II SA/Go 899/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi W.D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem budowy osłon śmietnikowych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasadza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej W.D. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych. Decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] Starosta wydał dla Gminy pozwolenie na remont zewnętrzny budynków mieszkalnych, gospodarczych, podwórzy, rozbiórkę budynków gospodarczych, części oficyny, budowy budynków gospodarczych, garaży, oświetlenia terenu, osłon śmietnikowych, utwardzenie terenu, wykonanie bram wjazdowych i ogrodzenia, małej architektury na działkach [...]- kwartału zabudowanego ograniczonego ulicami : [...]. Pozwolenie to zostało zmienione decyzją nr [...] r. z dnia [...] września 2009 r. w zakresie projektu budowlanego dotyczącego aktualizacji zagospodarowania terenu wewnątrz kwartału ulic [...] na dz. Nr [...]. W dniu [...] listopada 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję nr [...], którą udzielił Gminie pozwolenie na użytkowanie inwestycji obejmującej zespół komórek K1 – K5 + OS3 i garaże G1 na działkach nr ewid. [...] przy ul. [...], zobowiązując inwestora do wykonania pozostałych robót budowlanych objętych w/w decyzją o pozwoleniu na budowę w terminie do 31 grudnia 2011r. Wojewoda decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] stwierdził nieważność decyzji Starosty nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. oraz zmieniającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] września 2009 r. w części dotyczącej budowy osłon śmietnikowych na działce ewidencyjnej nr [...], z uwagi na wydanie pozwolenia – w tym zakresie – z rażącym naruszeniem § 23 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznym, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. nr 75 poz. 690 ze zm.). W dniu 26 marca 2013 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wpłynął wniosek W.D. o nakazanie rozbiórki osłon śmietnikowych na działce nr [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. poinformował strony o zamiarze przeprowadzenia oględzin osłon śmietnikowych w dniu [...] lipca 2013 r. Następnie po przeprowadzeniu czynności oględzin pismem z dnia [...] lipca 2013 r. poinformował strony o wszczęciu postępowania w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego osłon śmietnikowych z uwagi na ich lokalizację na działce NT [...] niezgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno- budowlanymi. Dnia [...] sierpnia 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] uchylił – za zgodą stron decyzję nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. w przedmiocie udzielenie Gminie pozwolenia na użytkowanie, w części dotyczącej budowy osłon śmietnikowych na działce nr ewid. [...]. Natomiast decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. nr [...] Powiatowy Inspektor powołując się na przepis art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.) nakazał Gminie – usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym osłon śmietnikowych zlokalizowanych na działce nr ewid. [...] poprzez przebudowę istniejących osłon obejmującą: - zamurowanie dwóch otworów drzwiowych we wschodniej elewacji osłon, - wykonanie nowego otworu drzwiowego w ścianie zachodniej osłon, - zastosowanie szczelnego podłoża, ścian i sufitu umożliwiającego mycie i dezynfekcję osłon wewnątrz, - wykonanie ogrodzenia o wys. 1,50 m na szerokości osłon śmietnikowych z gazonów betonowych wraz z furtkami wejściowymi o szerokości w świetle nie mniejszej niż 0,9 m. Jednocześnie organ oznaczył termin wykonania obowiązku do 30 września 2013 r. W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na treść art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane wyjaśnił, iż w toku postępowania, w trakcie pomiarów w terenie inspektorzy PINB potwierdzili niezgodność lokalizacji osłon śmietnikowych od okna budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ewid. [...], która wynosi 5,96 m, co stanowi o naruszeniu § 23 ust. 1 w/w rozporządzenia, co stanowiło podstawę do przeprowadzenia postępowania w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami techniczno – budowlanymi. Jednocześnie wyjaśnił, iż w toku postępowania właściciel osłon – Gmina przedłożyła ocenę technicznąwraz z rozwiązaniami projektowymi doprowadzenia osłon śmietnikowych do stanu zgodnego z warunkami techniczno – budowlanymioraz pozytywną opinią projektowanych rozwiązań Wojewódzkiej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej. Inspektor wyjaśnił, iż projektowana przebudowa osłon śmietnikowych pozwoli na doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami § 23 ust. 2 rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku przebudowy istniejącej zabudowy, odległości, o których mowa w ust. 1, mogą być pomniejszone, jednak nie więcej niż o połowę, po uzyskaniu opinii państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem W.D. wniosła odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jej uchylenie. