I SA/Wa 2811/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Wesołowska (spr.), sędzia WSA Dorota Apostolidis, sędzia WSA Elżbieta Lenart, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę. Decyzją z [...] maja 2020 r. Prezydent [...] (Prezydent) odmówił J. W. (Skarżący) przyznania świadczenia wychowawczego na I. W., F. W. i M. W.o w okresie od [...] marca 2020 r. do [...] maja 2021 r. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organ wskazał art. 104 k.p.a. oraz art. 1, art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2, art. 13, art. 18, art. 28 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. nr 2407 ze zm., dalej "ustawa"). Organ wyjaśnił że zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a ustawy. Stosownie do tego ostatniego przepisu, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Prezydent ustalił, że zgodnie z dołączonym do wniosku wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] [...] Wydział Cywilny Rodzinny Odwoławczy z [...] marca 2019 r. sygn.. akt [...] C [...] wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi powierzono obojgu rodzicom ustalając ich miejsce zamieszkania przy matce. Sąd ustalił również kontakty ojca z dziećmi oraz obciążył go kosztami utrzymania dzieci W ocenie organu, w świetle art. 756 2 § 2 k.p.c. nie może być wątpliwości, że uregulowanie kontaktów z dziećmi nie może być utożsamione z wprowadzeniem opieki naprzemiennej. W konsekwencji brak było podstaw do uwzględnienia wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z [...] października 2020 r. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji, podzielając ustalenia faktyczne i ich ocenę dokonaną przez organ pierwszej instancji. Kolegium podzieliło wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że konieczną przesłanką dla uznania, że zachodzi przypadek opieki naprzemiennej, jest jej ustalenie w orzeczeniu sądu. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę do tutejszego sądu podnosząc w niej zarzut : 1. naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 40 § 2 poprzez pominięcie pełnomocnika skarżącego w postępowaniu przed organami obu instancji i zaniechanie doręczania mu pism, zwłaszcza zaskarżonej decyzji, co skutkowało naruszeniem zasady czynnego udziału strony w sprawie i ograniczeniem skarżącemu przysługujących mu gwarancji związanych z występowaniem pełnomocnika w sprawie, 2. naruszenie przepisów postępowania to jest art. 75 § 1 k.p.a. porzez pominięcie przy wydawaniu decyzji dowodu w postaci uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] [...] Wydział Cywilny z [...] marca 2020 r., sygn. akt [...] Aca [...], z którego wynika, że małoletnie dzieci pozostają pod pieczą naprzemienną obojga rodziców, to jest opieką naprzemienną w rozumieniu art. 5 ust. 2a ustawy, 3. naruszenie przepisów postępowania to jest art. 80 k.p.a. poprzez zaniechani wnikliwej oceny materiału dowodowego, nieuwzględnienie wszelkich dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia i tym samym oparcie zaskarżonej decyzji na materiale dowodowym niekompletnym, nie w pełni rozpoznanym, podczas gdy prawidłowa analiza całokształtu materiału dowodowego pokazuje, iż piecza, którą sprawuje skarżący nad swoimi małoletnimi dziećmi odpowiada pojęciu opieki naprzemiennej o której mowa w art. 5 ust. 2a ustawy, 4. naruszenie przepisów postępowania to jest art. 6 k.p.a. poprze odwoływanie się przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w zaskarżonej decyzji do przepisów, które utraciły moc i nie mogły znaleźć zastosowania w sprawie, podczas gdy na organie administracji spoczywa obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa na dzień wydania decyzji oraz zastosowania właściwych przepisów, 5. naruszenie prawa materialnego to jest art. 5 ust. 2a ustawy polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu poprzez przyjęcie, że skarżący nie spełnia kryterium do otrzymywania świadczenia wychowawczego przyznawanego na mocy wyżej powołanej ustawy z uwagi na brak przesłanki wykonywania przez skarżącego "opieki naprzemiennej" oraz przyjęcie, że "opieka naprzemienna" następuje wyłącznie w sytuacjach, w których sąd powszechny orzekanie o opiece naprzemiennej, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego w sprawie wynika, że skarżący faktycznie opiekuje się dziećmi w równym stopniu z ich matką oraz w powtarzających się okresach, zaś sprawy życiowe dzieci koncentrują się na zmianę u obojga