II SA/Bd 262/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek Protokolant sekretarz sądowy K. W. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] czerwca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu J. O. od decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję , 2. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę [...](sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...].12.2018 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla M. B., działając na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia [...] lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 1202) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 2096), nakazał B. S. dokonanie rozbiórki pomieszczenia kotłowni, samowolnie dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego, położonego przy ul. [...] w B. (działka o nr ewide[...], obręb 69). W uzasadnieniu decyzji orzekający organ podniósł, iż w dniu [...] listopada 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla M. B. przeprowadził kontrolę zabudowy nieruchomości położonej przy ul. [...] w B.. W wyniku kontroli ustalono, iż przedmiotowa działka zabudowana jest parterowym budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, który położony jest również częściowo na działce sąsiedniej o nr [...] przy ul. [...] w B.. Kotłownia obsługująca budynek mieszkalny została usytuowana w dobudowanym do istniejącego budynku pomieszczeniu. Pomieszczenie to w całości znajduje się na działce o nr [...]. Zgodnie z oświadczeniem uczestniczącej w oględzinach właścicielki nieruchomości - B. S., dobudówka ta istniała w momencie zakupu przez nią działki w grudniu 2015 r., a jedyne roboty budowlane jakie przy niej wykonała, to naprawa pokrycia dachowego i szczytów kominowych w ramach bieżącej konserwacji. Organ ustalił również, iż przedmiotowy parterowy budynek mieszkalny jednorodzinny istniał od lat czterdziestych ubiegłego wieku. Dobudowane pierwotnie do niego pomieszczenie, spełniało funkcje gospodarczo - inwentarskie. W 2009 r. ówczesny właściciel nieruchomości Ł. S. rozebrał je i wybudował nowe, przesuwając tylną ścianę pomieszczenia obecnej kotłowni na granicę działek [...] [...] i [...] w B.. W ramach adaptacji pomieszczenia na kotłownię inwestor wykonał posadzkę betonową i wymurował komin. Na wykonanie ww. robót nie posiadał pozwolenia wydanego przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, a jedynie ustną zgodę sąsiada - J. O.. W ocenie PINB dla M. B., wykonane roboty budowlane, w efekcie których powstało pomieszczenie kotłowni (trzy ściany i zadaszenie), dobudowane do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, nie związane konstrukcyjnie z tym budynkiem, stanowią budowę o której mowa w art. 3 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane, na realizację której wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Wykonanie robót budowlanych z naruszeniem zapisów art. 28 ustawy Prawo budowlane stanowi samowolę budowlaną regulowaną w trybie art. 48 ustawy. Organ I instancji wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 52 ustawy - Prawo budowlane, czynności z art. 48 cyt. ustawy są obowiązani dokonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. W sprawach budowlanych o legalizację występuje sukcesja (następstwo praw i obowiązków, będące wynikiem następstwa praw i obowiązków cywilnych). Z tego też względu, zobowiązanym do wykonania obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 48 ustawy Prawo budowlane jest obecny właściciel nieruchomości położonej przy ul. [...] w B.. W nawiązaniu do art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, powiatowy inspektor nadzoru budowlanego wskazał, że zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oznacza, że ma ona być zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem organu nadzoru budowlanego, wyżej wymieniony obszar, na którym umiejscowiona jest przedmiotowa inwestycja, nie jest objęty obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w związku z czym, nie można orzec o jej zgodności lub też nie z zapisami MPZP. Jednakże legalizacja przedmiotowego pomieszczenia kotłowni nie jest możliwa z uwagi na fakt, iż jego lokalizacja narusza przepisy techniczno-budowlane tj. § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie odległości usytuowania budynku na działce budowlanej od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Zgodnie z § 12 ust. 1 rozporządzenia, jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: . 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; . 