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzja z dnia [...] września 2013 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej: 1. określenia podstawy prawnej zaskarżonej decyzji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. znak: [...] (przepis art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, 2. określenia, że roboty związane z przebudowa istniejących osłon śmietnikowych dotyczą usunięcia nieprawidłowości w ich stanie technicznym, 3. wyznaczenia terminu wykonania obowiązku, i w tym zakresie jednocześnie orzekł, że: 1. podstawą prawną decyzji jest art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, 2. roboty związane z przebudową istniejących osłon śmietnikowych dotyczą doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem budowy osłon śmietnikowych, 3. wyznacza termin wykonania nałożonego obowiązku na dwa miesiące od daty otrzymania niniejszej decyzji, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżona decyzję. Wojewódzki Inspektor wyjaśnił, że dokumenty sprawy pozwalają na stwierdzenie, ze przedmiotem postępowania jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, w tym również do stanu zgodnego z przepisami techniczno – budowlanymi, zakończonej budowy obiektu – murowanych osłon śmietnikowych. Budowa zaś została zrealizowania w oparciu o pozwolenie na budowę, które zostało następnie wyeliminowane z obrotu prawnego przez stwierdzenie nieważności. Obligowało to zatem organ nadzoru budowlanego do podjęcia z urzędu postępowania w celu oceny zgodności z przepisami wykonanego zakresu robót. Z obrotu prawnego wyeliminowano również pozwolenie na użytkowanie, co w konsekwencji oznacza, iż w sprawie nie mogą znaleźć zastosowania przepisy rozdziału 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane "Utrzymanie obiektów budowlanych". W opisanym stanie faktycznym – jak wyjaśnił natomiast organ – znajdą zastosowanie przepisy art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, bowiem roboty budowlane wykonane na podstawie pozwolenia na budowę, które następnie wyeliminowano z obrotu prawnego stanowią przypadek, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, inny niż określony w art. 48 tej ustawy. Organ odwoławczy jednocześnie zwrócił uwagę, że organ I instancji nieprawidłowo wydał w niniejszej sprawie orzeczenie na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Wyjaśniając zasady postępowania naprawczego określone w przepisach art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, organ ten wskazał, iż organy nadzoru budowlanego, przy wydawaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 tej ustawy, powinny stosować najbardziej restryktywny środek, jakim jest orzeczenie rozbiórki, tylko wówczas jeżeli stwierdzą że ze względów technicznych nie istnieje możliwość doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to jest stanu nienapuszającego wartości istotnych z punktu widzenia dobra powszechnego, jak bezpieczeństwo ludzi i mienia, prawa osób trzecich, ochrona środowiska, dóbr kultury i krajobrazu, itp. Jeżeli zaś możliwe jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas organ zobowiązany jest wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, pozwalający nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Wojewódzki Inspektor stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzą przesłanki do legalizacji budowy osłon śmietnikowych zlokalizowanych na działce NT [...] poprzez wykonanie przebudowy istniejących osłon obejmującą wykonanie robót budowlanych wskazanych w sentencji rozstrzygnięcia organu I instancji. Pozwoli to na doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z § 23 ust. 1 w zw. z ust. 2 rozporządzenia , zgodnie z którym odległość miejsc na pojemniki i kontenery na odpady stałe, o których mowa w § 22 ust. 2 pkt 1 i 3, powinna wynosić co najmniej 10 m od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz co najmniej 3 m od granicy z sąsiednią działką. Zachowanie odległości od granicy działki nie jest wymagane, jeżeli osłony lub pomieszczenia stykają się z podobnymi urządzeniami na działce sąsiedniej. W przypadku przebudowy istniejącej zabudowy, odległości, o których mowa w ust. 1, mogą być pomniejszone, jednak nie więcej niż o połowę, po uzyskaniu opinii państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Jednocześnie