I SA/Bd 559/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Protokolant: Asystent sędziego Daniel Łuczon po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. sprawy ze skargi G.M. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania pobranego z naruszeniem procedur na realizację projektu 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości 3. zasądza od Zarządu Województwa K. na rzecz G. M. [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...]. Zarząd Województwa [...], pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WK-P) zobowiązał Gminę M. (Beneficjenta) do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami, stosownie do art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) - dalej u.f.p. Wskutek wniesionego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r. umorzył postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur wszczęte zawiadomieniem znak: [...] z dnia [...]. w części dotyczącej kwoty [...] zł z tytułu nałożonej 5 % korekty finansowej za naruszenie procedury w postępowaniu pn. "Budowa obwodnicy miasta M." (postępowanie nr [...]) dla zadania pn. "Budowa obwodnicy miasta M." oraz pn. "Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu według warunków FIDIC dla projektu Budowa obwodnicy miasta M." (postępowanie nr [...]) oraz podtrzymał 5 % korektę finansową, w kwocie 11.286,92 zł, za naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) – dalej: u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu według warunków FIDIC dla projektu Budowa obwodnicy miasta M." (postępowanie nr [...]). W ocenie Instytucji Zarządzającej, po dokonaniu ponownej analizy dokumentacji postępowania, zarówno żądanie przez Beneficjenta (zamawiającego) przedłożenia w ofercie opłaconej polisy oraz żądanie złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gdzie nie określił on przy tym warunku udziału w postępowaniu, którego wykazaniu miały służyć przedmiotowe dokumenty (nie wskazano minimalnej sumy ubezpieczenia, na jaką winna opiewać załączona polisa oraz nie wskazano minimalnej wysokości środków finansowych/minimalnej wysokości zdolności kredytowej), jak i dopuszczenie możliwości złożenia pełnomocnictw w formie kserokopii poświadczonych za zgodność przez mocodawcę nie stanowią naruszeń, które można zakwalifikować jako naruszenia cyt. ustawy Prawo zamówień publicznych skutkujące nałożeniem korekty finansowej w kontekście przedmiotowego postępowania. Przedłożenie opłaconej polisy ubezpieczeniowej informacji banku bez określenia minimalnej wysokości sumy ubezpieczenia/sumy środków czy wysokości zdolności kredytowej nie wiązało się dla wykonawców z uzyskaniem dokumentów szczególnej treści. Wystarczyło bowiem złożenie kserokopii posiadanej przez wykonawcę polisy czy informacji banku, niezależnie od tego na jaką sumę ubezpieczenia opiewa polisa lub jaką zdolność kredytową/jaką ilość środków posiada wykonawca. Warunek został określony w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się samym posiadaniem polisy ubezpieczeniowej oraz dostarczyć zamawiającemu informacji o wysokości posiadanych środkach finansowych lub wysokości zdolności kredytowej. Instytucja Zarządzająca uznała również za niemające wpływu na przebieg i wynik postępowania żądanie złożenia przez Wykonawców dokumentów, potwierdzających posiadanie przez osoby wskazane w Wykazie posiadanych uprawnień. Dokumenty te, jeśli nie zostałyby załączone do oferty zostałyby z całą pewnością uzupełnione przez każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, albowiem znajdują się w posiadaniu osób i ich przedłożenie czy też uzupełnienie nie wiązałoby się z koniecznością wystąpienia do podmiotu trzeciego o ich wystawienie na potrzeby postępowania. Zdaniem Instytucji Zarządzającej także dopuszczenie złożenia przez wykonawców kserokopii pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez mocodawcę nie miało wpływu na tok postępowania. Skoro, bowiem mocodawca poświadcza za zgodność z oryginałem wystawione przez siebie pełnomocnictwo nie istnieje ryzyko złożenia oferty przez osobę, która nie jest w rzeczywistości umocowana do złożenia oferty w imieniu takiego wykonawcy. W związku z powyższym, mimo stwierdzenia powyższych naruszeń, Instytucja Zarządzająca uznała, że nie było podstaw do nakładania korekty finansowej z uwagi na brak ich wpływu na prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarząd Województwa podtrzymał natomiast 5 % korektę finansową w kwocie [...] zł za naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu według warunków FIDIC dla projektu Budowa obwodnicy miasta M." . Podczas ponownej analizy dokumentacji postępowania ustalił bowiem, że Beneficjent jako zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w dniu 18 maja 2010r. natomiast umowę zawarł już w dniu 28 maja 2010r. Mając na uwadze, art. 94 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. termin, po