rodziców co odpowiada pojęciu "opieki naprzemiennej" dla przyjęcia której nie jest konieczne deklaratywne orzeczenie sądu rodzinnego w tym przedmiocie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału z 27 kwietnia 2021 r. sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.), o czym poinformowano strony postępowania zakreślając termin 7 dni na ewentualne przedstawienie dodatkowego stanowiska w sprawie. Pismem z [...] czerwca 2021 r. skarżący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje : Skarga jest niezasadna, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że na mocy wyroku Sądu Okręgowego w [...] [...] Wydział Cywilny Rodzinny Odwoławczy z [...] marca 2019 r., sygn. [...] C [...] związek małżeński Skarżącego z W. H. został rozwiązany przez rozwód. W wyroku tym miejsce pobytu dzieci ustalone zostało przy matce, jak również określony został zakres kontaktów skarżącego z dziećmi w określony sposób. Wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono obojgu rodzicom. Z dołączonego przez skarżącego do odwołania uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika, że wyrok Sądu Okręgowego został zmieniony w zakresie ustalenia obowiązku alimentacyjnego ojca. Ani skarżący ani jego była żona nie wnosili natomiast o jakąkolwiek zmianę orzeczenia w zakresie sprawowania opieki nad dziećmi, w tym o ustalenie opieki naprzemiennej. Sporne w niniejszej sprawie jest, czy skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad swoim dziećmi, co w światle przepisu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2a ustawy, uprawniałoby go do uzyskania prawa do części świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy ubiegają się o nie obydwoje rodzice, którzy są rozwiedzeni. Instytucja "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzona została przez ustawodawcę mocą ustawy z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy– Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r. Na gruncie powyższych regulacji, jak i przepisów ww. ustawy, pojęcie "opieki naprzemiennej" nie zostało jednak zdefiniowane. Stosownie do treści art. 58 § 1 i 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 2086 ze zm.) dalej jako "K.r.o.", w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Ustalenie zatem przez sąd pieczy naprzemiennej nad dzieckiem jest możliwe zarówno w przypadku porozumienia rozwodzących się małżonków (tzw. planu wychowawczego), jak i wtedy gdy nie ma takiego porozumienia. Pomimo tego, iż w przepisach K.r.o. brak jest wyraźnej podstawy prawnej uprawniającej sąd do takiego regulowania sposobu wykonywania przez rozwiedzionych rodziców opieki nad dzieckiem, to jednak zdaniem Sądu, należy mieć na uwadze także brzmienie przepisów art. 59822 oraz art. 7562 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2019 r. poz. 1460 ze zm.), które to przepisy posługują się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuję się przy tym, który to pogląd akceptuje również Sąd orzekający w niniejszej sprawie, że "opiekę naprzemienną" należy wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach, i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest zatem ustalenie względnie równego, proporcjonalnego podziału opieki nad dzieckiem (por. wyroki WSA w Kielcach: z 7 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 275/17, z 22 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 18/17, wyrok WSA we Wrocławiu z 13 lipca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wr 63/17, wyrok WSA w Gdańsku z 18 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 295/17 – wyroki opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, https://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako "CBOSA"). Jak wskazał z kolei Naczelny Sąd Administracyjny, opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci konstytuują trzy elementy: 1) rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu; 2) w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu; 3) opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością (wyrok NSA z 26 lutego 2019 r. sygn. akt I OSK 878/17, CBOSA). Organy administracji rozstrzygające w niniejszej sprawie stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na dzieci, z uwagi na to, że nie sprawuję on opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi. Organy wywiodły taki wniosek z faktu, że jak wskazano w wyroku rozwodowym, miejscem zamieszkania dzieci jest miejsce zamieszkania ich matki, a pobyt dzieci u skarżącego nie został uregulowany orzeczeniem sądu w formie opieki naprzemiennej. