II SA/Bk 274/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk (spr.), Protokolant specjalista Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. sprawy ze skargi E. L. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] czerwca 2020 roku, nr [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej E. L. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru budowlanego w B. po rozpatrzeniu odwołania E. L. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W decyzji tej nakazano E. L. doprowadzenie obiektu - budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. - do stanu poprzedniego - zgodnego z projektem budowlanym Zespołu Domów Mieszkalnych Jednorodzinnych w Zabudowie Szeregowej i Bliźniaczej w B., zatwierdzonym decyzją nr [...] Prezydenta Miasta B. z dnia [...] czerwca 2006r. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco: Budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] w B. został wybudowany na podstawie decyzji z dnia [...] czerwca 2006r. nr [...] znak [...] Prezydenta Miasta B.. Następnie, Państwo S. i E. L. uzyskali decyzję z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] znak [...] Prezydenta Miasta B. o pozwoleniu na rozbudowę, przebudowę i nadbudowę tego budynku. W dniu [...].06.2017r. przeprowadzono oględziny na działce nr ewid. gr. [...] przy ul. [...] w B.. Podczas oględzin ustalono, że inwestycja nie została przeprowadzona zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym wskazaną wyżej decyzją. Stwierdzono m.in., iż w rozbudowanej części przedmiotowego budynku, na drugiej kondygnacji nadziemnej, został zlikwidowany przewidziany w projekcie balkon przy pokoju — sypialni. Ściana zewnętrzna północno-wschodnia tego pokoju została zlicowana ze ścianą zewnętrzną budynku, w wyniku czego balkon został zlikwidowany, a powierzchnia pokoju — sypialni została powiększona o powierzchnię zabudowanego balkonu. Podczas oględzin dokonano również pomiaru wysokości kalenicy budynku rozbudowanego w stosunku do kalenicy budynku sąsiedniego. Pomiar ten wykazał, że inwestorzy wykonali o 48 cm wyższy obiekt niż został zaprojektowany, co oznacza, że wymiar ten został zwiększony o 5,2%. Stwierdzono również inne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na: 1. rezygnacji z trzech otworów, wypełnionych luksferami, w ścianie parteru rozbudowanej części budynku, 2. wykonaniu przeszklonych drzwi balkonowych w ścianie południowej rozbudowanej części, zlokalizowanej w odległości 3 metrów od granicy działki, 3. wykonaniu połaci dachowej przykrywającej ścianę oddzielenia pożarowego zlokalizowaną po granicy działek, połać ta sięgała ok. 50 cm poza granicę nieruchomości inwestora, 4. wykonaniu połaci dachowej wysuniętej o ok. 50 cm poza lico ściany usytuowanej w odległości 1,5 metra od granicy z dziatkami nr [...] i [...], 5. wykonaniu ściany oddzielenia pożarowego przy granicy z działką nr [...], powyżej połaci dachu, od strony zachodniej, po stronie działki sąsiedniej, zabudowanej konstrukcją pokrytą blachą z otworami wentylacyjnymi, a od strony wschodniej ocieplonej styropianem, 6. okna i drzwi przesuwne, tarasowe i balkonowe w przedmiotowym budynku, oznaczone na zatwierdzonym projekcie budowlanym, symbolem szczelności i izolacyjności ogniowej EI-30 nie posiadały widocznych oznaczeń potwierdzających wymaganą odporność ogniową, 7. do budynku rozbudowanego, pomiędzy ścianą zewnętrzną a ogrodzeniem z działkami nr [...] i [...] została dobudowana konstrukcja o powierzchni zabudowy 1,35 m x 5,94 m i wysokości 3,15 m; konstrukcja została wykonana z pięciu słupów drewnianych o przekroju 5 x 7 cm, przymocowanych do betonowego fundamentu ogrodzenia; drewniana konstrukcja dachu opierała się na tych słupach oraz na wspornikach montowanych bezpośrednio do ściany elewacyjnej budynku. Dach i ściany zostały pokryte płytą komorową z tworzywa sztucznego. Po obu stronach zostały zamontowane drzwi, posadzkę stanowiło utwardzenie terenu wokół budynku. Dach był wyposażony w rynny usytuowane w przestrzeni pomiędzy dwoma równoległymi ogrodzeniami. Rura spustowa odprowadzała wodę na działkę inwestorów. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. stwierdził, że zabudowanie balkonu i podwyższenie budynku w niniejszej sprawie stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, przewidziane w przepisie art. 36 a ust. 5 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane (w brzmieniu sprzed 19.09.2020r.). W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...].06.2017r. nr [...], wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, organ I instancji wstrzymał E. i S. L. roboty budowlane polegające na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Po rozpatrzeniu zażalenia Państwa L., organ II instancji postanowieniem z dnia [...].07.2017r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. Wyrokiem z dnia 09.01.2018r. sygn. akt II SA/Bk 695/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę inwestorów na postanowienie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych. Następnie, wyrokiem z dnia 07.05.2019r. sygn. akt II OSK1183/18 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA. W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. decyzją z dnia [...].07.2017r. nr [...], nałożył na E. i S. L. obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia 31.10.2017r., zamiennego projektu budowlanego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Po rozpatrzeniu odwołania Państwa L. organ II instancji decyzją z dnia [...].09.2017r. nr [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji. W dniu [...].10.2017r. inwestorzy przedłożyli 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. W trakcie sprawdzania projektu, organ I instancji stwierdził liczne nieprawidłowości, w związku z czym postanowieniem z dnia [...].11.2017r. znak: [...] nałożył na inwestorów obowiązek ich usunięcia. Przedłożony w dniu [...].01.2018r. projekt zamienny w ocenie organu I instancji również zawierał nieprawidłowości. Wobec wątpliwości odnośnie bilansu terenu zawartego w projekcie zamiennym — wyznaczono oględziny mające na celu określenie powierzchni terenów zielonych. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...].09.2019r. ustalono wymiary powierzchni "terenów zielonych" na przedmiotowej działce budowlanej o numerze ewidencji gruntów [...] stwierdzając, iż powierzchnia terenów zielonych wynosi 46,9 m2, zaś pozostałe tereny są powierzchnią zabudowy budynków, nawierzchnią utwardzoną i powierzchnią utwardzoną dojść, dojazdów oraz powierzchnią utwardzonego tarasu zlokalizowanego w narożniku przy granicy z działkami nr [...] i nr [...]. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem z dnia [...] października 2019 r. nr [...] organ I instancji nałożył na inwestorów obowiązek usunięcia wykazanych nieprawidłowości w przedłożonym w dniu [...] stycznia 2018 r. projekcie budowlanym zamiennym, do dnia [...] listopada 2019 r., przy czym na wniosek inwestora termin ten został zmieniony na dzień [...] grudnia 2019 r. Ponadto w dniu [...].09.2019r. decyzją nr [...] Prezydent Miasta B. uchylił decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...].07.2015r. nr [...], znak: [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na wykonanie robót budowlanych Państwu E. i S. L., polegających na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej. W związku ze śmiercią S. L. w toku postępowania ustalono następców prawnych. W zakreślonym terminie Inwestor przedłożył projekt budowlany zamienny. Mając na uwadze przedstawiony projekt organ I instancji wskazał, że zgodnie z ustaleniami obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powierzchnia niezabudowana powinna wynosić 50% (co w tym przypadku oznacza 138 m2), a zatem nie ma możliwości w przedmiotowej sprawie zalegalizowania wykonanej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. decyzją z dnia [...].06.2020r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, nakazał E. L. (Pan S. L. zmarł w dniu [...].01.2020r.) doprowadzenie obiektu zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. - do stanu poprzedniego - zgodnego z projektem budowlanym Zespołu Domów Mieszkalnych Jednorodzinnych w Zabudowie Szeregowej i Bliźniaczej w B., zatwierdzonym decyzją nr [...] Prezydenta Miasta B. z dnia [...] czerwca 2006r. Ponadto wskazał na niezgodność usytuowania oranżerii po granicy z działką sąsiednią. Odwołanie od w/w decyzji wniosła E. L. reprezentowana przez adw. E. K. Pełnomocnik wskazała przede wszystkim, że w celu zapewnienia wymaganego udziału powierzchni biologicznie czynnej przedłożony uzupełniony projekt budowlany przewiduje, że istniejące na działce utwardzone dojścia i dojazdy zostaną wyłożone geosiatką i zadarnione. Zdaniem pełnomocnik, rozwiązanie to powoduje, że projekt zamienny jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu i powinien zostać zatwierdzony przez organy nadzoru budowlanego. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2021 r. podkreślił, iż w wyniku dokonanych ustaleń i analizy zgromadzonego materiału dowodowego w niniejszej sprawie należy wskazać, że projektant odniósł się do wszystkich stwierdzonych istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego, jednakże przedłożony projekt zamienny, pomimo wprowadzonych poprawek nie jest zgodny z przepisami, w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie zapewnienia na działce wymaganej powierzchni biologicznie czynnej. Wprowadzone przez projektanta rozwiązanie polegające na zastosowaniu tzw. geosiatki, na której ułożona ma być darnina, nie zapewnia możliwości naturalnej wegetacji roślin, ponieważ ta część działki stanowi dojazdy, które są użytkowane. Regularny ruch pojazdów uniemożliwi wegetację trawy na tym obszarze, a siatka utwardzająca nie jest w stanie temu zapobiec. Organ II instancji w tym zakresie powołał się na pismo z dnia [...].01.2020r. znak [...] Departamentu Urbanistyki Urzędu Miejskiego w B. w którym stwierdzono, że "Zgodnie z § 2 pkt 7 ww. planu przez powierzchnię zabudowanej działki należy rozumieć powierzchnię zabudowy budynku lub budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych. Pozostała powierzchnia powinna pozostać jako biologicznie czynna. W wypadku umieszczenia kratki plastikowej na dojeździe lub parkingu należy taki teren wliczyć do powierzchni zabudowanej działki ponieważ, jeśli dojazd będzie użytkowany, nie ma możliwości, aby faktycznie umożliwiał on wegetację roślin. Jedynie na drogach przeciwpożarowych, które nie stanowią jednocześnie dojazdu i nie są faktycznie codziennie użytkowane istnieje możliwość utrzymania trawnika i nie wliczenia takiej powierzchni do powierzchni zabudowanej działki." Ponadto organ II instancji podzielił pogląd z zaskarżonej decyzji, że przedłożony projekt nie jest też zgodny z przepisami techniczno-budowlanym, ponieważ oranżeria stanowiąca rozbudowę budynku usytuowana została bez zachowania wymaganych odległości od granicy działki. Na tej podstawie organ odwoławczy uznał, że zgodnie z przepisem art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 (w niniejszej sprawie projekt zamienny został przedłożony ale nie może być zatwierdzony), organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Ponieważ inwestorzy odstąpili w sposób istotny od projektu rozbudowy, przebudowy i nadbudowy przedmiotowego budynku, Prezydent Miasta B. uchylił decyzję zatwierdzającą ten projekt i obecnie w obrocie prawnym pozostaje jedynie pierwotne pozwolenie na budowę, dlatego obecnie jedynym sposobem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem będzie nakazanie przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego, tj. do stanu sprzed rozbudowy, przebudowy i nadbudowy, co oznacza konieczność rozbiórki rozbudowanej części. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu żądania uznania przez organy "geosiatki" na dojazdach za powierzchnię biologiczne czynną organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z ustaleniami obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, poprzez powierzchnię zabudowanej działki należy rozumieć powierzchnię zabudowy budynku lub budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych. Zatem, konieczność zaliczenia dojazdów do powierzchni zabudowanej wynika wprost z przepisów planu, który nie różnicuje kwestii czy dojazdy te zostały utwardzone betonem, kruszywem czy też siatką utwardzająca (geosiatka). Uwzględnienie zawartego w odwołaniu żądania doprowadziłoby do uznania tego samego fragmentu działki jednocześnie za powierzchnię zabudowaną i powierzchnię zieloną, co w świetle ustaleń planu jest niedopuszczalne. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku złożył pełnomocnik E. L., zarzucając jej naruszenie: I. art. 6, 7, 8 § 1 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez ponowne i dalej idące zaniechanie podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do zebrania całego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także dokonania dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, niepodjęcie z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do ustalenia legalności rozbudowy budynku, w tym dokonanie nieprawidłowej oceny, a w szczególności: a) decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielającego pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, w sytuacji gdy rozbudowa budynku przy ul. [...] była legalna, zaś stwierdzenie ewentualnych uchybień od planu zamiennego rozbudowy winny prowadzić do ich usunięcia do zgodności z wyżej wskazaną decyzją, b) braku zbadania czy zaproponowana przez Inwestora geosiatka do wzmocnienia powierzchni zapewnia możliwość naturalnej wegetacji, a zarazem powierzchnię stabilizującą oraz retencję wód opadowych i poprzestanie jedynie na wadliwej interpretacji przepisu wykonanej przez Departament Urbanistyki na nieprawidłowo przedstawionym stanie faktycznym co doprowadziło do błędnego uznania, że ta część nieruchomości została przyjęta, jako utwardzona droga dojazdowa, choć jest jedynie służebnością przejazdu bez możliwości m.in. parkowania pojazdu, c) braku odniesienia się do jedynego dowodu przeprowadzonego przed organ II instancji tj. złożonej przez skarżącą interpretacji "wyliczenia powierzchni biologicznie czynnej" Ministerstwa Rozwoju z dnia 9 października 2020 r., która stwierdza, że geokratka zapewnia wegetację roślin i winna być liczona, jako teren biologicznie czynny, d) ponownym pominięciu faktu, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, iż na terenie przedmiotowej nieruchomości nie ma wyznaczonej ani drogi, ani dojazdu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi, a jest jedynie ustanowiona służebność przejścia i przejazdu, która nie stanowi drogi, wobec czego nie stanowi powierzchni zabudowanej, a jednocześnie powierzchnię stabilizującą, co umożliwia wegetację roślin i retencję wód opadowych, II. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez skonstruowanie uzasadnienia będącego jedynie powtórzeniem argumentacji płynącej z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i brak merytorycznego odniesienia się do jakiegokolwiek zarzutu odwołania oraz brak dokonania własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, podczas gdy uzasadnienie powinno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej postanowienia, z przytoczeniem przepisów prawa. III. § 2 ust. 7 uchwały nr [...] Rady Miasta B. z dnia [...] września 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla [...] w B. (dalej: plan zagospodarowania) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że mająca być zastosowana geosiatka (zgodnie z zamiennym planem) stabilizująca na części nieruchomości stanowić będzie utwardzoną powierzchnię zabudowaną tj. dojazd podczas, gdy ma to być jedynie stabilizacja, a nie utwardzona droga, zaś jej wzmocnienie umożliwia wegetację roślin oraz retencję wód opadowych, wobec czego ta część nieruchomości nie wlicza się do powierzchni zabudowanej, IV. art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji o przywróceniu nieruchomości do stanu poprzedniego bez nałożenia obowiązku wykonania niezbędnych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, jak również bezzasadne przyjęcie, że występują istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy zarzucane odstępstwa są nieistotne i stanowią jedynie uchybienia, które należało poprawić, V. art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji o doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego (deweloperskiego), w sytuacji gdy wystarczającym jest jedynie poprawienie uchybień niebędących istotnymi odstępstwami, VI. art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 7b k.p.a. poprzez wydanie decyzji o doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego (deweloperskiego), co de facto stanowi najdalej idącą ingerencję w budynek i rażąco niewspółmiernie zastosowany środek do okoliczności sprawy, w sytuacji gdy nakazanie rozbiórki w części tj. zdjęcie spornej części kostki brukowej, a tym samym poprawienie uchybień niebędących istotnymi odstępstwami, stanowiłoby środek adekwatny do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy, a do czego organy były zobligowane. W związku z powyższym, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji jej poprzedzającej oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego W odpowiedzi na skargę P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją argumentację. Ponadto wskazał, iż zawarte w skardze żądanie zaliczenia znajdujących się na działce dojazdów i przejazdów (służebność przejazdu na rzecz innej nieruchomości) jest nieuzasadnione, ponieważ wprowadzone przez projektanta rozwiązanie polegające na zastosowaniu tzw. geosiatki (siatki utwardzającej) nie zapewni możliwości naturalnej wegetacji roślin, jeżeli dojazdy i przejazdy będą użytkowane. Takie stanowisko w tej sprawie zajął Prezydent Miasta B., a ograny nadzoru budowlanego obu instancji je podzieliły, co uzasadniało wydanie przedmiotowej decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, zwanej dalej w skrócie: "p.p.s.a."). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o akta sprawy oraz okoliczności podniesione na rozprawie Sąd uznał, że skarga jest zasadna. Skarga podlegała uwzględnieniu albowiem zaskarżone rozstrzygnięcia zapadły z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawa budowlanego (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333, obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania, zwanego dalej P.b) , które to Sąd dostrzegł z urzędu, ale także z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego tj. art. 6,7, 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 i 107 § 3 k.p.a. (zarzut I i II skargi). Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do ustalenia czy w toku postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 51 P.b. organy nadzoru budowlanego prawidłowo ustaliły, że przedłożony projekt zamienny, pomimo wprowadzonych poprawek nie jest zgodny z przepisami, w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie zapewnienia na działce wymaganej powierzchni biologicznie czynnej – w ocenie organu geosiatka takiego wymogu nie jest w stanie spełnić. Ponadto organy stwierdziły niezgodność z przepisami techniczno – budowlanymi oranżerii, stanowiącej rozbudowę budynku usytuowaną bez zachowanych wymaganych odległości od granicy od działki. Z zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz skargi wynika, że tylko te kwestie są sporne. Należy wskazać, że niniejsze postępowanie dotyczyło istotnych odstępstw (na podstawie art. 36 a ust. 5 pkt 2 P.b) od zatwierdzonego projektu budowlanego, udzielonego w decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielającego pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, polegających na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego na działce nr [...] przy u. [...]. Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. po przeprowadzeniu postępowania, w dnia [...] czerwca 2020 r. decyzją nr [...], nakazał E. L. doprowadzenie obiektu - budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. - do stanu poprzedniego - zgodnego z projektem budowlanym Zespołu Domów Mieszkalnych Jednorodzinnych w Zabudowie Szeregowej i Bliźniaczej w B., zatwierdzonym decyzją nr [...] Prezydenta Miasta B. z dnia [...] czerwca 2006r., a więc w zasadzie do stanu deweloperskiego, z daty zakupu tej nieruchomości przez skarżącą. Na obecnym etapie postępowania bezspornym jest, że wskazane przez organ I instancji odstępstwa oraz ich kwalifikacja jako istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, udzielonego w decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] była prawidłowa, co zostało bezspornie potwierdzone w wyroku WSA i NSA w tym zakresie. Wyrokiem z dnia 09.01.2018r. sygn. akt II SA/Bk 695/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę inwestorów na postanowienie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych. Następnie, wyrokiem z dnia 07.05.2019r. sygn. akt II OSK 1183/18 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA podzielając pogląd, że główne odstępstwa to zabudowanie balkonu i podwyższenie budynku, ale też wskazał, że organy trafnie ustaliły pozostałe odstępstwa. W wyroku tym Sąd podzielił także ustalenia w zakresie niezgodności z przepisami budowlanymi oranżerii (oba wyroki CBOSA). W tej kwestii zatem należy w sposób jednoznaczny wskazać, iż na obecnym etapie postępowania (postępowanie toczyło się od 2017 r.) zakres istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego jest nie budzący wątpliwości i co należy podkreślić, zarówno strona skarżąca – Inwestor, jak i organy nadzoru budowlanego nie mają co do tego wątpliwości. Inwestor zaś uwzględnił je w projekcie zamiennym i deklaruje doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem. Natomiast wątpliwości uczestników postępowania reprezentowanych przez pełnomocnika, choćby zawarte w ostatnim piśmie procesowym złożonym na etapie postępowania sądowego w dniu 2 września 2021 r. (k. 107-108) wraz z wnioskiem dowodowym o dołączenie zdjęć na tą okoliczność, nie miały żadnego wpływu na niniejszego postępowanie. Dowodziły one niejako okoliczności wykonania budynku z istotnymi odstępstwami, ale w zakresie niekwestionowanym już obecnie przez Inwestorkę czy też organy. W związku z powyższym Sąd nie skorzystał z uzupełnienia materiału dowodowego na podst. art. 106 § 3 p.p.s.a. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. decyzją z dnia [...].07.2017r. nr [...], nałożył na Państwa E. i S. L. obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia [...].10.2017r., projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót, polegających na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej, zlokalizowanego na działce nr geod. [...] przy ul. [...] w B. wraz ze wskazaniem czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Postanowienie to zostało wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. będącym podstawą materialnoprawną prowadzonego postępowania, a także art. 51 ust. 4 P.b. stanowiącym podstawę wydania zaskarżonej decyzji należy wskazać, że art. 51 ust.1 pkt 3 P.b. stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Z art. 51 ust. 4 P.b. wynika, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 powyższego przepisu, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Z cytowanych przepisów wynika, że pierwszym etapem postępowania naprawczego w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, które jest przedmiotem tej sprawy, jest nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego lub również w razie potrzeby, także wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Istotne w tej sprawie, jest to, że następnym etapem postępowania naprawczego jest weryfikacja wykonania tego obowiązku w trakcie procedury zatwierdzającej projekt zamienny, o czym stanowi cyt. wyżej art.51ust.4 P.b. Organ nadzoru budowlanego w ramach prowadzonego postępowania naprawczego na podstawie art. 50 i art. 51 P.b przed wydaniem w oparciu o art. 51 ust. 4 powołanej ustawy decyzji o zatwierdzeniu zamiennego projektu budowlanego ma obowiązek zbadać zgodność projektu budowlanego zamiennego z prawem, przy czym nie chodzi tutaj jedynie o zgodność z przepisami określającymi formalne wymogi dla projektu budowlanego zamiennego, ale także o zgodność tego projektu z przepisami techniczno – budowlanymi czy miejscowym planem. Wynika to z tego, że art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. stanowi, że do projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy o projekcie budowlanym, zaś projekt budowlany - jak wynika z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. - musi być zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, wymaganiami ochrony środowiska oraz innymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Istotne jest jednak to, że ustawodawca w końcowej części art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. zastrzega, iż "przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian". W niniejszej sprawie projekt zamienny były poprawiony kilkakrotnie na wezwanie organu i ostatecznie, jak należy wnioskować z zaskarżonej decyzji wszystkie kwestie zostały wyjaśnione i poprawione w projekcie zamiennym (potwierdza to także stanowisko zawarte w skardze). Na obecnym etapie postępowania została sporna kwestia zgodności z miejscowym planem w zakresie powierzchni biologicznie czynnej i niezgodności z warunkami technicznymi tzw. oranżerii. W zakresie oranżerii wskazać należy, że organy wydając decyzję nakazującą przedstawienie projektu zamiennego powinny były również w trybie art. 51 ust. 1 pkt 33 P.b. od razu nakazać wykonanie określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, bowiem bez względu na kwalifikację przedmiotowego obiektu (oranżerii), z uwagi na sposób jej wykonania (w ocenie inwestorki nie wymagającej pozwolenia czy zgłoszenia) niewątpliwie powstał on niezgodnie z § 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.), który nakazuje zachować odległość od granicy z działką sąsiednią, odpowiednio 3 m lub 4 m (w zależności czy są otwory okienne i drzwiowe). W tym zakresie organ I instancji w toku całego postępowania de facto jedynie wskazywał na niezgodność z w/w regulacją nie nakazując żadnych czynności czy robót, niejako sugerujących - w ocenie Inwestora możliwością - doprowadzenia oranżerii do stanu zgodnie z prawem. Zaś skutki pozostawienia oranżerii okazały się ostatecznie dla inwestora daleko idące i to w stosunku do całego budynku, którego odstępstwa w projekcie zamiennym zostały uwzględnione. Prawidłowe zatem postępowanie organu I instancji w stosunku do oranżerii powinno do samego początku dotyczyć nie tylko nałożenia na inwestora obowiązku przedstawienia zamiennego projektu budowlanego, ale także zobowiązania inwestorki do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Tego typu rozstrzygnięcia zabrakło w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...].07.2017r. nr [...], a zarzut podniesiony w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. zasługuje na uwzględnienie (zarzut IV skargi), zaś pkt 2 w/w artykułu dotyczy innego stanu faktycznego i nie miał on w sprawie zastosowania. Niewykonanie powyższego obowiązku przez inwestora mogłoby w tych okolicznościach skutkować koniecznością zastosowania art. 51 ust. 5 P.b. i nakazem rozbiórki tej części budynku, ale bez konieczności doprowadzania obiektu do stanu deweloperskiego. Natomiast na rozprawie podniesiono, że ostatecznie dokonano rozbiórki oranżerii, przez co również zwiększyła się powierzchnia biologicznie czynna działki. Zatem przedmiot postępowania w zakresie oranżerii, w tym argumenty o braku możliwości zalegalizowania z powodu niezgodności z warunkami technicznymi odpadły na obecnym etapie postępowania, choć Sąd bada zgodność wydanej decyzji na datę jej wydania. Wskazać ponadto w dalszym ciągu należy, że to obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Jak podkreśla to w wielu swoich orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny, zakończenie postępowania, w którym na inwestora nałożono obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego może zakończyć się wydaniem decyzji pozytywnej jak i negatywnej, ponieważ samo brzmienie art. 51 ust. 4 P.b. stanowiącego, że decyzję wydaje się "w sprawie" zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, przesądza o tym, że decyzja może być zarówno pozytywna, jak i negatywna w zależności od warunków zaistniałych w danej sprawie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2008 r. sygn. akt II OSK 801/07; z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt II OSK 89/09; z dnia 15 maja 2012 r. sygn. akt II OSK 342/11; z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt II OSK 2517/13; z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1375/14; z dnia 13 lipca 2021 r. sygn. akt II OSK 2992/18, publ.orzeczenia.nsa.gov.pl). Do sposobu zakończenia postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. nawiązuje również ust. 5 tego przepisu. Zgodnie z nim: "w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". Wyjaśnić należy, że samo niewykonanie tego obowiązku należy rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W takich sytuacjach organ w konsekwencji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4), określa dalsze losy obiektu budowlanego, tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (por. wyrok NSA z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt II OSK 2517/13 oraz wyrok NSA z 26 stycznia 2016r. sygn. akt II OSK 1375/14 publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc organy nadzoru budowlanego prawidłowo w niniejszej sprawie nałożyły obowiązek przedstawienia zamiennego projektu budowlanego na podstawie art. 51 ust.1 pkt 3 P.b. oceniając, że wykonane istotne odstępstwo od projektu budowlanego kwalifikuje się do przeprowadzenia postępowania naprawczego i zobowiązania inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, co nie jest, jak wyżej wyjaśniono równoznaczne ze stwierdzeniem jego końcowej zgodności z prawem. Dopiero bowiem na skutek wydania odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 P.b.) organ określa dalsze losy obiektu budowlanego, tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie do stanu poprzedniego. W przedmiotowej sprawie zabrało zatem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego (pozytywnej bądź odmownej). W tym miejscu należy również wskazać, że w orzecznictwie znajdują się również poglądy odmienne wskazujące na brak konieczności wydawania decyzji odmownej w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego, a możliwość od razu orzekania na podstawie art. 51 ust. 5 P.b. (vide wyrok NSA z 1 lipca 2011 r. sygn. akt II OSK 705/10 i wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r. sygn. akt II OSK 2495/12, CBOSA). Sąd nie podziela tych poglądów uznając, że ustawodawca wprowadził dwie regulacje tj. art. 51 ust. 4 i 5 P.b. i nie mogą one być dowolnie stosowane przez organy, tym bardziej, że dotyczą odmiennych stanów faktycznych tj. pkt 4 w przypadku przedłożenia projektu budowlanego (jak to ma miejsce w