upływie którego możliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należy liczyć od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Prawidłowe obliczenie terminu winno nastąpić w oparciu o zasady określone w Kodeksie cywilnym (art. 14 u.p.z.p.). Zatem zamawiający winien zawrzeć umowę w terminie nie krótszym niż po upływie 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze, tj. 29 maja 2010 r. W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 94 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. poniesiony w ramach procedury przetargowej wydatek Instytucja Zarządzająca uznała za niekwalifikowany, stosownie do § 2 Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Instytucja Zarządzająca podała, że za stwierdzenie naruszeń w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych Ministerstwo Rozwoju regionalnego przewiduje nałożenie korekt finansowych zgodnie z dokumentem "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". Natomiast obowiązek dokonywania przez Państwa Członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości wynika z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju regionalnego, Europejskiego Funduszu społecznego oraz Funduszu Spójności, a stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia. W skardze na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]. Gmina M.wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...]. zarzucając naruszenie: 1. art. 94 ust.1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez przyjęcie, że zawarcie umowy nastąpiło przed terminem określonym treścią ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, że podejrzewane naruszenie procedury przetargowej spowodowało lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, 3. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. DZ.U. z 2013r. poz. 267) - dalej k.p.a., tj. zasady praworządności poprzez wydanie obu decyzji na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" nie będącego źródłem prawa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wymienionym w art. 87 Konstytucji. W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że działając jako zamawiająca przekazała wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem w dniu [...]. Tego samego dnia uzyskała potwierdzenie otrzymania informacji, natomiast umowę zawarła w dniu 28 maja 2010r. Wobec powyższego zdaniem skarżącej nie można uznać, ze naruszyła art. 94 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. bowiem umowę zawarto w terminie 10 dni. Skarżąca wskazała, że o zachowaniu przez nią terminu świadczy także opinia i raport audytu zewnętrznego projektu za okres od 1 sierpnia 2007r. do 15 czerwca 2012r. Podkreśliła, że w przypadku wysłania wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w formie pisemnej istnieje ryzyko, że dowiedzą się o wyniku postępowania po upływie terminu umożliwiającego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem termin do ich wniesienia liczy się zgodnie z art. 182 u.p.z.p. od dnia przesłania informacji, a moment jej odbioru nie ma znaczenia. Dlatego skarżąca skorzystała z przesłania informacji przez faks. ponadto, jak zaznaczyła, w okresie między 18 a 28 maja 2010r. a nawet w dniu 29 maja żaden z wykonawców nie wniósł zastrzeżeń, co do prawidłowości przeprowadzenia postępowania przetargowego. Końcowo strona wskazała, ze organ nakładając korektę finansową za rzekome niedochowanie terminu do zawarcia umowy zupełnie pominął fakt, że dostrzeżone uchybienia ze względu na ich marginalne znaczenie nie zakłóciły zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nie spowodowały negatywnych skutków finansowych dla budżetu UE. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Wstępnie Sąd zauważa, iż zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a. kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Aktami sprawy są akta sądowe, jak i przedstawione sądowi akta administracyjne. Zatem sąd administracyjny rozpoznaje sprawę w zakresie stanu faktycznego, który legł u podstaw wydania zaskarżonej decyzji i znajduje się w nadesłanych aktach administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 28 sierpnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1533/07, LEX nr 488467). Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że decyzja będąca przedmiotem skargi dotknięta jest wadą nieważności w postaci rażącego naruszenia prawa. Przedmiotem zaskarżonej do Sądu decyzji jest zwrot unijnego dofinansowania. O zwrocie orzeczono na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl powołanego przepisu po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p. należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią środki publiczne, są to niepodatkowe należności budżetowe. W zakresie orzekania o niepodatkowych należnościach budżetowych stosuje się procedurę administracyjną. Art. 67 u.f.p. przewiduje, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.). Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. organem właściwym do wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania w pierwszej instancji jest instytucja zarządzająca, pośrednicząca lub wdrążająca. Od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 61 ust. 4 u.f.p.). Do wniosku, o którym mowa w ust. 4, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 5 u.f.p.). W przedmiotowej sprawie przysługiwał zatem stronie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z decyzji odwoławczej wynika, że organ wydał ją w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy. Nie jest to jednak decyzja, o której mowa w art. 138 k.p.a. Wskazany przepis na mocy art. 67 u.f.p. stosuje się wprost do orzekania o zwrocie dofinansowania w postępowaniu odwoławczym. W zaskarżonej decyzji zawarto bowiem rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania w zakresie zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 96.542,33 zł. Podtrzymano zaś kwotę zwrotu w wysokości 11.286,92 zł. W ogóle nie rozstrzygnięto tą decyzją o losach decyzji organu pierwszej instancji. Nie wyeliminowano jej z obrotu prawnego. Nie zastosowano żadnego z rozstrzygnięć przewidzianych w katalogu zawartym w tym przepisie. Pozostają zatem w obrocie prawnym dwie decyzje dotyczące zwrotu dofinansowania wzajemnie się wykluczające. Wydanie, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzji nieprzewidzianej w katalogu rozstrzygnięć organu odwoławczego zawartego w art. 138 k.p.a. stanowi o rażącym naruszeniu tego przepisu. Pojęciu "rażące naruszenie prawa" poświęcone jest bogate orzecznictwo sądowe, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, oraz opracowania teoretyków prawa administracyjnego. Analizę dokonań w tym przedmiocie zawiera w szczególności uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 listopada 1997 r. sygn. akt III SA 1134/96 (opubl. ONSA z 1998 r. nr 3, poz. 101). W wyroku tym podano, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym przeważa pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia rażącego naruszenia prawa. Sprowadza się on do stwierdzenia, że rażące naruszenie prawa zachodzi wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją. Stanowisko takie zostało wyrażone także między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 04 grudnia 1986 r. sygn. akt IV SA 716/86 (por. red. R. Hauser: Kodeks postępowania administracyjnego z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 1995, s. 336). Taka linia orzecznictwa wiąże się niewątpliwie z gramatyczną, językową wykładnią pojęcia rażącego naruszenia prawa. Według Słownika Języka Polskiego (Warszawa 1993, t. III s. 24) "rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. Powyższe zapatrywania potwierdza też aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. chociażby wyrok z dnia 13 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1206/11, LEX nr 1244513 oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt I OSK 157/11, LEX nr 1120605). Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego godzi się także przywołać linię orzeczniczą sądów administracyjnych powstałą w zakresie stosowania przez organy art. 138 k.p.a. Charakteryzuje się ona następującą tezą: "Rodzaje rozstrzygnięć z art. 138 k.p.a. są dla organu rozpoznającego odwołanie od decyzji pierwszej instancji bezwzględnie wiążące, a zatem decyzja, która nie mieści się w ramach tego przepisu, stanowi rażące naruszenie prawa" (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 marca 2012, sygn. akt II SA/Rz 1022/11, LEX nr 1138757, wyrok WSA w Łodzi z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Łd 24/12, LEX nr 1145958, wyrok WSA w Łodzi z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Łd 1391/11, LEX nr 1116529, wyrok WSA w Łodzi z dnia 30 maja 2011, sygn. akt II SA/Łd 1535/10, LEX nr 1132578, wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 czerwca 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 196/09, LEX nr 564061, wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 czerwca 2005 r., sygn. akt VII SA/Wa 888/04, LEX nr 179064, wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 października 2007 r., sygn. akt V SA/Wa 243/07, LEX nr 492475, wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt V SA/Wa 248/07, LEX nr 338253, wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 września 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1634/05, LEX nr 192094). Mając zatem na względzie powyższe Sąd dokonał rozstrzygnięcia stwierdzając nieważność zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. W przedmiocie braku możliwości wykonania decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku orzeczono na podstawie art. 152 ustawy p.p.s.a. Natomiast o kosztach postanowiono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.