II SA/Lu 74/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Parchomiuk Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. W piśmie z dnia [...] marca 2019r. Spółdzielnia Mieszkaniowa w [...] zwróciła się do Powiatowego inspektora Nadzoru budowalnego w L. o udzielenie informacji, czy wymiana pustaków szklanych w otworach okiennych na standardowe otwory okienne na ścianie wschodniej i północnej III kondygnacji budynku handlowo-usługowo- mieszkaniowego na działkach nr [...] i [...] stanowiącego własność M. K. jest zgodna z pozwoleniem na budowę i projektem technicznym budynku. W dniu [...] sierpnia 2019 r. organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budynku. Podczas oględzin w dniu [...] września 2019 r. z udziałem inwestorki i przedstawicieli Spółdzielni ustalono, że wspomniany budynek wybudowany został na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. nr [...] zmienionej decyzją z dnia [...] r. nr [...]. Zgodnie z pozwoleniem na budowę ściana od strony wschodniej oraz cześć ściany północnej, usytuowane w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką o nr ew. [...] powinny być wykonane jako ściany pełne z dopuszczeniem wypełnienia otworów okiennych pustakami szklanymi. Projekt był uzgodniony pod względem ochrony przeciwpożarowej. Obecnie na parterze w ścianie wschodniej zlokalizowane są otwory okienne o wym. 1,15 m x 1,55 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,4 m x 0, 4 m, 1,15 m x 1,44 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m, 1,15 m x 1,44 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0, 4 m i 1,14 m x 1,54 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m. Na I piętrze znajdują się otwory okienne o wym. 1,15 m x 1,55 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,4 m x 0,4 m, 1,15 m x 1,45 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m, 1,15 m x 1,55 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m, 1,15 m x 1,55 m wypełnione luksferami z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m. Na II piętrze zamontowano okna z PCV o wymiarach 1,16 mx 1,43 m,1,16 m x 1,32 m, 1,16 m x 1,30 m i 1,16 m x 1,45 m. W ścianie od strony północnej znajdują się otwory okienne wypełnione luksferami na parterze o wym. 1,14 m x 1,43 m z otworem wentylacyjnym o wym. 0,2 m x 0,4 m i na piętrze o wym. 1,14 m 1,43 m. Na poddaszu zamontowano okno z PCV o wym. 1,15 m x 1,21 m. Od strony wschodniej budynek usytuowany jest w odległości od 0,74 m do 1,27 m od ogrodzenia z działką o nr ewid. [...] oraz w odległości 2,86 m od ogrodzenia z działką o nr ewid. [...]. Ściana wschodnia ma długość 14,39 m i wysokość 10 m. Według projektu budowlanego będącego załącznikiem do decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. nr [...] zmienionej decyzją z dnia [...]. z uwagi na to, że ściana od strony wschodniej oraz cześć ściany od strony północnej usytuowane są w odległości mniejszej niż 4 m od działki sąsiedniej o nr ewid. [...], nakazano wykonać ścianę pełną z dopuszczeniem otworów okiennych wypełnionych pustakami szklanymi. Podczas kontroli obowiązkowych przeprowadzonych w dniach [...] marca 2011 r. i [...] lutego 2012r. stwierdzono, że otwory okienne w ścianach usytuowanych od strony działki nr [...] wypełnione były luksferami. Organ ustalił jednak, że inwestorka pismem z dnia 8 lipca 2019 r. wystąpiła o zgodę na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a Minister Inwestycji i Rozwoju upoważnił Starostę Lubartowskiego do wyrażenia zgody na przedmiotowe odstępstwo pismem z dnia [...] września 2019 r. Postanowieniem z dnia [...] r. Starosta [...] wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia polegające na wykonaniu w projektowanej przebudowie budynku okien w ścianie w odległości 1,40 m do 4 m od granicy tej działki budowlanej (od strony działki o nr ew. [...]). Ponieważ w sprawie nie prowadzono postępowania w sprawie przebudowy budynku, organ uznał, że inwestor wymiany okien dokonał samowolnie i decyzją z dnia [...] nakazał inwestorce doprowadzenie budynku handlowo-mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem poprzez wypełnienie pustakami szklanymi ww. otworów okiennych oraz otworów wentylacyjnych. Po uchyleniu tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] który uznał, że w rozpatrywanej