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy, natomiast przedmiotowa dobudowa usytuowana jest na granicy działek o nr ewide[...] i [...] W odwołaniu od powyższej decyzji B. S. wskazała, że decyzją tą nakazano rozbiórkę "dobudowanego" pomieszczenia kotłowni, natomiast w dosłownym znaczeniu słowa "dobudowany" należy rozumieć powiększenie dotychczas istniejącego budynku, a w niniejszej sprawie miało miejsce zmniejszenie pomieszczenia, bowiem jak wynika z mapy załączonej do odwołania, budynek mieszkalny położony jest częściowo na działce sąsiedniej. Sytuacja taka powstała przez błąd geodety miejskiego przy wyodrębnianiu działki [...] w wyniku stwierdzenia jej zasiedzenia przez Sąd Rejonowy w B. na podstawie postanowienia z dnia [...] lipca 1979 r. w sprawie II Ns [...]. W uzasadnieniu decyzji ustalono, że pomieszczenie, o którym mowa, istniało już w latach czterdziestych ubiegłego wieku. Trudno wobec tego obecnie stwierdzić, że pomieszczenie zostało "dobudowane". Pomieszczenie zostało jedynie dopasowane do granicy nieruchomości. Odnośnie stwierdzenia, że poprzednik prawny - Ł. S. wykonał posadzkę betonową i wymurował komin, to w ocenie odwołującej się, nadal pomieszczenie to nie utraciło swojego dotychczasowego przeznaczenia jako pomieszczenia gospodarczego. Skarżąca podniosła, że komin nie jest obiektem budowlanym, ponieważ funkcjonalnie związany jest z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) tzn. służy do jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem tj. do jego ogrzewania. Posadzka betonowa również nie jest samodzielnym obiektem budowlanym. Zgodnie z art. 3 pkt. 1, można jedynie mówić o instalacji zapewniającej możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Obszar, na którym położone jest przedmiotowe pomieszczenie, nie jest objęty obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, dlatego w ocenie strony, brak jest możliwości oceny zgodności lub niezgodności istniejącego budynku mieszkalnego wraz z pomieszczeniem gospodarczym z zapisami MPZP. Błędnie zinterpretował organ administracyjny również naruszenie lokalizacji przedmiotowego pomieszczenia gospodarczego. Trudno uzyskać stan zgodny z przepisami dotyczącymi odległości usytuowania budynku w odległości 4 czy 3 metrów od granicy z sąsiednią działką, gdy budynek wraz z pomieszczeniem gospodarczym wybudowany został ponad 30 lat wcześniej, niż wytyczona wbrew prawu granica. Dotychczasowy kształt budynku i powierzchnia jego zabudowy nie sprzeciwiały się przez około 80 lat dalszemu jego funkcjonowaniu ze względu na ład przestrzenny i względy techniczno - budowlane. Te okoliczności, w ocenie skarżącej powinien również wziąć pod uwagę organ administracyjny wydając decyzję. Ponadto skarżąca poinformowała, że na skutek wcześniej opisanego, popełnionego błędu geodety miejskiego przy wyodrębnieniu działki [...], obecnie przed Sądem Rejonowym I Wydziałem Cywilnym w B. toczy się postępowanie w sprawie sygn. akt IC 6380/17 o przeniesienie własności zajętej części działki na rzecz skarżącej B. S., mające na celu ostateczne uregulowanie stanu prawnego gruntu. Zdaniem odwołującej się, do zakończenia tego postępowania oraz wydania przez Sąd Rejonowy ostatecznej decyzji kończącej to postępowanie, organ nadzoru budowlanego winien wstrzymać się z wydaniem ostatecznej decyzji, gdyż decyzja wydana przez Sąd Rejonowy niezbędna jest do tego, by organ nadzoru budowlanego mógł na jej podstawie dokonać właściwego rozstrzygnięcia (sprawa w toku, nie została jeszcze zakończona). K. - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...].02.2019 r., znak: [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ nadzoru budowlanego I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, zebrany w niniejszej sprawie przez organ I instancji materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie, czy roboty budowlane jakie wykonał Ł. S. w 2008 r. (zgodnie z oświadczeniem inwestora), stanowiły budowę, czy jedynie przebudowę obiektu już istniejącego (doprowadzając jedną ze ścian do zgodności z granicą nieruchomości - ustaloną po wtórnym jej podziale), a także nie określa bezspornie, czy obiekt ten zmienił swoją funkcję i obecnie stanowi kotłownię budynku mieszkalnego. Zgodnie z treścią odwołania B. S. "[...] Ł. S. wykonał posadzkę betonową i wymurował komin. Nadal jednak pomieszczenie to nie utraciło swojego dotychczasowego przeznaczenia jako pomieszczenie gospodarcze." Ponadto, z dokumentacji fotograficznej, sporządzonej podczas oględzin obiektu dnia [...].11.2017 r., nie wynika jednoznacznie, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję kotłowni dla budynku mieszkalnego. Organ odwoławczy zauważył, że budynek znajdujący się na działce nr [...] obr. 69 w B. pierwotnie stanowił jedną całość (zgodnie ze szkicem polowym z 1963 r.), z której w późniejszym czasie wyodrębniono dwie