niniejszej sprawie) i pkt 5 w przypadku niewykonania nałożonego obowiązku. Przechodząc do zaskarżonych decyzji i prawidłowości wskazanych podstaw prawnych ich wydania należy wskazać na pewną niekonsekwencję organów w tym zakresie. Organ I instancji wskazuje na podstawę z art. 51 ust. 3 pkt 2 P.b. która w sprawie nie ma zastosowania, zaś organ II instancji wskazuje na prawidłową podstawę art. 51 ust. 4 P.b., ale w uzasadnieniu błędnie przy tym wskazuje jako podstawę prawną decyzji art. 51 ust. 5 P.b. (na marginesie wskazując, że projekt zamienny został przedłożony ale nie może zostać zatwierdzony). Powyższe jednoznacznie wskazuje, że organ II instancji sam zauważa różne podstawy prawne i nie do końca jest przekonany, którą podstawę zastosować. Wydanie zatem najpierw decyzji w trybie art. 51 ust. 4 P.b., a następnie decyzji w trybie art. 51 ust. 5 P.b. jest naturalną konsekwencją stosowania trybu naprawczego z art. 51 P.b. Przechodząc do omawiania zarzutów skargi w kwestii ewentualnej niezgodności zamiennego projektu budowlanego z miejscowym planem podkreślić należy, że dopiero ostanie postanowienie organu I instancji z dnia [...] października 2019 r. (mimo że postępowanie toczyło się od 2017 r.) w zakresie usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym w dniu [...] stycznia 2018 r. projekcie budowlanym zamiennym (k.121) dotyczyło kwestii wymaganej miejscowym planem powierzchni biologicznej czynnej tj. spełnienia wymogu 50% powierzchni działki objętej powierzchnią biologicznie czynną w przypadku budynku bliźniaczego, w tej sprawie 138 m2. We wcześniejszych postanowieniach w tym zakresie nie było żadnych zaleceń, a dopiero na skutek pisma uczestników postępowania zostały dokonane pomiary w tym zakresie i ustalono, że obiekt ten nie spełnia tego wymogu. Mając na uwadze § 2 ust. 7 uchwały nr XLVII/554/05 Rady Miejskiej B. z dnia 26 września 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla Kawaleryjskie w B. (Dz.Urz.Woj.Podl. nr 227, poz. 2538, dalej: plan zagospodarowania) który wskazuje, że przez powierzchnię zabudową działki należy rozumieć powierzchnię zabudowy budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych, organy obu instancji przyjęły, że ujęta w projekcie geosiatka tego wymogu nie spełni. W tym zakresie organy nie dokonywały żadnych ustaleń faktycznych, mimo braku opisu co do sposobu jej wykonania, w załączonym projekcie zamiennym. W ocenie organów obu instancji nawet gdyby była tam nie utwardzona niczym trawa, to z uwagi na konieczność zaliczenia dojazdów do powierzchni zabudowanej (co wynika z planu zagospodarowania), ze względu na ustanowioną służebność przejścia i przejazdu na nieruchomość sąsiednią tj. uczestniczki postępowania nie ma możliwości zaliczenia jej do powierzchni biologicznie czynnej. W tym zakresie organ I instancji oparł się na piśmie z Urzędu Miejskiego z dnia [...] stycznia 2020 r. wskazującego, że umieszczenie kratki plastikowej na dojeździe lub parkingu skutkuje uznaniem, że teren ten należy wliczać do powierzchni zabudowanej działki, bowiem jeśli dojazd będzie użytkowany nie ma możliwości, aby faktycznie umożliwiał on wegetację roślin (k. 138 akt admin. organu I instancji). Podstawę odmowy zatwierdzenia przedmiotowego zamiennego projektu budowlanego stanowiło zatem ustalenie przez organ, iż projekt ten jest sprzeczny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w części dotyczącej wielkości powierzchni biologicznej czynnej i zastosowanej w projekcie geosiatki (inaczej zwanej ekokratki, geokratki). Jednym bowiem z obowiązków organu jest ustalenie czy przedłożony projekt jest zgodny z obowiązującym dla terenu inwestycji miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Takiej też analizy organ I instancji dokonał uznając, iż w sprawie projekt budowlany jest niezgodny z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a organ II instancji podzielił te poglądy. W ocenie Sądu ocena ta jest niepełna, a w konsekwencji co najmniej przedwczesna. Należy bowiem wskazać, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przedstawiany jest pogląd, że teren wyłożony ekokratką może być uznany za teren umożliwiający naturalną wegetację. Zdaniem Sądu, samo zestawienie § 2 ust. 7 planu zagospodarowania definicji "powierzchni zabudowy działki" z definicją "powierzchni biologicznie czynnej" zawartej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) wskazuje, że teren na którym stosuje się ekokratę może stanowić powierzchnię biologicznie czynną. Niemniej musi być to potwierdzone w dokumentacji projektowej. Inwestor ma możliwość wskazania dokumentu, np. atestu zastosowanej w projekcie geosiatki, z którego wynikałoby, że zastosowana geosiatka jest nawierzchnią ażurową i może stanowić w 100 % powierzchnię biologicznie czynną (z informacji uzyskanych ze stron internetowych producentów tych produktów często wynika, czy jest to możliwe). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez teren biologicznie czynny należy rozumieć teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Zatem przed dokonaniem oceny czy powierzchnię przeznaczoną pod miejsce wykonywania służebności przejścia i przejazdu można zaliczyć do powierzchni biologicznej czynnej w pierwszej kolejności należy ustalić czy system w jakim zostaną one wykonane zapewnia naturalną wegetację roślin. W projekcie budowlanym zamiennym przedłożonym do sprawy nie ma żadnych dodatkowych informacji, poza wliczeniem terenu z geosiatką do powierzchni biologicznie czynnej. Powyższe dopuszcza również orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym wskazuje się, że teren wyłożony kratką eko może być uznany za teren umożliwiający naturalną wegetację, jak wymaga tego warunek zawarty w definicji terenu biologicznie czynnego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 920/13; wyrok WSA z 31 sierpnia 2017 r. sygn. ak VII SA/Wa 2390/16; wyrok z 12 maja 2021 r. sygn. akt II SA/Gd 4/21 oraz wyrok NSA z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt II OSK 929/13 , publ: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Do przesądzenia kwestii naturalnej wegetacji roślin posadowionych na terenie wyłożonym ekokratą istotne jest więc ustalenie jak ten panel geosiatki ma być umieszczony na gruncie. W ocenie Sądu tylko krata trawnikowa na odpowiednim gruncie może zapewnić naturalną wegetację roślin. O tym czy dany teren pokryty kratą trawnikową może być zaliczony do terenu biologicznie czynnego przesądza jedynie sposób urządzenia danej nawierzchni. (zob. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/GD 528/12, publ: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe oznacza, że organ mając wątpliwość czy projektowaną powierzchnię można zaliczyć do powierzchni biologicznej czynnej winien w pierwszym rzędzie dokonać szczegółowej analizy uzupełnionego przez inwestora materiału dowodowego poprzez analizę sposobu posadowienia ekokraty na gruncie, tj. czy sposób posadowienia tej kraty będzie zapewniać naturalną wegetację. W przedmiotowej sprawie organy zaniedbały swoje obowiązki naruszając tym samym art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. bowiem nie dokonały żadnych ustaleń, ani nie wyjaśniały jaki będzie sposób posadowienia geosiatki na gruncie, przyjmując że zastosowana geosiatka stabilizująca (zgodnie z zamiennym planem) stanowić będzie utwardzoną powierzchnię zabudowaną, a więc i tak będzie wliczana do powierzchni zabudowy, z uwagi na ustanowioną służebność przejścia i przejazdu. W ocenie Sądu istnienie służebności przejścia i przejazdu nie oznacza jeszcze że powierzchnię ta należy traktować zawsze jako utwardzenie, jak wskazano w piśmie z Urzędu Miejskiego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że przyjmując takie stanowisko już decyzja pierwotna z 2015 r. w zakresie udzielonego inwestorce pozwolenia na rozbudowę wraz z załącznikiem graficznym byłaby niezgodna z miejscowym planem, chociaż została uznana przez Prezydenta Miasta B. za zgodną z obowiązującymi przepisami, w tym miejscowym planem. Porównując mapę z projektu zamiennego przedłożonego do sprawy (k. 8 i 9 projektu zamiennego) oraz mapę stanowiącą załącznik do decyzji o pozwoleniu na roboty budowlane z dnia [...].07.2015 r. nr [...] (k. 87 akt organu I instancji), czyli dotyczącej tzw. rozbudowy przedmiotowego budynku, należy wskazać, że tereny utwardzone (dojścia i dojazdy istniejące) zajmował obszar zbliżony do obecnie wskazanego położenia geosiatki. W ocenie Prezydenta Miasta B. był on zatem zgodny z obowiązującym planem zagospodarowania. Niezrozumiałe w tym zakresie jest zatem stanowisko tego samego organu (urzędu miejskiego) zawarte w piśmie z dnia [...] stycznia 2020 r., na którego podstawie organy obu instancji wydały zaskarżone decyzje. Tej kwestii organ obu instancji nie wyjaśniły, tym bardziej że pismo urzędu miejskiego w zakresie powierzchni biologicznie czynnej, zostało wydane po złożeniu projektu zamiennego. Natomiast zaś porównanie istotnych odstępstw powinno dotyczyć odstępstw od udzielonego pozwolenia dla inwestorów w 2015 r., także w zakresie powierzchni biologicznie czynnej oraz porównania wyliczeń w tym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z § 4 pkt 6 rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587) ustalenia dotyczące parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy powinny zawierać m.in. określenie udziału powierzchni biologicznie czynnej. Brak jest podstaw prawnych do zawarcia w planie miejscowym definicji tego pojęcia, a zwłaszcza modyfikacji przepisu § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.)(wyrok z dnia 8 grudnia 2010 r. WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 728/10, LEX nr 752941). Mając powyższe na uwadze organy orzekając w przedmiotowej sprawie powinny również w zakresie powierzchni biologicznej czynnej porównać oba projekty budowlane zamienne tj. obecnie przedłożony z projektem dołączonym do pozwolenia z 2015 r. (od tego projektu bowiem zostały ustalone istotne odstępstwa), a nie bezrefleksyjne podzielić stanowisko zawarte w piśmie z urzędu miejskiego. W ocenie Sądu mając wątpliwości co do bilansu powierzchni utwardzonej a powierzchni biologiczne czynnej, organ powinien wezwać inwestora do wyjaśnienia tych kwestii, a przede wszystkim dać mu możliwość wypowiedzenia się w tym zakresie. Organ powziąwszy bowiem wątpliwości co do zgodności przyjętych rozwiązań projektowych z planem miejscowym nie wezwał inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego. W tym trybie organ mógłby bowiem uzyskać wyjaśnienia bądź uzupełnienia poczynione w imieniu inwestora przez projektanta, który jako osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia przygotowuje projekt budowlany i ponosi odpowiedzialność za jego zawartość. Przepis art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wprost nakłada na projektanta obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. Tymczasem, w niniejszej sprawie organy choć powzięły wątpliwość co do zgodności rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym zamiennym z przepisami prawa miejscowego, nie skorzystały z ww. trybu i nie wezwały inwestora do złożenia wyjaśnień w kwestii powierzchni biologicznie czynnej oraz ewentualnego usunięcia nieprawidłowości celem doprowadzenia do stanu zgodnego z wymogami planu miejscowego. Organy pozbawiły tym samym inwestora możliwości skorzystania z instytucji usunięcia nieprawidłowości celem osiągnięcia zgodności z prawem stosowanej odpowiednio również w postępowaniu naprawczym. Wobec tego należy uznać, że stwierdzenie przez organ niezgodności rozwiązań projektowych z planem miejscowym było w okolicznościach niniejszej sprawy przedwczesne, albowiem organ nie podjął przewidzianych prawem czynności zmierzających do wyjaśnienia tej kwestii i nie umożliwił inwestorowi usunięcia nieprawidłowości w omawianym zakresie, jeżeli potwierdziłoby się ich istnienie, a także nie porównał tych kwestii w udzielonym w 2015 r. inwestorce pozwoleniu. Takie zaś działanie nie tylko narusza art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ale prowadzi także do naruszenia zasady wolności budowlanej, określonej w art. 4 Prawa budowlanego, której realizacja uzależniona jest od wykazania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Dla prawidłowości procedowania w niniejszej sprawie inwestor powinien był mieć możliwość wyjaśnienia wątpliwości organów, ewentualnego usunięcia nieprawidłowości i osiągnięcia stanu zgodności z prawem. Z powyższego