sprawie organ I instancji nie rozpatrując okoliczności związanych z możliwością zastosowania na tym etapie postępowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych przedwcześnie uznał, że nie istnieje możliwość legalizacji przedmiotowej samowoli, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane odmówił nałożenia na inwestorkę obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Organ uznał przede wszystkim, że wykonany montaż okien PCV w miejscu otworów okiennych wypełnionych luksferami oraz wykonanie w otworach wypełnionych luksferami otworów wentylacyjnych stanowił przebudowę budynku o jakim mowa w art. 3 pkt.7a ustawy prawo budowlane. Przy czym wymiana luksferów została wydana przed dniem 15 marca 2019r., na co wskazuje pismo Spółdzielni z tej właśnie daty, a więc jeszcze przed uzyskaniem odstępstwa od warunków technicznych na podstawie art. 9 prawa budowlanego. Ponieważ inwestorka nie dysponuje zezwoleniem na wymianę okien roboty budowlane zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej o której mowa w art. 50 ust.1 pkt.1 ustawy. Organ zaznaczył, że budynek wielorodzinny na działce [...] znajduje się w odległości ok. 15 m od przedmiotowego budynku , natomiast od strony wschodniej znajduje się ulica osiedlowa, ciąg pieszo jezdny o szerokości 3,5m. Tym samym zgodnie z § 12 ust. 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie jest wymagane zachowanie odległości o których mowa w § 12 ust. 1-9. Według organu spełnione są także określone w § 271-273 warunki bezpieczeństwa pożarowego. Wyjaśnił, że wymagane ze względu na bezpieczeństwo pożarowe odległości pomiędzy przedmiotowym budynkiem (o kategorii zagrożenia dla ludzi ZL), a sąsiednimi budynkami od strony których wykonano okna i otwory wentylacyjne (kategoria zagrożenia dla ludzi ZL) są zachowane. Minimalna odległość zgodnie z § 271 ust. 1 i ust. 2 wspomnianego rozporządzenia dla budynków o kategorii ZL powinna wynosić 8 m zaś maksymalna odległość powinna wynosić 16 m, o ile zachodzi sytuacja opisana w § 271 ust. 2 ww. rozporządzenia. Odległości faktyczne pomiędzy ścianami budynków przekraczają powyższe wartości i wynoszą od 17 m do 25 m. W tej sytuacji brak jest przesłanek do nałożenia na inwestorkę nakazu wynikającego z art. 50 ust.1 pkt.2 prawa budowlanego. Po rozpoznaniu odwołania Spółdzielni Mieszkaniowej [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Podzielając ustalenia organu I instancji organ odwoławczy stwierdził, że dokonana przebudowa budynku polegająca na samowolnym wykonaniu otworów okiennych w miejsce zamontowanych pustaków szklanych nie stoi w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta L.. Zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej w L. Nr [...] z dnia [...] r. w sprawie I części zmian planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta L., działki o nr [...] i [...] położone są w L. przy ul. [...], usytuowane są w granicach obszaru oznaczonego symbolem "238 MMI - Obszar Mieszkalno-Usługowy" z podstawowym przeznaczeniem pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną i jednorodzinną wraz z usługami publicznymi i komercyjnymi. Zwrócił także uwagę, że nie negując sugestii Spółdzielni, że wspomniany ciąg pieszo jezdny nie jest działką drogową (z uwagi że nie jest to działka - wyodrębniona geodezyjnie jako droga), może być uznany w rozumieniu § 12 ust. 10 rozporządzenia jako działka drogowa bez oznaczenia jej symbolem "dr' bowiem wykorzystywana jest do obsługi drogowej osiedlowej. Także organ odwoławczy uznał, że usytuowanie ściany z otworami okiennymi nie wiąże się z powstaniem zagrożenia dóbr chronionych prawem publicznym np. wprowadzeniem groźby pożaru, choroby, uszkodzenia mienia. Podkreślił przy tym, powołując się na orzecznictwo, że kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią, pomimo że mowa jest o niej w rozporządzeniu wykonawczym do Prawa budowlanego w pewnych okolicznościach w ogóle nie ma charakteru przepisów techniczno-budowlanych, lecz dotyczy prawa sąsiedzkiego jako prawa cywilnego. Jeżeli odstąpienie od warunków technicznych nie wiąże się z powstaniem zagrożenia dóbr chronionych prawem publicznym np. wprowadzeniem groźby pożaru, choroby, uszkodzenia mienia to wadliwym byłoby uznanie na gruncie publiczno-prawnym wynikającym z Prawa