IV SA/Po 602/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Stankowski Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska WSA Donata Starosta (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 lutego 2016 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy postanowienie z dnia 20 stycznia 2015 r. ([...]); 2. w pozostałym zakresie skargę oddala. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] maja 2015r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. (zwany dalej również jako "WINB") na podstawie art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r. poz. 267 zwanej dalej jako "k.p.a") utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (zwanego dalej jako "PINB") z dnia [...] lutego 2015r. nr [...] oraz postanowienie z dnia [...] stycznia 2015r. ([...]). Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] maja 2014r. PINB przeprowadził kontrolę w sprawie budowy ogrodzenia od strony jeziora Ś. w Ś. przy ul. K. [...], na działce nr [...]. W toku podjętych czynności kontrolnych PINB ustalił, że przedmiotowa działka jest zabudowana budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym. Na działce tej wykonano ogrodzenie o długości [...]m o konstrukcji murowanej z rdzeniem betonowym zbrojonym na słupkach posadowionych na fundamencie betonowym. PINB ustalił, że wysokość ogrodzenia wynosi [...]m od fundamentów oraz, że ogrodzenie zostało zrealizowane w granicy działki w odległości [...]m od północnej granicy działki w odległości [...]-[...]m od strony jeziora W dniu [...] czerwca 2014r. PINB ponownie przeprowadził kontrolę na przedmiotowej działce i ustalił, że ogrodzenie powstało bez zgłoszenia w 2010r. i znajduje się w odległości [...] – [...]m od jeziora. Pismem z dnia [...] lipca 2014r. Burmistrz Miasta i Gminy Ś. poinformował PINB, że działka [...] objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej Gminy Ś. z dnia [...] grudnia 2009r. ogłoszoną w [...]. Działka ta znajduje się w strefie ochronnej jeziora, w której zakazuje się doprowadzania ogrodzeń do brzegu jeziora na odległość mniejszą niż 10m od linii brzegowej. Pismem z dnia [...] września 2014r. Starosta Ś. poinformował PINB, że [...] sierpnia 2014r. D. P. (zwana dalej również jako "Skarżąca") złożyła zgłoszenie dotyczące zamiaru budowy ogrodzenia, a pismem z dnia [...] grudnia 2014r. poinformował PINB, że przedmiotem zgłoszenia było ogrodzenie działki od strony drogi publicznej. Pismem z dnia [...] stycznia 2015r. Skarżąca poinformowała PINB, że roboty budowlane zostały wykonane we wrześniu i listopadzie 2009r., a nie jak wskazywała w trakcie kontroli PINB we wrześniu i listopadzie 2010r. Jednocześnie Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015r. nr [...] PINB odmówił zawieszenia postępowania. Następnie decyzją z dnia [...] lutego nr [...] PINB na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013r. po. 1409) oraz art. 104 k.p.a. nakazał Skarżącej rozbiórkę ogrodzenia działki oznaczonej nr. geod. [...] obr. Ś. od strony jeziora Ś. o długości [...]mb i wysokości [...]m. W uzasadnieniu PINB wyjaśnił, że na przedmiotowej nieruchomości zrealizowano budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Starosty K. nr [...] z dnia [...] maja 2010r., a na podstawie zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia [...] sierpnia 2010r. wybudowano ogrodzenie nieruchomości od strony drogi gminnej - ul. K.. PINB stwierdził też, że Skarżąca w okresie od września 2010 r. do listopada 2010 r. wykonała roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia od strony jeziora, a budowa ta nie została objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz nie była przedmiotem zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia. Zakres wykonanych robót obejmuje budowę ogrodzenia o konstrukcji murowanej na fundamencie żelbetonowym z elementami stalowymi wypełniającymi pomiędzy słupkami, z bramą przesuwną i furtką, o całkowitej długości [...] mb i wysokości [...] m. Ogrodzenie oddalone jest od strony jeziora o ok. [...] m, a roboty budowlane zostały zakończone w listopadzie 2010 r. Na wykonanie tych robót inwestor nie posiada skutecznie złożonego zgłoszenia. Zdaniem PINB przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym związanym z istniejącą na działce zabudową mieszkaniową, zatem nie stanowił samodzielnego obiektu budowlanego. Jak wskazał PINB przedmiotowa nieruchomość objęta jest ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej Gminy Ś. z dnia [...] grudnia 2009 r. i znajduje się w 50 m strefie ochronnej jeziora, w której zakazuje się doprowadzania ogrodzeń do brzegu jeziora na odległość mniejszą niż 10 m od linii brzegowej (§ 8 ust. 2 pkt 5 w związku z pkt 4). Zatem nakazem rozbiórki objęto ogrodzenie na całej szerokości działki od strony jeziora ze względu na niezachowanie wymaganej ustaleniami miejscowego planu odległości od linii brzegowej jeziora oraz brak skutecznie złożonego zgłoszenia. PINB wyjaśnił też, że skoro obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to organ winien rozstrzygnąć sprawę. Przesłanka wdrożenia zmiany miejscowego planu nie stanowi podstawy prawnej do zawieszenia postępowania z urzędu. W odwołaniu od decyzji PINB Skarżąca zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie: - art. 107 § 1 k.p.a. w z zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowalnego poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie tj. oparcie rozstrzygnięcia o błędną podstawę prawną; - art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art 