organ wyjaśnił, że za uwzględnieniem możliwości przebudowy istniejącej zabudowy w celu doprowadzenia jej do stanu zgodnego z prawem, przemawia fakt, iż budowę zrealizowano w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, a następnie została ona dopuszczona do użytkowania na podstawie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przerzucenie na inwestora konsekwencji nieprawidłowego działania organu administracji architektoniczno – budowlanej, w przypadku jego działania w zaufaniu do organów państwa, prowadziłoby do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Wnosząc skargę na rozstrzygnięcie organu odwoławczego W.D. zaskarżyła je w całości wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia sprawy przy jednoczesnym zasądzeniu na jej rzecz kosztów postępowania. Skarżąca wskazała, że organ dowolnie przyjął, że w sprawie zachodzą podstawy do legalizacji przedmiotowej budowy oraz ochronie interesu inwestora przed negatywnymi skutkami nieprawidłowego działania organów administracji architektoniczno – budowlanej, podczas gdy inwestorem jest podmiot dysponujący wyspecjalizowaną służbą "architektoniczno – budowlaną" i posiadał on wiedzę, o sprzeczności inwestycji z przepisami prawa. Podkreśliła również, że posadowienie spornych osłon śmietnikowych w sposób oczywisty koliduje z jej prawnie chronionym interesem. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku, nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 roku, poz. 270, dalej w skrócie: p.p.s.a), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem materialnym, a także zastosowanych przy jej wydawaniu przepisów postępowania. Przed dalszymi rozważaniami należy także wskazać na dyspozycję przepisu art. 134 p.p.s.a, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności lub bezczynności organu administracji publicznej. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a). Na wstępie Sąd uznał za potrzebne wskazać, że w postępowaniu administracyjnym obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wykonaniu tego obowiązku. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, Sąd uznał, że została ona wydana z naruszeniem przepisów proceduralnych, mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Także decyzja wydana przez organ I instancji wydana została z naruszeniem przepisów prawa. W pierwszej kolejności rozważyć należy prawidłowość kwalifikacji przez organy obu instancji stwierdzonego stanu faktycznego, prawidłowość przeprowadzonego postępowania i wydanego rozstrzygnięcia w kontekście przepisów art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 , art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy- Prawo budowlane, w tym w szczególności poprawność rozstrzygnięcia organu odwoławczego zgodnie z treścią art. 138 § 1 i 2 k.p.a. w związku z zasadą dwuinstancyjności postępowania wyartykułowaną w art. 78 Konstytucji RP i art. 15 k.p.a. Przedmiotowe osłony śmietnikowe posadowione na działce nr [...] wybudowano w oparciu o pozwolenie na budowę nr [...] wydane dnia [...] maja 2006 r. przez Starostę, zmienione następnie decyzją nr [...] r. z dnia [...] września 2009 r. Inwestycja w tym zakresie została również skutecznie oddana do użytkowania, ponieważ w dniu [...] listopada 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję nr [...], którą udzielił Gminie pozwolenie na użytkowanie inwestycji obejmującej zespół komórek K1 – K5 + OS3 i garaże G1 na działkach nr ewid. [...] przy ul. [...]. Obie te decyzje jednak wyeliminowano z obrotu prawnego w trybach nadzwyczajnych postępowania administracyjnego. W konsekwencji powyższego inwestorowi – Gminie nie można postawić zarzutu, iż inwestycję zrealizowano w warunkach samowoli, co wyklucza zastosowanie w sprawie przepisów art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Potwierdza to pogląd utrwalony w orzecznictwie, w myśl którego "budowa określonego obiektu rozpoczęta na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, kontynuowana po wstrzymaniu wykonania tej decyzji i stwierdzeniu jej nieważności, jest innym, niż określony w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, przypadkiem prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 tego Prawa" ( wyrok z dnia 28 maja 2001 r. OSA 2/01). W takiej sytuacji zastosowanie znajdą przepisy art. 51 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane, określające zasady postępowania naprawczego, zmierzającego do doprowadzenia realizowanych (lub zrealizowanych) robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem budowlanym, w tym także do stanu zgodnego z przepisami techniczno – budowlanymi (por. wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2012 r. II OSK 2140/10). Przy