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zaprezentowany przez organy obu instancji pogląd jest prawidłowy. Należy bowiem zważyć, że na mocy wyroku Sądu Okręgowego w [...] [...] Wydział Cywilny Rodzinny Odwoławczy z [...] marca 2019 r., sygn. [...] C [...], kontakty skarżącego z dziećmi zostały ujęte w sztywne ramy czasowe – punkt trzeci wyroku litery a) do g). Ponadto ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący nie przedstawił żadnego orzeczenia sądu powszechnego, z którego wynikałoby, że sprawuje nad synami opiekę naprzemienną. Poza wskazanym już wyrokiem rozwodowym nie istnieje między rodzicami inny plan wychowawczy. Ponadto sądy administracyjne zaprezentowały pogląd, który popiera również Sąd orzekający w niniejszej sprawie, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Okoliczność ta powinna wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. Brak jest przy tym jakiegokolwiek uprawnienia po stronie organów administracji publicznej, realizujących zadania w zakresie świadczeń wychowawczych, do badania faktu istnienia opieki naprzemiennej w ramach ustaleń w drodze wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy i z uwzględnieniem dobra dziecka jako wartości dominującej (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 września 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 923/17, LEX nr 2400815, wyrok WSA w Łodzi z 25 lutego 2020 r. sygn. akt II SA/Łd 971/19, CBOSA, ja też wyroki NSA: z 17 stycznia 2018 r., I OSK 1674/17, LEX nr 2468105, z 11 kwietnia 2018 r. sygn. I OSK 2088/17, z 22 marca 2018 r. sygn. I OSK 2302/17, z 4 października 2017 r., sygn. I OSK 788/17, z 17 listopada 2017 r. sygn. I OSK 1046/17, CBOSA). Zatem nawet zawarcie w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego twierdzeń dotyczących zakresu opieki sprawowanej przez skarżącego i jego byłą żonę nad dziećmi nie może zostać uznane za równoważne z orzeczeniem sądu powszechnego ustalającego opiekę naprzemienną. Dopuszczenie możliwości dokonywania przez organy administracji czy też sąd administracyjny wykładni uzasadnienia wyroku sądu powszechnego celem ustalenia istnienia przesłanki, która jak wynika z ustawy winna wynikać wprost z orzeczenia sądu stałoby w sprzeczności z brzmieniem art. 5 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym fakt istnienia opieki naprzemiennej winien wynikać z orzeczenia sądu. Orzeczenia takiego nie może zastąpić uzasadnienie wyroku sądu apelacyjnego rozpoznającego apelację wyłącznie od rozstrzygnięcia w zakresie alimentów wydanego przez sąd pierwszej instancji. Podsumowując, w ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo stwierdziły, że Skarżący nie sprawuję naprzemiennej opieki nad małoletnimi synami, ponieważ nie wynika to z treści wyroku rozwodowego. Z tych też przyczyn zarzuty objęte punktem 2, 3 i 5 petitum skargi sąd uznaje za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu objętego punktem 4 petitum skargi sąd wyjaśnia, że podstawą wydania decyzji przez organy obu instancji był art. 5 ust. 2a ustawy, który obowiązywał zarówno w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, organ drugiej instancji jak i w dacie wyrokowania. Zarzut objęty punktem 1 sąd uznaje za częściowo zasadny. Jednak naruszenie, którego dopuściły się organy pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Rzeczywiście, skarżący ustanowił pełnomocnika, który zgłosił swój udział w sprawie przy piśmie z [...] kwietnia 2020 r. stanowiącym odpowiedź na pismo organu pierwszej instancji z [...] marca 2020 r. W piśmie tym organ poinformował skarżącego, że wniosek rozpoznany zostanie decyzją odmowną. Organ pierwszej instancji doręczył decyzję skarżącemu a nie jego pełnomocnikowi. Skarżący złożył jednak w terminie odwołanie od tej decyzji, dołączając do nie uzasadnienie wyroku sądu apelacyjnego. Decyzja organu drugiej instancji została w tej sytuacji skierowana do skarżącego, który, tym razem reprezentowany przez pełnomocnika, również w terminie wniósł od niej skargę do tutejszego sądu. Do skargi nie zostały załączone żadne nowe dokumenty. Nie wynika z niej również, by na skutek skierowania decyzji organu pierwszej instancji do skarżącego, nie mógł on powołać jakichkolwiek konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych. W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.