wynika, że w kontrolowanej przez Sąd decyzji I i II instancji nastąpiło kilka naruszeń prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Sprawa nie została należycie przede wszystkim należycie wyjaśniona. Organ odwoławczy nie zauważył wadliwości decyzji I instancji, nie dokonał wystarczającej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym projektu budowlanego uzupełnionego przez inwestora o geosiatkę i sposobu jej zastosowania, nie skonfrontował go z pozostałym materiałem dowodowym oraz z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a przyjął bezkrytycznie za podstawę swoich ustaleń pismo z urzędu miejskiego, które nie stanowi wiążącej opinii. Sąd nie może się ustosunkować do zarzutu skargi w zakresie nieustosunkowania się do pismo Ministerstwa Rozwoju z dnia 9 października 2020 r. w zakresie biologicznie czynnej, gdyż takie pismo nie znajduje się w aktach postępowania. Sąd również nie dopuszczał w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. opinii dołączonej do skargi, gdyż została ona wydana już po dacie wydania zaskarżonej decyzji, a tylko na tą datę Sąd ocenia zgromadzony materiał dowodowy, tym bardziej, że kwestie te ponownie muszą być ocenione przez organy obu instancji. Uchybienie wymogowi prawidłowego wyjaśnienia sprawy, po zgromadzeniu pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 k.p.a.), co powinno było znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu orzeczenia (art. 107 § 3 k.p.a.), stanowiło w niniejszej sprawie o naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd przy tym uznał, że doszło również do naruszenia wskazanych na wstępie przepisów prawa materialnego tj. art. 51 ust. 4 P.b. zaś wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 5 P.b. było przedwczesne w tak zgromadzonym materiale dowodowym. Należy jednocześnie podzielić pogląd podniesiony w skardze, że nakazane przez organ doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego – deweloperskiego, a więc stanowiącego najdalej idącą ingerencję w budynek stanowiło zastosowanie środka rażąco niewspółmiernego do okoliczności tej sprawy. Należy bowiem wskazać, iż zakres pierwotnych i istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu zamiennego z 2015 r. były znaczny. Wszystkie one – jak wydaje się z zaskarżonej decyzji zostały usunięte – zaś podstawą de facto nakazu rozbiórki pozostała niezgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, która została dostrzeżona dopiero pod koniec 2019 r. (praktycznie na końcu postępowania). Ponadto niewątpliwie zastosowanie geosiatki ma na celu umożliwienie korzystania ze służebności przejścia i przejazdu (w aktach sprawy brak jest aktu notarialnego o ustanowieniu tej służebności), co niejako wymusza szukanie przez inwestorkę takich rozwiązań, które byłyby racjonalne w przedmiotowej sprawie. Niewątpliwie obiekt musi być zgodny z obowiązującymi przepisami, ale też jednoznacznie przesądzanie, że obiekt ten w zasadzie nie ma możliwości być zgodny z tymi przepisami, na takim etapie funkcjonowania w obrocie budowlanym, jest zbyt daleko idące. To może bowiem wskazywać, że do sprzedaży przedmiotowego budynku mieszkalnego - bliźniaka, różnym osobom fizycznym, nigdy nie powinno dojść. Rozpoznając sprawę ponownie organ, mając na uwadze brak odniesienia do sposobu wykonania geosiatki w projekcie budowlanym wezwie inwestora do uzupełnienia tych danych, a następnie dokona oceny czy sposób wykonania tej nawierzchni pozwala na zaliczenie jej do powierzchni biologicznie czynnej, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że projekt sporządził wykwalifikowany specjalista posiadający stosowne uprawnienia do jego sporządzenia. Ponownie prowadząc postępowanie w niniejszej sprawie - z uwzględnieniem w/w uwag - organy winny zatem przeanalizować uzupełniony projekt budowlany w kontekście zapisów uchwały o miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przy jednoczesnym uwzględnieniu nadrzędności przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i zawartej tam definicji powierzchni biologicznie czynnej, dając wyraz swojej ocenie w należycie sporządzonym, w oparciu o art. 107 § 3 k.p.a. - uzasadnieniu. W przypadku ewentualnych dalszych wątpliwości organ winien zobowiązać inwestora do dostarczenia atestu geosiatki czy dodatkowych opinii jej producenta, czego w niniejszym postepowaniu również zabrakło. Nadto, nadmienić należy, że postępowanie w niniejszej sprawie toczy się zdecydowanie za długo (od 2017 r.) biorąc pod uwagę zarówno interesy inwestora, jak i właściciela gruntu sąsiedniego – uczestników postępowania, a także w kontekście szeroko pojętego interesu społecznego (w zakresie konieczności usunięcia istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia z 2015 r., które niewątpliwie zaburzają prawidłowe funkcjonowanie budynku sąsiedniego, co wskazuje na konieczność jak najszybszego zakończenia postępowania. Przy kolejnym rozpoznaniu sprawy, spoczywa zatem na organach nie tylko szczególna wnikliwość w wyjaśnieniu wszelkich okoliczności (tym bardziej, że jak wydaje się pozostała jedynie do ustalenia kwestia powierzchni biologicznie czynnej), ale także szybkość postępowania stosownie do zasady wyrażonej w art. 12 k.p.a. W tych okolicznościach organ ponowienie musi przeanalizować zgodności z miejscowym planem w zakresie powierzchni biologicznie czynnej, mają na uwadze udzielone w tym zakresie pozwolenie (choć na chwilę obecną decyzja ta została uchylona decyzją z [...] września 2019 r. ale oceniając odstępstwa musimy się do niej odnieść). Ponadto organ musi wziąć pod uwagę fakt rozbiórki oranżerii, także w kwestii wyliczenia powierzchni biologicznie czynnej, a następnie wydać decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu zamiennego, stosując art. 51 ust. 4 P.b. (pozytywną bądź odmowną), określając dalsze losy obiektu budowlanego i ewentualną możliwość zastosowania art. 51 ust. 5 P.b. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji (art. 135 p.p.s.a.). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. (wpis od skargi w kwocie 500 zł) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800). Na koszty te składają się wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 480 zł oraz opłata skarbowa 17 zł.