budowlanego, naruszenia przepisów techniczno-budowlanych uniemożliwiających legalizację wykonanych robót budowlanych. Przepis § 12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia wykracza poza delegację ustawową ograniczając przy tym konstytucyjne prawo własności co powoduje konieczność odmowy jego zastosowania w sytuacji gdy sposób usytuowania nieruchomości na działce nie wiąże się z konkretnym niebezpieczeństwem dla dobra chronionego prawem. W sytuacji zatem zachowania warunków techniczno-budowlanych z zakresu ochrony przeciwpożarowej, sposób usytuowania budynku z otworami okiennymi ogranicza się wyłącznie do prawa sąsiedzkiego i ewentualnych oddziaływań zrealizowanej budowy na prawa właściciela działki sąsiedzkiej, co z kolei jest domeną prawa cywilnego i może podlegać kontroli sądów powszechnych. Z kolei uznanie, że wykonane roboty budowlane są zgodne z przepisami i normami powinno prowadzić do wydania decyzji o odmowie ich nałożenia na podstawie art. 51 ust.1 pkt. 2 prawa budowlanego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółdzielnia [...] zarzuciła decyzji L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 10 § 1 i art. 28 kpa poprzez nieprawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania polegające na przeprowadzeniu postępowania bez udziału współwłaścicieli nieruchomości obejmującej działkę nr ew. [...]; art. 7, art. 8 i 9, art.75 § 1 kpa, art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa w szczególności poprzez przyjęcie, że działka sąsiednia ma charakter działki drogowej; art. 51 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności; art. 51 ust. 4 poprzez jego niezastosowanie, mimo uznania, że sporne prace przeprowadzono w warunkach samowoli budowlanej i jako przebudowa obiektu budowlanego wymagały uzyskania pozwolenia na budowę oraz § 12 ust. 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065) poprzez uznanie, że działka nr ewid. [...] jest działką drogową bez oznaczenia jej symbolem "dr". W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Skarżąca przekonywała, że inwestorka wykonała roboty budowlane w warunkach samowoli budowlanej, przed uzyskaniem zgody na odstępstwo od warunków techniczno - budowlanych oraz decyzji o pozwoleniu na budowę, co powinno skutkować zastosowaniem art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Ponadto za działkę drogową, skoro ustawodawca posłużył się w § 12 ust. 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pojęciem "działka drogowa", powinna zostać uznana cała działka wyodrębniona geodezyjnie jako droga, a więc oznaczoną w ewidencji gruntów symbolem "dr", a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonanie prac w sposób istotny narusza możliwość wykonywania przez współwłaścicieli działki nr ew. [...] ich praw wynikających z własności, w szczególności do jej zagospodarowania. Odpowiadając na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zawiera uzasadnionych podstaw. W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane, że zatwierdzony decyzją Starosty [...] o pozwoleniu na rozbudowę i nadbudowę istniejącego budynku usługowego ( młyna ) z przeznaczeniem na cele handlowo – usługowe oraz mieszkalne z dnia [...] r. nr [...] zmienionej następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] projekt budowlany przedmiotowego budynku przewidywał od strony działki nr [...], w ścianach północnej i wschodniej budynku z uwagi na odległość mniejszą niż 4m od granicy, ściany z otworami wypełnionymi luksferami. Znajdujące się w aktach zdjęcia budynku wykonane jeszcze w 2011r., jako załącznik do protokołu kontroli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...]