części - mieszkalną i gospodarczą (zgodnie z treścią mapy zasadniczej analogowej obowiązującej do 2000 r. oraz ze szkicem polowym z 2008 r.). Co więcej, zeznania świadków i stron postępowania nie są spójne jeśli chodzi o zakres wykonanych prac, gdyż Ł. S. oświadczył, iż rozebrał tylko jedną ze ścian przesuwając ją na granicę nieruchomości (doprowadzając do zgodności z prawem), natomiast J. O. oświadczył, że zakres wykonanych robót przy przedmiotowym obiekcie był znacznie większy. Wobec powyższego, zaskarżona decyzja w ocenie organu II instancji wydana została przynajmniej przedwcześnie. Nadto wskazano, że w aktach organu I instancji brak jest dokumentów, na podstawie których ustalony został krąg stron przedmiotowego postępowania. Z akt sprawy powiatowego organu wynika, iż zlokalizowany na terenie działki nr [...] obiekt, usytuowany jest na granicy z działkami nr: [...] oraz [...]) w B.. W związku z powyższym, z uwagi na bezpośrednie oddziaływanie obiektu, stronami przedmiotowego postępowania powinni być również właściciele działki nr [...] w miejscowości B. (obręb 69), przy czym organ II instancji nie może uzupełnić postępowania w zakresie ustalenia stron postępowania, ponieważ w tej istotnej części postępowanie byłoby tylko jednoinstancyjne, co sprzeczne jest z art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Zwrócono też uwagę, że sentencja decyzji dotyczącej rozbiórki winna cechować się konkretnością, by możliwe było wyegzekwowanie decyzji dobrowolnie, bądź w drodze postępowania egzekucyjnego. Organ I instancji przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę rzeczonego obiektu, winien określić przedmiot rozbiórki, wskazując jednoznacznie całkowity zakres oraz parametry obiektu objętego nakazem rozbiórki. Wątpliwości organu odwoławczego wynikają z faktu nakazania w decyzji, rozbiórki samowolnie dobudowanego do budynku mieszkalnego pomieszczenia kotłowni, nie wskazując, czy stanowi ono część innego obiektu (np. budynku mieszkalnego) oraz bez uwzględnienia jego wymiarów zważywszy, że "pomieszczenie" może stanowić wyłącznie część innego obiektu budowlanego, konstrukcyjnie i funkcjonalnie z nim powiązaną. Ze względu więc na niewłaściwie wyjaśniony przez organ pierwszej instancji stan faktyczny sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wymagający zbadania w zasadzie od początku, organ odwoławczy nie podjął dodatkowego postępowania w ramach art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego. W skardze do Sądu J. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji [...] - P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2019 r. (sygn. akt [...]) i "przywrócenie" w całości decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla M. B. z dnia [...] grudnia 2018 r. (sygn. akt [...]) oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie art. 77 § 1 KPA, gdyż w jego ocenie organ odwoławczy nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego, uwzględnił argumenty tylko jednej strony poprzez brak jednoznacznego stwierdzenia, że jest to samowola budowlana. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu, skarżący wskazał (odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji organu odwoławczego, iż "budynek pierwotnie stanowił jedną całość (zgodnie ze szkicem polowym z 1963 r.), z której w późniejszym czasie wyodrębniono dwie części - mieszkalną i gospodarczą"), że jego zdaniem zawsze były tam dwie części konstrukcyjnie niezwiązane - budynek mieszkalny i budynek gospodarczy. Nie było bezpośredniego przejścia z jednego budynku do drugiego. Pani K. P., która była świadkiem na rozprawie administracyjnej, zeznała, że w okresie powojennym w budynku inwentarskim stała krowa. Szkic określa jedynie teren zabudowany, a nie uwzględnia poszczególnych budynków i ich funkcji. Na tym szkicu brak jest zachowania proporcji. Zdaniem skarżącego, B. S. najprawdopodobniej nie pokazała mapki, którą stworzył dla niej p. R. K., ale nie przekazał jej do Miejskiej Pracowni Geodezyjnej, co wytknął mu Główny Geodeta Kraju, bowiem na mapce brak rozdzielenia budynku mieszkalnego od budynku kotłowni, dlatego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien przyjrzeć się obrysowi kotłowni i zauważyć przesunięcie ścian. Ponadto zakwestionowano w skardze ustalenie WINB, zgodnie z którym "materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie, czy roboty budowlane jakie wykonał Pan Ł. S. w 2008 r. (zgodnie z oświadczeniem inwestora) stanowiły budowę czy jedynie przebudowę". Zdaniem skarżącego, na budowę kotłowni złożyło się: . postawienie dwóch nowych ścian na nowych fundamentach, . wybudowanie komina, którego przedtem nie było, . wybetonowanie posadzki, . nowe zadaszenie. Ze