tym zauważyć należy, że PINB (organ I instancji) w niniejszej sprawie wszczął postępowanie w sprawie nieprawidłowego stanu technicznego osłon śmietnikowych posadowiony na działce nr [...] ( pismo z dnia [...] lipca 2013 r. ), a zatem w trybie przepisów rozdziału 6 ustawy – Prawo budowlane, który reguluje zasady utrzymywania i użytkowania obiektów z poszanowaniem warunków określonych w art. 5 ust. 2 oraz zapewnienia bezpiecznego użytkowania obiektów w razie wystąpienia czynników zewnętrznych odziaływujących na obiekty, związanych z działaniem człowieka lub sił natury, takich jak: wyładowania atmosferyczne, wstrząsy sejsmiczne, silne wiatry, intensywne opady atmosferyczne, osuwiska ziemi, zjawiska lodowe na rzekach i morzu oraz jeziorach i zbiornikach wodnych, pożary lub powodzie, w wyniku których następuje uszkodzenie obiektu budowlanego lub bezpośrednie zagrożenie takim uszkodzeniem, mogące spowodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska. W dacie wszczęcia tego postępowania w obrocie prawnym nie istniała już decyzja o pozwoleniu na budowę, lecz postawała w nim decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Jednakże decyzję o pozwoleniu na użytkowanie organ nadzoru budowlanego uchylił na podstawie art. 155 k.p.a. decyzją z dnia 1 sierpnia 2013 r., co stanowiło konsekwencję stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Wynika to z faktu powiązania prawnego tych decyzji. Eliminacja decyzji o pozwoleniu na budowę prowadzi bowiem do upadku domniemania legalności zrealizowanej inwestycji i zakwestionowania jej zgodności z przepisami techniczno – budowlanymi, w konsekwencji zatem jej użytkowanie w istocie naruszałoby przepisy prawa budowlanego i stanowiło zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia (por. uchwała NSA z dnia 13 listopada 2012 r. I OPS 2/12, wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2013 r. II OSK 2416/11, z dnia 10 kwietnia 2013 r. II OSK 2394/11). Rozstrzygnięcie kończące z kolei postępowania prowadzone w trybie przepisów rozdziału 6 ustawy – Prawo budowlane, organ orzekł po wydaniu nieostatecznej decyzji o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Świadczy to o braku konsekwencji ze strony organu i naruszeniu podstawowych zasad postępowania określonych w art. 7 i art. 8 kpa. Mając bowiem świadomość, iż sporny obiekt wybudowano w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, oraz konieczności uchylenia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, organ nadzoru budowlanego powinien był rozważyć wszczęcie postępowania naprawczego i jego ewentualne zawieszenie, zaś prowadząc postępowanie w przedmiocie oceny zgodności stanu technicznego spornych osłon śmietnikowych z przepisami prawa budowlanego zawiesić to postępowanie do czasu prawomocnego zakończenia postępowania dot. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a następnie zmienić kwalifikację prawną postępowania i przeprowadzić postępowanie naprawcze w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Swoim działaniem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył zarówno przepisy art. 66 w/w ustawy, jak również art. 7 k.p.a. i art. 8 k.p.a. Wszczęcie i prowadzenie postępowania, a następnie wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, który znajdzie zastosowanie do obiektów, wybudowanych i oddanych do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać za niegzopdne z przepisami prawa. Powyższa wadę dostrzegł Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, co stanowiło podstawę uchylenia decyzji organu I instancji. Uchylając jednak tą decyzję jedynie w części i wydając rozstrzygnięcie w uchylonym zakresie, poprzez dokonanie zmiany podstawy materialnoprawnej prowadzonego postępowania również ten organ naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu, który miał wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dla wykazania wadliwości rozstrzygnięcia organu odwoławczego podkreślić należy, że z zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a. wynika obowiązek rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego odwołanie rozstrzygnięcia. Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Ma on obowiązek ponownie rozpatrzyć sprawę tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji ( patrz: wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r. II OSK 2720/11, z dnia 29 czerwca 2011 r. II OSK 1147/10). Przy czym podkreśla się, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania (podmiotowo i przedmiotowo) w sposób odmienny niż to uczynił organ I instancji ( por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 2 marca 2012 r. II SA/Kr 1211/11) i nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji ( por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011 r. I OSK 2086/10, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 października 2011 r. IV SA/Po 706/11). W orzecznictwie wskazuje się również, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż uczyniono to w I instancji, w tym zakresie zaś w szczególności dokonać zmiany podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, jak również rozstrzygać kwestii, które nie były rozpatrywane i rozstrzygane w postępowaniu pierwszoinstancyjnym ( por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 1 czerwca 2011 r. IV SA/Po 322/11, WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 10 czerwca 2009 r. II SA/Go 289/09, WSA we Wrocławiu z dnia 26 maja 2011 r. II SA/Wr 100/11, NSA z dnia 23 listopada 2006 r. I OSK 451/06). Tut. Sąd podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 listopada 2006 r., zgodnie z którym sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczony zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji, a organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, istota bowiem administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą, która była przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 1998 r., IV SA 536/96, publ. LEX nr 43127). Brak przytoczenia podstawy prawnej w decyzji organu I instancji bądź nieprzytoczenie wszystkich przepisów prawa, które powinny być wskazane, nie powoduje samo przez się takiej wady, która skutkuje uchyleniem decyzji. Organ II instancji jest organem powołanym do merytorycznego rozpoznania sprawy i wskazane wyżej uchybienie organu I instancji może naprawić, przywołując właściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia zawartego w decyzji. Jednakże błędne powołanie podstawy prawnej może być uwzględnione tylko wówczas, gdy błąd polega na powołaniu niewłaściwego przepisu w okolicznościach, dla których ta sama ustawa przewiduje w innym przepisie możliwość wydania decyzji tej samej treści (por. wyrok NSA z 18 lipca 1983 r., sygn. I SA 472/83). Tego typu "korekta" nie prowadzi tym samym do uchylenia orzeczenia organu I instancji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i dokonania zmiany w sentencji tego orzeczenia w zakresie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy, uchylając decyzję organu I instancji ma bowiem obowiązek orzec co do istoty sprawy, a więc odnośnie przedmiotu rozstrzygania, określając odmiennie niż organ I instancji w zakresie praw i obowiązków stron postępowania, bądź umorzyć w tym zakresie postępowanie. W przypadku natomiast, gdy decyzja oparta została na przepisach z ustawy przedmiotowo niewłaściwej, lub zdaniem organu II instancji powołanie wyłącznie jednego aktu prawnego jako podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia nie daje pełnego obrazu sprawy, należało ocenić działanie organu I instancji jako działanie bez podstawy prawnej, a w konsekwencji dokonać właściwego rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. (tak też : wyrok NSA z 23 listopada 2006 r. I OSK 451/06, z dnia 8 kwietnia 2011 r. I OSK 1899/10). W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy dokonał zmiany kwalifikacji stanu faktycznego, w tym zmiany materialnoprawnej, w oparciu o którą postępowanie przeprowadził i zakończy organ pierwszej instancji. Korekta dokonana przez organ odwoławczy nie może być uznana za nieistotną, bowiem całkowicie zmienia podstawę prowadzonego postępowania, z przepisów regulujących postępowanie w sprawie obiektów oddanych do użytkowania, na przepisy regulujące postępowanie "naprawcze" dot. obiektów budowlanych wybudowanych z naruszeniem podstawowych zasad prawa budowlanego (tj. art. 28 ustawy Prawo budowlane). Tym samym, rozstrzygnięcie organu II instancji narusza zasadę dwuinstancyjności, pozbawiając strony właściwej ochrony ich interesu i praw procesowych gwarantowanych ustawą Kodeks postępowania administracyjnego. Stwierdziwszy, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie w oparciu o wadliwą podstawę materialnoprawną, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zobowiązany był do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a., z uwagi na nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, błędną ocenę dowodów, a w konsekwencji naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. Jednocześnie Sąd zauważa, że organy obu instancji błędnie zastosowały w sprawie przepis § 23 ust. 2 rozporządzenia. W myśl § 23 ust. 1 rozporządzenia odległość miejsc na pojemniki i kontenery na odpady stałe, o których mowa w § 22 ust. 2 pkt 1 i 3, powinna wynosić co najmniej 10 m od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz co najmniej 3 m od granicy z