. potwierdzają, że w taki sposób budynek został zrealizowany. Również w protokole potwierdzono, że nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Rację mają organy, że usunięcie wypełnienia z pustaków szklanych czterech otworów okiennych na drugim piętrze w ścianie wschodniej i jednego otworu okiennego na II piętrze w ścianie północnej, a następnie zamontowanie pełnych okien z PCV należało uznać za przebudowę budynku wymagającą w dacie ich wykonania zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2020r. poz. 1333 ) uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Skoro roboty budowlane, polegające na wypełnieniu otworów we wskazanych ścianach stolarką okienną zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę organy nadzoru budowalnego prawidłowo wdrożyły procedurę "naprawczą", w oparciu o przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego, które mają zastosowanie we wszystkich przypadkach, kiedy istnieje stan niezgodny z prawem na skutek działań inwestora naruszającego przepisy prawa, wymagający interwencji organu nadzoru budowlanego. Przez pojęcie działań niezgodnych z prawem należy natomiast rozumieć prowadzenie robót budowlanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę albo niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem lub z przepisami, co w sumie doprowadza do sytuacji określonych w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. Zastosowanie tego trybu pozwala na doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stan zgodnego z prawem. Nie można zaakceptować stanowiska organu odwoławczego, według którego kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią, pomimo, że mowa jest o niej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065), a więc przepisach wykonawczych do ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w pewnych okolicznościach w ogóle nie może mieć charakteru przepisów techniczno - budowlanych, lecz dotyczy prawa sąsiedzkiego jako prawa cywilnego. W konsekwencji jeżeli odstąpienie od warunków technicznych nie wiąże się z powstaniem zagrożenia dóbr chronionych prawem publicznym np. wprowadzeniem groźby pożaru, choroby, uszkodzenia mienia, to wadliwym byłoby przyjęcie na gruncie publiczno-prawnym wynikającym z przepisów Prawa budowlanego stanowiska o naruszeniu przepisów techniczno - budowlanych uniemożliwiającym zatwierdzenie projektu budowlanego. Powyższy wywód , jak się wydaje, organ nadzoru budowlanego wywiódł na podstawie stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w wyroku z 11 maja 1999 r. ( P 9/98 ) , w którym podkreślił, że w art. 7 ust. 1 Prawa budowlanego wyraźnie określono, iż za przepisy techniczno-budowlane uważa się przepisy określające warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, oraz przepisy określające warunki techniczne użytkowania obiektów budowlanych. W ocenie Trybunału, materia dotycząca budowy przy granicy nieruchomości nie należy do przepisów techniczno - budowlanych. W uzasadnieniu wyroku podkreślono również, że delegacja określona w art. 7 Prawa budowlanego zezwala wyłącznie na uregulowanie warunków technicznych, a więc przepisów techniczno-budowlanych, nie zawiera natomiast, tak jak żaden inny przepis Prawa budowlanego, upoważnienia do jakiegokolwiek doprecyzowania, czy też uzupełnienia procedury określonej w art. 9 ustawy. Nie ulega natomiast wątpliwości, że przepis Rozporządzenia wskazujący na sposób usytuowania budynku względem działki sąsiedniej ogranicza konstytucyjne prawo własności. Źaden z przepisów Prawa budowlanego nie wskazuje na ograniczenie prawa własności poprzez określenie odległości od granicy nieruchomości, na której nie jest możliwe usytuowanie budynku. W szczególności, takiego ograniczenia nie zawiera ani art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, w którym sformułowano delegację do wydania Rozporządzenia, ani art. 5 tej ustawy określający wymagania dotyczące inwestycji budowlanych. Jak już podkreślono wyżej, § 12 ust. 1 Rozporządzenia wykracza poza delegację ustawową ograniczając przy tym konstytucyjne prawo własności. Powoduje to konieczność odmowy jego zastosowania w sytuacji gdy sposób usytuowania nieruchomości na działce nie wiąże się z konkretnym niebezpieczeństwem dla dobra chronionego prawem. W takiej sytuacji sposób usytuowania budynku ogranicza się wyłącznie do prawa sąsiedzkiego i ewentualnych oddziaływań realizowanej nieruchomości na prawa właściciela działki sąsiedniej, co z kolei jako domena prawa cywilnego może podlegać kontroli sądów powszechnych. Rzeczywiście pogląd powyższy był prezentowany także w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym, (zob. wyroki NSA z 12 stycznia 2011 r. II OSK 5/10 i 23 czerwca 2015 r. II OSK 2824/13 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) dominujące jest jednak stanowisko odmienne, podzielane także przez sąd w niniejszej sprawie, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw, aby