starego pomieszczenia inwentarskiego została tylko część ściany od strony działki [...] Zmienił się także zarys obecnej kotłowni w stosunku do poprzedniego budynku gospodarczego. Skarżący nie zgodził się ze stwierdzeniem organu odwoławczego jakoby z dokumentacji fotograficznej, sporządzonej podczas oględzin obiektu dnia [...].11.2017r., nie wynikało jednoznacznie, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję kotłowni dla budynku mieszkalnego. Jego zdaniem, jest dokładnie odwrotnie. Odnośnie wadliwego ustalenia stron postępowania administracyjnego w sprawie, skarżący podniósł, iż właściciel działki nr [...] - W. J. - nie chciał uczestniczyć w postępowaniu administracyjnym, ale udostępnił zdjęcia dokumentujące samowolę budowlaną, które nie były zbyt wnikliwie analizowane przez WINB, natomiast B. S. w piśmie o rozprawie administracyjnej została poinformowana o możliwości zaproszenia świadków, których zeznania są istotne dla wyjaśnienia sprawy. Odnośnie precyzyjnego określenia przedmiotu rozbiórki, to zdaniem skarżącego, przedmiot rozbiórki jest jednoznaczny i wynika ponadto z dostarczonych przez niego zdjęć. W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wymaga zauważenia, że z dniem 1 czerwca 2017 r., na podstawie art. 9 pkt 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935 – dalej jako: ustawa nowelizująca), ustawodawca wprowadził do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – dalej jako: p.p.s.a.), w miejsce wnoszonej dotychczas na zasadach ogólnych skargi, nowy środek zaskarżenia w postaci sprzeciwu od decyzji, który – stosownie do treści art. 64a p.p.s.a. – przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięć organu drugiej instancji o charakterze kasatoryjnym, podjętych na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. Wykładnia a contrario przepisu art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej nakazuje przyjmować, że regulacje dotyczące sprzeciwu od decyzji mają zastosowanie do postępowań przed sądami administracyjnymi wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. po dniu 1 czerwca 2017 r. (art. 18 ustawy nowelizującej). W okolicznościach niniejszej sprawy nie ma wątpliwości, że mimo, iż skarżący zatytułował wniesiony przez siebie środek odwoławczy jako "skarga", to uwzględniając brzmienie cytowanego wyżej art. 64a p.p.s.a., należało potraktować ten środek jako sprzeciw, a nie skargę, ze wszystkimi konsekwencjami z tego wynikającymi, opisanymi poniżej. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W sprawie istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., który został określony w art. 64e p.p.s.a. Z tego ostatniego przepisu wynika bowiem, że rozpoznając sprzeciw sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17 http://cbois.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299). Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 82/19, LEX nr 2623669 oraz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, LEX nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się też do zarzutów merytorycznych podnoszonych w sprzeciwie. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji. Kontrola ta nie może zatem, co do zasady obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej, związanej z istotą sprawy, gdyż sformułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne. Decyzja organu odwoławczego powoduje bowiem, że co do meritum sprawy nie została wydana decyzja ostateczna. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z tego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji, organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. zachowujące aktualność wyroki NSA: z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14; http://cbois.nsa.gov.pl). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy, decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ odwoławczy poszczególne elementy stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanej sprawy, nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Organ ten uznał bowiem, że zebrany przez organ I instancji materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie, czy roboty budowlane jakie wykonał Ł. S. w 2008 r. (zgodnie z oświadczeniem inwestora) stanowiły budowę, czy jedynie przebudowę obiektu już istniejącego (doprowadzając jedną ze ścian do zgodności z granicą nieruchomości - ustaloną po wtórnym jej podziale), a także nie określa bezspornie, czy obiekt ten zmienił swoją funkcję i obecnie stanowi kotłownię budynku mieszkalnego. Zdaniem sądu, powyższa argumentacja organu odwoławczego nie uzasadniała uchylenia zaskarżonej decyzji z tego powodu i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, bowiem nie mieści się ona w