sąsiednią działką. Zachowanie odległości od granicy działki nie jest wymagane, jeżeli osłony lub pomieszczenia stykają się z podobnymi urządzeniami na działce sąsiedniej. Od opisanej wyżej zasady ustawodawca wprowadził wyjątek, w ust. 2 , wskazując, iż w przypadku przebudowy istniejącej zabudowy, odległości, o których mowa w ust. 1, mogą być pomniejszone, jednak nie więcej niż o połowę, po uzyskaniu opinii państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Jednocześnie ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "istniejącej zabudowy", z kolei w orzecznictwie wyrażono pogląd, iż pojęcie przebudowy istniejącej zabudowy oznaczać może zarówno zmiany układu pomieszczeń, zamurowania drzwi, okien, wykonania takich otworów, jak również zmiana usytuowania obiektu w obrębie działki budowlanej (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 29 sierpnia 2013 r. II SA/Gl 578/13). Tym nie mniej, ratio legis tej regulacji odnosi się do obiektów projektowanych, projektowanej, zamierzonej inwestycji, zaś przez pojęcie istniejącej zabudowy rozumieć należałoby taką zabudowę, która powstała legalnie. W rozpatrywanej sprawie, wprawdzie przedłożona opinia sanitarna dotyczyła obiektu faktycznie istniejącego, lecz obiektu, który w istocie powstał z pogwałceniem obowiązujących przepisów prawa, zaś to naruszenie stanowiło podstawę wyeliminowania z obrotu decyzji o pozwoleniu na budowę oraz pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku ubiegania się o pozwolenie na budowę, inwestor nie mógłby skorzystać z § 23 ust. 2 rozporządzenia, jeśli inwestycja dotyczyłaby zupełnie nowego przedsięwzięcia, budowy nowego obiektu. Wówczas zastosowanie znalazłby przepis art. 9 ustawy – Prawo budowlane. Podstawę wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na budowę stanowiła okoliczność, iż inwestycję zaprojektowano z naruszeniem § 23 ust. 1 rozporządzenia. Domniemanie legalności zrealizowanego przedsięwzięcia zostało zatem w tym przypadku obalone. Nie można traktować postępowania naprawczego, a w tym obowiązku nałożonego na inwestora na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane jako zabiegów, która można by określić jako "przebudowę istniejącej zabudowy". Prowadząc postępowanie naprawcze organ powinien zbadać, czy wybudowany obiekt odpowiada przepisom prawa, i o ile jest to konieczne i możliwe nakazać wykonanie czynności lub robót budowlanych, które pozwolą doprowadzić wybudowany "nielegalnie" obiekt do stanu zgodnego z prawem, dokończyć inwestycję i uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Z uwagi na to, że w rozpatrywanej sprawie pozwolenie na budowę dotyczyło zarówno remontu istniejącej zabudowy oraz budowy nowych obiektów, prowadząc postępowanie w trybie art. 50 i art. 51 ustawy – Prawo budowlane, organ I instancji musiałby wyjaśnić dokładnie, czego dotyczyło pozwolenie na budowę i w tym kontekście ustalić, czy w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z: "przebudową istniejącej zabudowy" czy też budową nowego obiektu budowlanego. Takich ustaleń nie poczynił żaden z organów orzekających w niniejszej sprawie. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie przez organy przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy uchylił zaskarżoną decyzję (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i a) p.p.s.a.). Jednocześnie Sąd uznał, nie będąc związany wnioskami skargi ( tu: wnioskiem skarżącego o uchylenie także postanowienia organu I instancji ), że dla usunięcia stanu niezgodności z prawem i zrealizowania wytycznych zawartych w niniejszym wyroku nie jest konieczne korzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 135 p.p.s.a i uchylenie również decyzji wydanej przez organ I instancji. W ponowionym postępowaniu organ nadzoru budowlanego zobowiązany będzie dokładnie ustalić stan faktyczny i prawny sprawy, dokonać weryfikacji pierwotnej kwalifikacji prawnej inwestycji i w tym zakresie dokonać stosownej modyfikacji prowadzonego postępowania, a następnie przeprowadzić postępowanie we właściwym trybie uregulowanym przepisami ustawy Prawo budowlane, wyjaśnić zakres niezgodności z prawem i dopuszczalność (także faktyczną możliwość) jej wyeliminowania i wydać stosowne rozstrzygnięcie w sprawie. Stosownie do art. 153 p.p.s.a. prowadząc to postępowanie organ zobowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną wyrażoną w niniejszym orzeczeniu oraz uczynić zadość przepisom prawa regulującym zasady postępowania administracyjnego. O wstrzymaniu zaskarżonego postanowienia orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., a rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowego nastąpiło na podstawie art. 200, 205 § 1 i 209 p.p.s.a.