uznać, że przepisy § 12 kwestionowanego rozporządzenia były niezgodne z Konstytucją RP. Brak jest podstaw do uznania by delegacja ustawowa zawarta w art. 7 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, na podstawie której wydano sporne rozporządzenie wykonawcze Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. nie odpowiadało regulacji art. 92 Konstytucji, skoro się zważy, że określa organ właściwy do wydania rozporządzenia (Ministra do spraw budownictwa) wskazuje zakres spraw przekazanych do uregulowania wskazując "przepisy techniczno-budowlane", zaś w zakresie wytycznych wskazuje, iż mają to być warunki techniczne jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane, ich sytuowanie oraz uwzględnienie wymagań określonych szczegółową regulacją art. 5 prawa budowlanego. Odesłanie do uwzględnienia tego przepisu stanowi spełnienie przesłanki "wytycznych" w rozumieniu art. 92 Konstytucji RP ( wyrok NSA z dnia 24 lipca 2008r. II OSK 910/07 , 21 lutego 2019r. II OSK 878/17 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ). Nie można zatem uznać, że przepisy techniczno – budowlane są przepisami regulującymi stosunki sąsiedzie, przeciwnie są obowiązujące w procesie budowlanym. Trzeba zauważyć, ze w dacie wykonania przebudowy, co, jak ustalono, miało miejsce po 2011r. przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych nie pozwalały na wykonywanie otworów okiennych w ścianach budynków zlokalizowanych w granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy. Zgodnie z przepisem § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065.), co do zasady, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. W myśl § 12 ust. 2 rozporządzenia sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość. Z powyższych regulacji wynika, że budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Nie jest zatem możliwe istnienie ściany w granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od niej, w której wykonane zostały otwory okienne lub drzwiowe. W konsekwencji, wykonanie otworów okiennych w ścianie budynku, która znajduje się bezpośrednio w granicy z sąsiednią działką budowlaną bądź w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy narusza przepisy zawarte w powołanym rozporządzeniu dotyczące odległości budynków. W tej sytuacji doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem wymagało przywrócenia stanu poprzedniego poprzez wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, czyli przywrócenia stanu ściany pełnej. Przy czym podkreślić należy, że stan zgodny z prawem ukształtowała, cały czas funkcjonująca w obrocie prawnym, decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. zmieniona decyzją z dnia [...] r. przewidujące w ścianie północnej i wschodniej tego budynku od strony granicy z działką nr [...] otwory okienne wypełnione luksferami, decyzja z dnia [...]. PINB w L. udzielająca pozwolenia na użytkowanie parteru budynku przeznaczonego na cele handlowo – usługowe i II piętra z piwnicą gospodarczą oraz decyzja z dnia [...]. udzielająca pozwolenia na użytkowanie I piętra budynku, w których potwierdzono wykonanie robót zgodnie z projektem budowlanym. Należy przypomnieć, że zgodnie z wiodącym poglądem w orzecznictwie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie (art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego), która poprzedzona jest przeprowadzeniem postępowania administracyjnego, w toku którego organ faktycznie dokonuje sprawdzenia legalności obiektu budowlanego, a więc jest konsekwencją stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego zgodności wybudowanego obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym, przesądza o zgodności z prawem wzniesionego obiektu i czyni bezprzedmiotowym ewentualne niezakończone postępowanie nadzorcze dotyczące procesu budowlanego oraz ma takie znaczenie, że wzniesione obiekty budowlane nie mogą podlegać ponownemu sprawdzeniu (pod kątem legalności wybudowania) przez organy nadzoru budowlanego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2021 r. II OSK 2573/18 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA ). Stąd też nie może zostać zaaprobowane stanowisko skarżącej o konieczności prowadzenia postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego, którego konsekwencją jest wskazany w skardze art. 51 ust. 4, ale art. 51 ust.1 pkt.2 przez przywrócenie stanu poprzedniego, skoro usunięcie szklanego wypełnienia otworów okiennych i zastąpienie ich okami miało miejsce już po wydaniu wspomnianych decyzji. Istotnym w sprawie jest jednak, że postanowieniem z dnia [...]