II GSK 1966/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2720/19 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 6 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2720/19 oddalił skargę "[A]" Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "[A]" Sp. z o.o. z siedzibą w K., w oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019, poz. 499, dalej: u.p.f.), poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 u.p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.z 2004.90.864/2) przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 u.p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 u.p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne. W skardze kasacyjnej w oparciu o art. 188 p.p.s.a. wniesiono o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, 2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. zawarto oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym zgodnie z wnioskiem skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnianie. Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu organ administracji publicznej zasadnie, w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz prawidłowego zastosowania art. 129b ust.2 tej ustawy, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki, co uzasadniało nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 5000 zł. W skardze kasacyjnej nie postawiono zarzutu naruszenia przepisów postępowania, nie kwestionując w żadnym zakresie poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. W rozpatrywanej sprawie nie są zatem sporne okoliczności faktyczne dotyczące treści i rozpowszechniania gazetki pt. "Przede wszystkim zdrowie". Spór dotyczy wyłącznie tego czy rozpowszechnianie tej gazetki stanowiło o prowadzeniu przez skarżącą kasacyjnie spółkę niedozwolonej reklamy apteki. Nie jest usprawiedliwiony zarzut z punktu I.3 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., "poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię". Zauważyć bowiem należy, że podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia art. 94a ust. 1 u.p.f. jest zgodne z utrwalonym już w tym zakresie orzecznictwem sądów administracyjnych. Mianowicie, na tle tej regulacji jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Jak wynika z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z konwencji językowej, którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia "reklamy" – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z 20 marca 2019r., sygn. akt II GSK 15/17). Akceptując zaprezentowane wyżej szerokie rozumienie użytego w art. 94a ust. 1 u.p.f. pojęcia reklamy apteki, należy zgodzić z Sądem pierwszej instancji, że stanowi taką reklamę prezentowanie oferty sprzedaży produktów leczniczych w gazetce pt. "Przede wszystkim zdrowie", której treść, jak wykazał organ, ma wywołać skojarzenie, że w aptece w której gazetka jest kolportowana, oferowane są produkty lecznicze po korzystnych cenach. Mając na uwadze powyższe i uwzględniając w kontekście przywołanego stanowiska judykatury dokonaną przez Sąd pierwszej instancji prawidłową wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. uzasadnione było przypisanie stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek – a więc cechy stanowiącej konsekwencję intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru z uwagi na jego cenę. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (punkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Odnosząc się do tego zarzutu sprowadzającego się do twierdzenia, że wykładnia zakazu reklamy aptek i ich działalności jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu (por. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i 35 37 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1). Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego, które stanowiło wynagrodzenie pełnomocnika organu za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną, orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U.2018. poz. 265).