II SA/Ke 386/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015r. sprawy ze skargi "..." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "..." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...], znak [...], Dyrektor Izby Celej po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółki z o.o. z siedzibą od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Apel Multi Magic, NR Fabryczny PLD 5072, nr poświadczenia rejestracji [...], na podstawie art. 220 § 2 , art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 8, 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ przytoczył przebieg postępowania w sprawie i ustalił, że opisany w decyzji automat uzyskał poświadczenie rejestracji w dniu 3 czerwca 2009 r. i został zarejestrowany na podstawie przepisów wynikających z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27), jak również przepisów wykonawczych do tej ustawy, w tym rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków uradzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). Dalej wskazał, że w dniu 5 listopada 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu [...], w którym automat był eksploatowany, eksperyment, w wyniku którego stwierdzono, że automat ten nie spełnia wymogów technicznych "zgodnych" dla automatów o niskich wygranych, określonych przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h. Eksperyment wykazał, że automat umożliwiał grę za stawkę 100 punktów kredytowych, zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł, co przekracza wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, określonej w kwocie 0,27 euro (art. 2 ust. 2b u.g.h.), a także wskazaną w opinii technicznej, poprzedzającej rejestrację automatu kwoty 0,20 zł. Eksperyment potwierdził także przekroczenie przez badany automat dopuszczalnej wartości stawki za udział w grze. Wynikające z przeprowadzonego eksperymentu ustalenia zostały potwierdzone przez biegłego sądowego mgr. inż. R. R., w opinii sporządzonej dla potrzeb prowadzonego dochodzenia w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 pkt 1 kodeksu karnego skarbowego. Z opinii tej bowiem wynika, że automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 PLN. Wskazano w tej opinii także, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 10 punktów, a wartość maksymalnej dostępnej stawki to 100 punktów. Dlatego badany automat w opinii biegłego nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych. W związku z tymi dowodami, a także zeznaniami świadka, w ocenie organu zachodziła podstawa do cofnięcia rejestracji. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ zacytował między innymi art. 23 a ust. 1 i ust. 6 u.g.h. i wskazał, że stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), art. 23a stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. Z tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest poddanie automatu, który uzyskał poświadczenie rejestracji, badaniu sprawdzającemu w celu ustalenia, czy automat nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji spełnia przewidziane prawem wymagania. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na tę decyzję Spółka [...] zarzuciła: - bezzasadne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych mimo uzyskania i posiadania ważnej rejestracji Ministra Finansów, stanowiącej dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie gier, nie spełnia warunków ustawowych, umożliwiając grę za stawkę wyższa niż dopuszczają to przepisy prawa oraz -naruszenie prawa materialnego, a to art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że automat będący przedmiotem sprawy nie spełnia warunków określonych w ustawie, podczas, gdy ustawa zawiera wyczerpującą definicję automatu do gier o niskich wygranych, odwołującą się wyłącznie do pojęcia "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze". W uzasadnieniu autor skargi podkreślił, że Spółka działa w oparciu o legalnie zakupiony oraz poddany badaniom przez uprawnioną jednostkę badającą automat, który po uzyskaniu pozytywnej opinii technicznej był zarejestrowany przez Ministerstwo Finansów. Kompetencje kwalifikowania danego urządzenia jako spełniającego wymogi ustawowe należy wyłącznie do organów rejestrujących. "Zakres wiedzy niezbędnej do stwierdzenia prawidłowości funkcjonowania oraz zakwalifikowania konkretnego urządzenia jako automatu do gier o niskich wygranych została wręcz ustawowo wyłączona ze sfery działań podmiotów prywatnych i powierzona właściwym organom państwa i jednostkom organizacyjnym przez państwo wyznaczonym". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie wskazując, że w art. 23b została określona szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu (badanie sprawdzające automatu do gier), natomiast w tej sprawie okoliczność, że automat nie spełnia ustawowych wymogów wynika z przeprowadzonego na podstawie ustawowego upoważnienia (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej) eksperymentu. Dalej wskazał, że jego zdaniem za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający uruchomienie gry i kończący się wraz z finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań).Dlatego też pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład stanowiący jeden z elementów składowych gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny zwarzył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Spór między stronami sprowadza się w do tego, czy faktycznie opisany w decyzji automat do gry o niskich wygranych spełnia czy też nie spełnia ustawowych wymogów o jakich mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Z rozstrzygnięciem tego sporu niewątpliwie związana jest inna, istotna kwestia, a mianowicie, w oparciu o jakie dowody organ jest władny ustalić, że ustawowe wymogi nie są spełnione: czy może to być każdy dowód, jak uważa organ czyniąc niekorzystne dla skarżącej Spółki ustalenia w oparciu o eksperyment, opinię biegłego sądowego sporządzoną dla potrzeb dochodzenia w sprawie karno – skarbowej oraz zeznania świadka, czy też ustawa wymaga tutaj szczególnego środka dowodowego w postaci opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych, o jakiej mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięć w wielu sprawach dotyczących cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu. Za utrwalone już uznać należy stanowisko, zgodnie z którym tylko jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. W szczególności, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie II GSK 2039/13 (wyrok dostępny w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych), w sytuacji, gdy art. 23a i art. 23b u.g.h. mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, zaś na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 u.g.h. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy nastąpi podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a u.g.h. przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W sytuacjach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Przyjęcie odmiennego rozumowania oznaczałoby, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie powinno nastąpić badanie sprawdzające przez jednostkę badającą (art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h.), a w przypadku stwierdzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie (i dalej idącego skutku – cofnięcia rejestracji automatu, zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.) wystarczające byłoby przeprowadzenie innych dowodów, bez konieczności badania przez jednostkę badającą. Trudno takie stanowisko uznać za logiczne. Ponadto przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. wprowadza wymóg poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu przez jednostkę badającą dopiero w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem naczelnik urzędu celnego przy realizacji obowiązku z art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h. musi dysponować dowodami, które stwarzają uzasadnione podejrzenie po jego stronie. Dowodami takimi mogą być właśnie wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli czy opinia biegłego wydana w postępowaniu karnym. W świetle powyższego, chociaż kwestia cofnięcia rejestracji została uregulowana w art. 23a ust. 7 u.g.h, a kwestia badania sprawdzającego w następnym przepisie - art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h., to uregulowania te należy traktować kompleksowo jako poszczególne etapy, z których końcowym jest cofnięcie rejestracji automatu. Z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 23a ust. 3 u.g.h. (naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier) jednocześnie nie wynika jedynie uprawnienie organu do przeprowadzenia badania sprawdzającego, co prowadziłoby do naruszenia kompetencji tego organu przewidzianej przez art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej - wykonywanie zadań wynikających z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń. Przedstawione stanowisko znajduje także oparcie w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydanego na podstawie art. 23d u.g.h., obowiązującego od dnia 10 kwietnia 2012 r., według którego przeprowadzenie badania technicznego automatu przez jednostkę badającą wymagane jest przed rejestracją automatu lub urządzenia (§ 2), przeprowadzenie badania sprawdzającego odpowiadającego zakresem badaniu technicznemu także w przypadku określonym w art. 23b (§ 7 rozporządzenia) oraz w przypadku awarii automatu lub urządzenia do gier albo wystąpienia innego zdarzenia, które wymaga zerwania plomb jednostki badającej, oraz w przypadku wprowadzenia zmian w obrębie płyty logicznej lub liczników, modyfikacji lub zmiany oprogramowania ponowna eksploatacja automatu lub urządzenia (§ 13 ust. 1 rozporządzenia), potwierdzenie przez jednostkę badającą jest wymagane w przypadku dostosowania automatu lub urządzenia do wymogu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 u.g.h., w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia). Wynika z tych uregulowań, że przy szeregu czynności, które mają za zadanie potwierdzenie, że automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych wymagana jest opinia jednostki badającej. Podobne stanowisko zostało wyrażone między innymi w wyrokach NSA sygn. II GSK 2160/13, II GSK 2251/13, II GSK 2213/13, II GSK 1031/11, II GSK 1262/11; II GSK 610/12, II GSK 1556/11, II GSK 1621/11, II GSK 1622/11, II GSK 1148/11, II GSK 1754/11, II GSK 1275/11; II GSK 1556/11, II GSK 1529/11, II GSK 236/12, II GSK 139/120, II GSK 578/12, II GSK 513/13, II GSK 1253/13 i II GSK 1327/13 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na ). Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w całości podziela. Obowiązkiem organu, o ile uznał w oparciu o dowody w postaci eksperymentu, dowodu z opinii biegłego sądowego, a także zeznań świadka, że zachodzi uzasadnione podejrzenie, że automat nie spełnia wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h., stosownie do art. 23b ust. 1, 2 i 3 u.g.h., miał obowiązek zlecić przeprowadzenie badania sprawdzającego jednostce badającej o jakiej mowa w art. 23f u.g.h., po uprzednim zażądaniu od skarżącej poddania automatu takiemu badaniu. Z naruszeniem tych przepisów organy w sprawie zaniechały przeprowadzenia tego dowodu i cofnęły poświadczenie rejestracji automatu mimo braku wymaganej opinii. Dlatego też zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a. Stosownie do art. 152 tej samej ustawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200 P.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżącej Spółki kwotę 757 złotych, na którą składa się uiszczony przez nią wpis od skargi (500 zł), koszty zastępstwa procesowego (240 zł) oraz koszty związanych z uiszczeniem opłaty od pełnomocnictwa (17 zł). Ponownie rozpoznając sprawę organy powinny zastosować się do wyżej przedstawionej wykładni przepisów i w związku z tym przeprowadzić dowód z opinii jednostki badającej.