. Starosta [...] na podstawie art. 9 ust.2 prawa budowlanego wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, polegające na wykonaniu w projektowanej przebudowie budynku okien w ścianie znajdującej się w odległości 1,40 m do 4 m od granicy tej działki budowlanej (od strony działki o nr ew. [...]) na działkach o numerach ewidencyjnych [...] i [...]. Możliwość zastosowania w trakcie postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego instytucji prawnej zgody na odstępstwo od przepisów technicznych uznana jest również w orzecznictwie. W wyroku z dnia 10 września 2019r.( II OSK 3014/18 i podane tam orzecznictwo , również wyrok z 28 kwietnia 2020r. II OSK 1230/19 opubl. w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że przewidziana w art. 9 ust.1-4 prawa budowlanego instytucja zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 może być stosowana nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu legalizacyjnym, w tym w tzw. postępowaniu naprawczym. Zatem z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo może wystąpić także organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne, postępowanie naprawcze. Jednocześnie sąd zaznaczył, że dla zastosowania regulacji zawartej w art. 9 istotne jest bowiem to, czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek przemawiający za udzieleniem zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem NSA powołanego przepisu nie można interpretować w ten sposób, że organ w każdej sprawie obciąża obowiązek wystąpienia do ministra o uzyskanie zgody na takie odstępstwo. Mając na uwadze istotę i cel instytucji uregulowanej w art. 9 uznać należy, iż organ nie ma każdorazowego obowiązku występowania o uzyskanie zgody na takie odstępstwo, lecz tylko w sytuacji zaistnienia w danej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2017 r, II OSK 2864/15 ). Ocena, czy w danej sprawie istnieje szczególnie uzasadnionego przypadek należy do organu administracji publicznej prowadzącego dane postępowanie administracyjne. Jeśli organ na podstawie okoliczności danej sprawy uznaje, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 zdanie pierwsze, bądź zachodzą okoliczności, o jakich mowa w zdaniu drugim art.9 ust.1 , to wówczas nie ma podstaw, aby organ ten występował do ministra o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Warto zauważyć, że wniosek w tej sprawie wystosował do starosty jednak nie organ nadzoru budowlanego, ale inwestorka. Organ zwrócił się z kolei do Ministra Inwestycji i Rozwoju o wyrażenie zgody na odstępstwo w zakresie zmiany pustaków szklanych ( luksferów ) na okna na ścianach wschodniej i północnej budynku znajdujących się w odległości mniejszej, niż 4m od granicy z działką nr [...]. W piśmie z dnia 5 września 2019r. Minister upoważnił Starostę Lubartowskiego do wyrażenia zgody na wspomniane odstępstwo. W niczym nie zmienia to jednak trafności oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego którą podziela także sąd w rozpatrywanej sprawie. Uznanie zatem, ze zgoda na odstępstwo została udzielona wadliwie gdyż nie dotyczy przypadku szczególnie uzasadnionego, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy oznacza w postępowaniu naprawczym konieczność doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Rzecz jednak w tym, że zgoda na odstępstwo nie ma samodzielnego bytu prawnego. W typowej sytuacji ocena postanowienia w przedmiocie udzielenia zgody na odstępstwo od warunków technicznych ma miejsce przy okazji badania decyzji o pozwoleniu na budowę. W postępowaniu naprawczym organ ma obowiązek jej zbadania przed podjęciem decyzji w trybie art. 51 ustawy. Pomimo braku przysługujących od takich rozstrzygnięć środków odwoławczych, można je poddać instancyjnej kontroli, ale w sprawie głównej, tj. na etapie postępowania). W wyroku z dnia 20 marca 2018r. ( II OSK 1340/16 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA ) Naczelny Sąd Administracji zwrócił jednak uwagę, że nie dzieje się to jednak