ramach, jakie wyznaczają przesłanki ustanowione w art. 138 § 2 k.p.a. Wątpliwości w tym zakresie mógł usunąć organ odwoławczy a w zasadzie odnoszą się one do oceny materiału dowodowego. W istocie bowiem, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, sporna w okolicznościach sprawy jest materialnoprawna ocena robót budowlanych, w efekcie których powstało pomieszczenie (trzy ściany i zadaszenie), dobudowane do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego przy ul. [...] w B. (działka o nr ewide[...], obręb 69), jako pomieszczenie kotłowni, jak zaznaczył organ nie związane konstrukcyjnie z budynkiem mieszkalnym. Zdaniem sądu zastosowanie w takich okolicznościach przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. jest wadliwe, bowiem organ ten mógł i powinien był we własnym zakresie ocenić zebrany materiał dowodowy, ewentualnie dopuszczając uzupełniający dowód w postępowaniu odwoławczym. Ocena prawna materiału dowodowego i argumentacja, która stała się podstawą orzeczenia rozbiórki pozostaje poza ramami oceny w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym. Bezsporne jest, że ewentualne odmienne stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie, nie stanowi podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej na mocy art. 138 § 2 k.p.a. Dopuszczalność zastosowania tego przepisu wyznacza w pierwszej kolejności jednoznacznie zidentyfikowane naruszenie prawa procesowego przez organ I instancji. Tymczasem w analizowanych okolicznościach faktycznych organ odwoławczy zarzucił naruszenie prawa procesowego, lecz nie wykazał przesłanki zakresu koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Wskazano jedynie, że ustalenia organu I instancji są niejednoznaczne, gdyż zebrany przez organ I instancji materiał dowodowy nie wskazuje, czy roboty budowlane stanowiły budowę czy jedynie przebudowę obiektu już istniejącego (doprowadzając jedną ze ścian do zgodności z granicą nieruchomości - ustaloną po wtórnym jej podziale), a także nie określa bezspornie, czy obiekt ten zmienił swoją funkcję i obecnie stanowi kotłownię budynku mieszkalnego. Sąd wojewódzki nie podziela stanowiska, że w takich okolicznościach dowód usuwający wskazywaną niejednoznaczność może być dopuszczony wyłącznie w postępowaniu przez organem pierwszej instancji. Nie ma żadnych przeszkód, by uczynił to organ odwoławczy. Podnoszony przez organ odwoławczy brak prawidłowego wyznaczenia kręgu stron postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 28 Kpa, wymaga skonfrontowania tej okoliczności z ustaleniami stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza w zakresie istnienia interesu prawnego podmiotu pominiętego jako strona. Wprawdzie formalnie nie wynika, że organ uwzględnił go w postępowaniu jako stronę, to zweryfikowanie twierdzenia skarżącego, iż właściciel działki nr [...] w rzeczywistości posiadał wiedzę o toczącym się postępowaniu oraz zapewnienie udziału w postępowaniu odwoławczym, pozwoli na uznanie, że skutecznie zabezpieczono jego interesy procesowe. Jak wskazuje skarżący, "W. J. nie chciał uczestniczyć w postępowaniu administracyjnym, ale udostępnił zdjęcia dokumentujące samowolę budowlaną". Niewątpliwą wadą decyzji organu I instancji jest brak właściwego opisu obiektu przeznaczonego do rozbiórki przez brak sprecyzowania gabarytów obiektu, by decyzja nadawała się do wykonania, jednak także w tym zakresie, organ odwoławczy może ustalić niezbędne elementy a przede wszystkim czy jest to obiekt nadający się z punktu wiedzenia konstrukcyjnego do ewentualnej rozbiórki. Należy przypomnieć, że zasadą orzekania w postępowaniu administracyjnym w drugiej instancji jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. Zastosowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego, przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a., jest wyjątkiem od tej zasady, obarczonym przesłankami, uzasadniającymi jego dopuszczalność. W konsekwencji, tylko zaistnienie przytoczonych przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. usprawiedliwia odstąpienie od zasady merytorycznego orzekania o prawach i obowiązkach stron. Organ odwoławczy rozstrzygając niniejszą sprawę powinien był orzec merytorycznie, jeżeli dysponuje materiałem dowodowym, umożliwiającym dokonanie oceny prawnej materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnić ten materiał we własnym zakresie i wówczas orzec stosownie do okoliczności sprawy, również możliwa jest decyzja kasacyjna, o ile uzupełniające dowody radykalnie zmieniłyby obraz sytuacji faktycznej. Z przytoczonych wyżej przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, na podstawie art. 151a § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.