zdarzające się w praktyce orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego, oba organy, które przedstawiły w tej sprawie własne stanowisko - Prokurator Generalny oraz Sejm - uznały regulację z art. 89 ustawy o grach hazardowych za sprzeczną z Konstytucją. Łatwo domyślić się zatem – w ocenie strony skarżącej - jakie orzeczenie zapadnie w Trybunale, skoro nawet sam autor ustawy o grach hazardowych - politycznie tożsamy z tym, który w 2009 r. stanowił ten akt prawny - wyraża zapatrywanie, że uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna. W tym zakresie, że organ drugiej instancji powinien był wykorzystać w toku postępowania instrument z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych (tak postępuje w analogicznych sprawach np. Dyrektor Izby Celne we W). Przepis ten statuuje wszak odstępstwo od zasady legalizmu. Nie jest przy tym istotne podnoszony przez Dyrektora Izy Celnej brak tożsamości podmiotowej (osoba fizyczna w k.k.s. oraz osoba prawna w ustawie o grach hazardowych) , skoro - jak wskazano - stroną podlegającą odpowiedzialności karnoskarbowej jest, obok osoby fizycznej, również podmiot różny od osoby fizycznej. Dotyczy to właśnie interwenienta oraz odpowiedzialnego posiłkowo. Skoro można wobec interwenienta orzec w trybie karnym przepadek rzeczy (automatów), przepadek zaś taki jest środkiem karnym, to orzeczenie karne dotyczy nie tylko osób fizycznych, ale i innych podmiotów, w tym osób prawnych. Jakkolwiek zatem kwestia niekonstytucyjności regulacji z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest rozważana przez WSA w Gliwicach w sprawie zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym na kanwie stanu faktycznego, gdzie zarówno obłożonym karą pieniężną, jak i sprawcą czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. jest osoba fizyczna, to jednak spółka w postępowaniu karnoskarbowym również może posiadać status strony, wobec czego naruszenie zakazu podwójnego karania również dotyczy podmiotów kolektywnych. Jako właściciel zatrzymanych przedmiotów, podlegających na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjnemu przepadkowi, jest spółka przecież interwenientem, w związku z czym identycznie jak wobec oskarżonego stosuje się wobec niej środki karne. Orzeczenie przeto środka karnego przepadku przedmiotów i jednoczesne wymierzenie spółce kary pieniężnej z ustawy o grach hazardowych stanowi o niedopuszczalnym zdublowaniu odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji. Odpowiedzialność z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP (por. szerzej: J. Majewski, O -wybranych pojęciach odpowiedzialności karnej [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, tom II, Warszawa 2012, s. 323). Wskazano, że communis opinio doctorum dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie 4 cech ingerencji państwa: 1) dotykanie osoby fizycznej lub prawnej, 2) podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy, 3) podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna) oraz 4) nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi - czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego (funkcja represyjna - por. szerzej: K. Wojtyczek, Zasada wyłączności ustawy z sferze prawa represyjnego. Uwagi na gruncie Konstytucji RP, CzPKiNP 1999, z. 1, s. 53-54). Każda kara, niezależnie od tego w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: zasadniczo mówi się o trzech podstawowych funkcjach - już to o prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), już to o prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), już to o sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego), trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektywy w/w czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji zauważono, że kara ta dotyka osoby fizycznej lub podmiotu kolektywnego, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty, a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Niewątpliwie zatem w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Dowodzi tego wielość orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie tak zwanych sankcji administracyjnych, w tym również sankcji przewidzianych w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług (por. zamiast wielu: wyrok TK z dnia 4 września 2007 r. P 43/06, OTK-A 2007, nr 8). Niezależnie od powyższego zarzutu, w sprawie mamy do czynienia z naruszeniem treści art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwą subsumpcję ustalonego - w prawidłowy sposób - stanu faktycznego. Jak bowiem wynika z ustaleń wywiedzionych z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu zatrzymania urządzeń, jedynym ustaleniem w przedmiocie znamienia czynnościowego jest stwierdzenie możliwości urządzania gier, nie zaś - jak wymaga tego wskazany przepis - rzeczywistego urządzania tychże gier. Skoro kara pieniężna może zostać nałożona jedynie na taki podmiot, który gry urządzał, to nie jest dopuszczalnym stosowanie art. 89 wobec takiego podmiotu, który gier nie urządzał, a jedynie - jak wynika to z eksperymentu - jest właścicielem urządzeń, na których gry można urządzać. Należy odnotować, że eksperyment jest instytucją dowodową - o czym poucza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej - służącą doświadczeniu lub odtworzeniu możliwości gry na automacie. Innymi słowy eksperyment nie służy odtworzeniu rzeczywiście zaszłej w przeszłości gry (trudno byłoby sobie zresztą takie odtworzenie wyobrazić). Czym innym zaś jest urządzanie - sankcjonowane w art. 89 ustawy o grach hazardowych - czym innym zaś możliwość urządzania. Zbagatelizowany w zaskarżonej decyzji brak dowodowy w sprawie, jakim jest niepozyskanie opinii biegłego, a wcześniej badanie przez niego urządzeń, przy jednoczesnym oparciu ustaleń dowodowych wyłącznie na przeprowadzonym eksperymencie, musi wzbudzać sprzeciw. Kwestię tę najlepiej widać na obowiązującym prawie hazardowym. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312) warunkiem rejestracji automatu jest wykonanie (i przedłożenie) opinii jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów zawierającej określenie stopnia losowości ustalonego metodą statystyczną. Z unormowania tego wynika, że dla stwierdzenia losowości konieczna jest wiedza specjalistyczna, badający zaś musi dodatkowo być wyposażony w uprawnienie do badania nadane mu przez Ministra. Przy wprowadzaniu zatem konkretnego automatu do obrotu zgodnie z ustawą konieczne jest wykonanie opinii fachowej obejmującej kwestię losowości, z czego wniosek, że nie jest wystarczająca tu potoczna wiedza przeciętnego użytkownika gier. Skoro zatem określenie losowości wymaga wiedzy specjalistycznej, to trudno oczekiwać - jak chciałby tego Dyrektor Izby Celnej - że określenie to można poczynić w oparciu o wiedzę niefachową a dostępną każdej przeciętnej osobie. Przyjmując za prawidłowe stanowisko organu drugiej instancji należałoby podważyć zasadność wykonywania opinii dla rejestracji automatu, wystarczające okazywałoby się być przeprowadzenie eksperymentu przez niefachowca (funkcjonariusza celnego), a nawet zwykła potoczna obserwacja gry przez użytkownika. Jeżeli zatem określenie losowości gry musi poprzedzać rejestrację automatu, to tym bardziej określenie takie musi poprzedzać decyzyjne ustalenie losowości. Stąd bierze się naruszenie art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażające się w braku dowodowego ustalenia, wymagającego wiadomości specjalnych, czy urządzano gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Odpowiedź na to pytanie należy poprzedzić uwagami ogólniejszej natury. Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511). Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia. Podkreślenia wymaga, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" i art. 14 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry" występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów, tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny". Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 zawiera natomiast odrębną normę prawną jednakże zależną od tej wynikającej z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Mimo to w ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji z tego powodu nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to w tym zakresie nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona. Istotne znaczenie przedstawia fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens – w odniesieniu do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej (druk sejmowy nr 2927) wyjaśniono, że "powyższe zmiany mają charakter porządkujący i uzupełniający. W celu wyeliminowania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych doprecyzowuje się, że urządzanie m.in. gier w karty, w tym turniejów gry pokera, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Doprecyzowuje się, że urządzanie gier hazardowych, o których mowa w art. 14, dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji/zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych. Zatem zmiana ta ma na celu podkreślenie konieczności przestrzegania przez podmioty nie tylko przepisów powszechnie obowiązujących ale również postanowień zawartych w ich regulaminach, udzielonych koncesjach/zezwoleniach i jest związana z podobnymi przepisami w art. 7a". W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Eurpejskiej. Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych. W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona. Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Z powyższych względów, jak i ze względu na brak zasadności zarzutów skargi – o czym niżej – zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Strona skarżąca zarzuca naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej jako interwenienta za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) w sprawie sygn. akt: [...] prowadzonej przez Urząd Celny, którego zakres przedmiotowy i podmiotowy jest tożsamy z przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Strona skarżąca przywołuje w tym zakresie argumentację przytoczoną przez WSA w Gliwicach w uzasadnieniu postanowienia z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11 przedstawiającego Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza standard konstytucyjny (art. 2 Konstytucji RP) zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku. W ocenie strony skarżącej organ wadliwie zastosował w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przyjmując, że w sprawie nie wykazano, że skarżąca urządza gry hazardowe na automatach, a jedynie to, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Zarzut ten jest nieuzasadniony, gdyż z treści protokołu kontroli z dnia 20 listopada 2011 r. przeprowadzonej w Salonie Gier na automatach w K przy Placu A wynika, że zarówno obecna w tym Salonie B. S., jak i udzielający informacji telefonicznej pełnomocnik strony skarżącej wskazywali na właściciela "eksploatowanych" automatów. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym kontrolujący znajdują w Salonie gier na automatach takie właśnie automaty, które według oświadczeń są eksploatowane, nie ma podstaw do zarzucenia organowi dowolności w ustaleniu, że w salonie tym były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wreszcie jako nieuzasadniony należy ocenić zarzut naruszenia przez organ art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary pieniężnej. Kwestia faktu urządzania gier na automatach w Salonie Gier na automatach w K przy Placu A w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wymagała wiadomości specjalnych i – jak wyżej wykazano – w realiach niniejszej sprawy organ trafnie ustalił ten fakt. Kwestię odrębną stanowi tryb ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, z kolei skarżący kwestionując ten tryb zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ww. ustawy. Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził , że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdza organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na czterech automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 48 000 zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu (12 000 zł) i ilości automatów. Mając powyższe na uwadze, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo i dlatego skargę oddalił na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.