w każdej sprawie z urzędu; lecz tylko w sytuacji, gdy strona na etapie postępowania odwoławczego zawnioskuje o zbadanie legalność udzielonej zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Możliwość oceny legalności postanowienia o wyrażeniu zgody na odstępstwo uzasadnia ciężar zagadnienia jakiego dotyczy to postanowienie oraz to, że powinno zawierać ocenę czy odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie powoduje zagrożeń, o jakich mowa w art. 9 ust.1 Prawa budowlanego. Sąd wyjaśnił, że konstrukcję procesową dotyczącą możliwości zaskarżenia postanowienia tzw. "wpadkowego" wydanego na podstawie art. 9 ust.2 ustawy należy również uwzględnić w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego w sytuacji gdy inwestycja realizowana już była w oparciu o udzielone pozwolenie na budowę uwzględniające zgodę na odstępstwo od warunków technicznych. W tej jednak sprawie prowadzonej w trybie "naprawczym" przez organy nadzoru budowlanego we wniesionym przez stronę skarżącą odwołaniu nie zakwestionowano legalności postanowienia Starosty [...] z dnia [...]. i wyrażonej w niej oceny, że odstępstwo nie powoduje zagrożeń, o jakich mowa w art.9 ust.1 Prawa budowlanego. W skardze podniesiono jedynie bliżej nie skonkretyzowany zarzut, że wykonanie prac narusza możliwość wykonywania przez współwłaścicieli działki nr [...] ich praw wynikających z własności w szczególności do jej zagospodarowania. Z uwagi zaś na brak kwestionowania postanowienia Starosty w odwołaniu od decyzji PINB, brak było podstaw do poddania jego merytorycznej ocenie przez organ odwoławczy. Co więcej zarówno w odwołaniu jak i samej skardze skarżąca konsekwentnie zwracała uwagę na pogląd organu odwoławczego, według którego uzyskane przez inwestorkę odstępstwo powinno być uwzględnione w postępowaniu legalizacyjnym. Powyższe oznacza, że mimo iż słuszna jest argumentacja skarżącej, iż usytuowanie okien w ścianie przedmiotowego budynku nie spełnia wymogów odległości od granicy jej działki stosownie do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., to inwestor dysponował w tym zakresie aktualnym postanowieniem udzielającym zgodę na odstępstwo od przepisów tego rozporządzenia. W konsekwencji słuszny jest pogląd organów, że skoro inwestycja została zrealizowana zgodnie z udzieloną zgodą na odstępstwo, w warunkach jej prawidłowego udzielenia, to nie sposób uznać, iż w tym aspekcie jest niezgodna z prawem. Odmowa nałożenia obowiązków mających doprowadzenie robót budowalnych do stanu zgodnego z przepisami ma zatem usprawiedliwienie. Nie ma też racji skarżąca dowodząc, że organ uchybił przepisom § 12 ust. 10 rozporządzenia, zgodnie z którym, zachowanie odległości, o których mowa w ust. 1-9, nie jest wymagane w przypadku, gdy sąsiednia działka jest działką drogową. Chodzi tu o zachowanie odległości od ciągu pieszo - jezdnego, znajdującego się od strony wschodniej budynku. Mimo rożnego rozumienia w orzecznictwie pojęcia działki drogowej Sąd podziela w tej mierze stanowisko prezentowane w wyrokach Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gdańsku z 23 października 2019r.II SA/Gd 280/19 oraz Sądu Administracyjnego w Białymstoku 25 luty 2020r. II SA/Bk 823/19 opubl. w CBOSA ) według których skoro w treści rozporządzenia nie zdefiniowano pojęcia "działka drogowa", dlatego też należy przypisywać mu znaczenie zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym. W pierwszej kolejności przyjąć należy, że pojęcie działki drogowej dotyczy zarówno dróg publicznych, jak i dróg wewnętrznych. Ponadto, jeśli na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to jego postanowienia w zakresie przeznaczenia gruntów są decydujące. Oznacza to, że za działkę drogową należy uznać teren przeznaczony pod drogę w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Działką drogową będzie również działka, która ma takie przeznaczenie w ewidencji gruntów i budynków. Kwalifikacja działki zależy od okoliczności sprawy, wśród których priorytetowe znaczenie ma przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym. Dla zastosowania wyjątku określonego w § 12 ust. 10 rozporządzenia znaczenie ma tylko przeznaczenie działki, a nie jej zaliczenie do kategorii drogi publicznej, Skoro działka jest zakwalifikowana jako ciąg pieszo – jezdny, wykorzystywany do obsługi drogowej osiedla mieszkaniowego zachowanie odległości o jakich mowa w ust. 1-9 § 12 rozporządzenia nie było konieczne. Poza tym jeśli wspomniany ciąg pieszo – jezdny znajduje się pomiędzy działkami [...] i [...], a działką [...] od strony wschodniej, również w tej sytuacji ma zastosowanie wspomniane już odstępstwo od warunków technicznych, które dotyczy przecież wykonania okien w ścianie od strony działki [...]. Nie można również uznać trafności zarzutu skargi koncentrującej się na pominięciu wszystkich stron postępowania. Z treści skargi wnosić należy, że chodzi o członków spółdzielni którym przysługuje odrębna własność lokalu z udziałem w nieruchomości wspólnej. Nie ulega wątpliwości, że w sprawie toczonej w trybie art. 50 – art. 51 ustawy Prawo budowlane interes prawny stron należało zbadać na podstawi art. 28 kpa. zgodnie z którym stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje pogląd, że przepis art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlanego z 7 lipca 1994r. nie ma zastosowania do zdefiniowania strony w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. (tak NSA w wyrokach z dnia 24 kwietnia 2012r., II OSK 225/11 , 23 kwietnia 2009r., II OSK 616/08 i 6 maja 2011r. II OSK 783/10, opubl. w CBOSA ). W orzecznictwie utrwalony jest natomiast pogląd, zgodnie z którym w sprawach dotyczących pozwolenia na budowę osoby, którym przysługuje własnościowe prawo do lokalu są zasadniczo reprezentowane przez organy spółdzielni. Sprawując zarząd powierzony, spółdzielnia jest uprawniona do reprezentowania wszystkich swoich członków, a także właścicieli lokali stanowiących odrębny przedmiot własności, niezależnie od tego, czy są członkami spółdzielni ( wyrok NSA z dnia 23 lipca 2010 r. II OSK 1255/09 opubl. w CBOSA). Dopuszcza się udział właściciela lokalu w pewnych szczególnych sytuacjach, jeżeli wykaże, że realizacja planowanej inwestycji spowoduje konkretne ograniczenia, czy naruszenie warunków korzystania z jego lokalu mieszkalnego, chronionych przepisami prawa materialnego. Właściciel lokalu spółdzielczego może zatem występować jako strona postępowania administracyjnego pod warunkiem, że wykaże własny, zindywidualizowany i skonkretyzowany interes prawny(tak NSA w wyroku z 12 marca 2020r II OSK 1239/18 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA ). W tego typu sprawach dla uzyskania statusu strony nie wystarczy jednak wskazanie przez właściciela lokalu, że przysługuje mu udział w działce gruntowej pozostającej w obszarze oddziaływania danej inwestycji. Dla wykazania swojej legitymacji procesowej właściciel lokalu powinien przedstawić okoliczności świadczące o wpływie danej inwestycji budowlanej na jego indywidualne prawa związane z funkcjonowaniem i korzystaniem z danego lokalu w zakresie chronionym przez przepisy Prawa budowlanego. Nie można przykładowo wykluczyć sytuacji, że oddziaływanie projektowanego obiektu czy planowanych robót budowlanych dotyczy części budynku wielomieszkaniowego (np. w zakresie zacienienia), co uzasadnia samodzielne występowanie właścicieli poszczególnych lokali dla ochrony własnego interesu prawnego. Z akt sprawy nie wynika jednak, aby właściciele lokali spółdzielczych zgłaszali swój udział w sprawie wskazując na swój własny interes prawny. Warto przy tym zauważyć, że rzeczywiście zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 kpa wznawia się postępowanie zakończone decyzją ostateczną, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu zaś z art. 147 zdanie drugie kpa wynika, że wznowienie postępowania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 kpa i w art. 145a -145b kpa następuje tylko na żądanie strony. Skoro wznowienie postępowania w postępowaniu administracyjnym w oparciu o podstawę wskazaną w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. może nastąpić tylko na wniosek strony, to brak jest podstaw do przyjęcia, aby inne podmioty mogły się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również sądu rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot nie wnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b wspomnianej ustawy ( wyrok NSA z 26 marca 2013 r. II OSK 2276/11 publ. W CBOSA ). Z tych powodów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2029r. poz. 2325 ) skargę należało oddalić.