11 k.p.a. oraz art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie trybu postępowania naprawczego określonego w tych przepisach, pomimo wystąpienia okoliczności poddających w wątpliwość zasadność procedowania w tym trybie, co miało wpływ na wynik sprawy; - art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak prawidłowego powołania podstawy prawnej rozstrzygnięcia i uzasadnienia prawnego decyzji, a także poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym powodów oddalenia wniosków dowodowych strony, co miało wpływ na wynik sprawy; - art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art.78 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 75 k.p.a. i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia o niepełny i nieustalony stan faktyczny, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie Skarżąca na postawie art. 142 k.p.a. zaskarżyła postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2015r. o odmowie zawieszenia postępowania pomimo spełnienia przesłanek zawieszenia z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, przy czym w zakresie złożonego wniosku o zawieszenie postępowania wniosła o uchylenie postanowienia o odmowie zawieszenia postępowania i zawieszenie postępowania do czasu zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Ś.. Po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] maja 2015r. WINB utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] lutego 2015r. nr [...]) oraz postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2015r. ([...]). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia WINB przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, a jak wynika z akt zgromadzonych przez organ I instancji przedmiotowe roboty budowlane wykonane zostały bez zgłoszenia. WINB zauważył, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane na działce zabudowanej budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, a więc nie stanowi ono samodzielnej budowli ale urządzenie budowlane związane z innym obiektem. W takim przypadku w ocenie WINB zastosowanie znajdowała procedura określona w art. 50-51 Prawa budowlanego. WINB stwierdził, ze z protokołu sporządzonego przez PINB podczas kontroli przeprowadzonej dnia [...] czerwca 2014r. wynika, iż roboty polegające na wykonaniu ogrodzenia na przedmiotowej działce zostały już zakończone. W świetle art. 51 ust. 7 prawa budowlanego przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, że PINB w niniejszej sprawie prawidłowo zastosował procedurę określoną w art. 50-51 Prawa budowlanego. Zdaniem WINB w związku niedokonaniem zgłoszenia obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było przeprowadzenie stosownego postępowania legalizacyjnego. Prowadząc takie postępowanie winien brać pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w czasie podejmowanego rozstrzygnięcia, zatem bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia czy ogrodzenia wykonane zostało w 2009r. czy też w 2010r. oraz jakie przepisy dotyczące zagospodarowania przestrzennego obowiązywały w czasie powstania ogrodzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 4 i 5 uchwały nr [...] Rady Miejskiej Gminy Ś. z dnia [...] grudnia 2009r. w obrębie obrzeży jezior zakazuje się doprowadzenia ogrodzeń na odległość mniejszą niż 10m od linii brzegowej (stałego porostu traw). Z protokołu sporządzonego podczas kontroli przeprowadzonej przez PINB wynika, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane w odległości [...] m - [...] m od linii brzegowej jeziora - w całości w odległości mniejszej niż dopuszczona w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Wyłącza to możliwość wykonania robót w celu doprowadzenia robót już wykonanych do stanu zgodnego z prawem. Roboty takie musiałyby wiązać się z koniecznością rozebrania całego ogrodzenia i wykonania go na nowo w innym miejscu. W związku z powyższym PINB prawidłowo nakazał, na podstawie art. 51 ust. 1 prawa budowlanego rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu braku pełnego przeanalizowania wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego WINB stwierdził, że brak ten nie ma wpływu na wydane rozstrzygnięcie, bowiem uchwała ta jest ogólnodostępna dzięki biuletynowi informacji publicznej Gminy Ś.. WINB stwierdził również, że w sprawie nie zaistniała przesłanka do zawieszenia postępowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca zarzuciła organowi: - istotne naruszenie prawa poprzez uznanie przez organ II instancji za prawidłowe oparcie rozstrzygnięcia organu I instancji o błędną podstawę prawną i tym samym naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. w z zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, - istotne naruszenie przepisów postępowania art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. oraz prawa materialnego art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie trybu postępowania naprawczego określonego w tych przepisach w miejsce prawidłowego trybu tj. art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, - naruszenie art 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak prawidłowego powołania podstawy prawnej rozstrzygnięcia i uzasadnienia prawnego decyzji, a także poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym w zakresie powodów oddalenia wniosków dowodowych strony, co miało wpływ na wynik sprawy, - istotne naruszenie przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art.78 k.p.a,, art. 80 k.p.a. art. 75 k.p.a. i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia o niepełny i nieustalony stan faktyczny, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji PINB, art. 61 § 2 pkt 1 P.p.s.a. o wstrzymanie wykonania decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca zaznaczyła, że na dzień wydania decyzji przez PINB przedmiotowe roboty zostały już wykonane i niezrozumiałym jest dla niej prowadzenie postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie organ nie wydał postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Stwierdziła, ze w sprawie powinien znaleźć zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. WINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał co prawda, że w świetle art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy art. 51 ust 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, to jednak w ocenie Skarżącej nie zmienia faktu, iż PINB powołał błędnie podstawę prawną decyzji o rozbiórce i wskazał wprost art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zamiast prawidłowej podstawy tj. art. 51 ust. 7 w związku z art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 tej ustawy. Ponadto PINB poprzestał na uzyskaniu krótkiej informacji o treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś WINB błędnie nie dopatrzył się w takim postępowaniu uchybienia przepisom postępowania. Okoliczność, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego był ogólnodostępny przez BIP Gminy Ś. nie przesądza o tym, że PINB rzeczywiście zapoznał się z pełną treścią tegoż planu. PINB mimo wniosku Skarżącej nie zwrócił do Urzędu Miasta i Gminy Ś. o nadesłanie pełnego wypisu i wyrysu z planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego obowiązującego przed wejściem w życie aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ ten pominął również milczeniem złożone przez Skarżącą oświadczenie co do terminu wykonania ogrodzenia od strony jeziora i wbrew jej stanowisku przyjął, iż zostało ono wykonane w listopadzie 2010 r. Skarżąca zaznaczyła, że PINB nie odniósł się do twierdzeń, że wykonanie ogrodzenia od strony jeziora nastąpiło przed wejściem w życie aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Konieczne było dopuszczenie dowodu z pełnego wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego przed wejściem w życie aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego tj. planu miejscowego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ś. z dnia [...].12.1992r. W jej ocenie zgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego powinna być oceniania wg planu obowiązującego w dniu wzniesienia obiektu czy urządzenia. Skarżąca zaznaczyła również, że postepowanie administracyjne wymagało zawieszenia na podstawie art. 97 § 1 ust. 4 k.p.a. w związku z prowadzonymi pracami mającymi na celu zmianie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga częściowo zasługiwała na uwzględnienie, jednak z innych powodów niż w niej wskazane. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r. poz. 270 - zwanej dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny, kontrolując działalność administracji publicznej, pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszym postępowaniu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] maja 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lutego 2015r. nr [...] oraz postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2015r. [...]. Z kolei decyzja PINB dotyczyła nakazu rozbiórki ogrodzenia działki oznaczonej nr. geod. [...] obr. Ś. od strony jeziora Ś. o długości [...]mb i wysokości [...]m, a postanowienie PINB odmowy zawieszenia postępowania. Rozstrzygnięcia te zapadły w toku postępowania prowadzonego w trybie przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego. Organy prowadzące niniejsze postępowanie ustaliły, że Skarżąca zrealizowała roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia na działce nr. geod. [...] obr. Ś. od strony jeziora Ś. o długości [...]mb i wysokości [...]m. Organy ustaliły, że przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane w odległości [...]-[...]m od jeziora. Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organów nadzoru budowlanego, iż przedmiotowe ogrodzenie podlegało obowiązkowi zgłoszenia właściwemu organowi zgodnie z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem zgłoszenia właściwemu organowi wymaga bowiem budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Ponadto Sąd stwierdza, że skoro WINB ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie zrealizowane zostało na działce zabudowanej budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym to organ prawidło zakwalifikował przedmiotowe ogrodzenie jako urządzenie budowlane. Zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądów administracyjnych ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zaś niezabudowanej - obiektem budowlanym (por. wyroki NSA z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 1781/07, z 28 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1709/08 z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1792/10 z dnia 19 kwietnia 2012 r. sygn. akt II OSK 187/11, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 1194/13 dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, w skrócie: "CBOSA"). Tym samym skoro organy nadzoru budowlanego ustaliły, że budowa przedmiotowego ogrodzenie nie została objęta decyzją Starosty K. nr [...] z dnia [...] maja 2010r. udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, ani też zgłoszeniem z dnia [...] sierpnia 2010r., które dotyczyło jedynie zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia ogrodzenie nieruchomości od strony drogi gminnej - ul. K., to w ocenie Sądu w pełni uzasadnionym było prowadzenie przez organy nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Przepisy te regulują tryb tzw. postępowania naprawczego, którego zasadniczym celem jest doprowadzenie robót budowlanych wykonanych w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Przywołany przepis w pkt 1 przewiduje, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Z kolei zgodnie z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie natomiast z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Już z literalnego brzmienia art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego wynika, że przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego mają zastosowanie również do stanów faktycznych w których roboty budowlane zostały wykonane. W takiej sytuacji nie ma potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu wykonania robót budowlanych o którym mowa w art. 50 ust 1 Prawa budowlanego (szerzej A. Gliniecki [w:] Prawo budowlane. Komentarz, A.Gliniecki (red.) LexisNexis, Wydanie 1, Warszawa 2012, s. 500). Zaznaczyć trzeba, że organ wydaje decyzję o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego gdy robót budowlanych wykonanych w sposób określony w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego nie można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Innymi słowy nie ma technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze wydania decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3. Do tak rozumianego stanu zgodnego z prawem zaliczyć należy bez wątpienia zgodność z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, skoro ten zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi akt prawa miejscowego. Zasadniczym, spornym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest kwestia dotycząca stanu prawnego wedle którego organ nadzoru budowlanego winien oceniać możliwość przeprowadzenia postępowania naprawczego. Organ stanął na stanowisku, że oceny zgodności przedmiotowych robót budowlanych z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego powinien dokonać zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym na dzień wydania decyzji. Z goła odmienne stanowisko zajęła Skarżąca, chociaż w ocenie Sądu przedstawiona przez nią argumentacja jest niespójna. Z jednej strony zarzuca ona organowi, iż ten nie zbadał zgodności wykonanych robót budowlanych z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym na dzień popełnienia samowoli budowlanej (według niej listopada 2009r.) z drugiej jednak strony zarzuca też organowi, iż ten nie zawiesił postępowania z uwagi na podjęte przez Radę Miejską Gminy Ś. prace związane z uchwaleniem nowego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Sądu organy nadzoru budowlanego zasadnie przyjęły, że prowadząc postepowanie naprawcze powinny one oceniać zgodność samowoli budowlanej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dniu likwidacji tej samowoli. Potwierdzenia tego stanowiska można doszukać się w uzasadnieniu uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013r. sygn. akt II OPS 2/13 (CBOSA). Uchwała ta wprawdzie dotyczyła problemu stosowania przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego, niemniej jednak uwagi poczynione przez NSA w jej uzasadnieniu mogą znaleźć pełne zastosowanie w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu uchwały NSA wyraził stanowisko, że legalizacja skutków samowoli budowlanej ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Trudno bowiem doprowadzać nielegalnie wybudowany obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, które już nie obwiązuje. NSA powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r. sygn. akt K 37/06 wskazał, że celem wprowadzenia tej przesłanki legalizacji samowoli budowlanej było zapewnienie ochrony dobra publicznego, jakim jest ład przestrzenny i architektoniczny. Oczywiste jest, więc że realizacja tego celu jest możliwa tylko w przypadku dostosowania nielegalnie wybudowanych obiektów budowlanych do przepisów z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego powszechnie obowiązujących, zarówno ustawowych jak i aktów prawa miejscowego (miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego), które obowiązują w dacie likwidacji samowoli budowlanej. Zwrócić należy uwagę, że NSA w omawianej uchwale wyraził również pogląd, iż nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy z przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. Również w doktrynie na gruncie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego przyjmuje się, że organ nadzoru budowlanego dokonuje oceny możliwości legalizacji budowy w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a nie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej (szerzej A. Gliniecki [w:] Prawo budowlane. Komentarz, A.Gliniecki (red.) LexisNexis, Wydanie 1, Warszawa 2012, s. 446). Tym samym w ocenie Sądu możliwość doprowadzenia przedmiotowych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem co do zasady powinna być oceniania wedle stanu prawnego obowiązującego w dniu likwidacji samowoli budowlanej, a więc w dniu orzekania przez organy nadzoru budowlanego. W dniu wydania zaskarżonej decyzji nieruchomość Skarżącej, na której zrealizowane zostało sporne ogrodzenia objęta była ustaleniami uchwały Nr [...] Rady Miejskiej Gminy Ś. z dnia [...] grudnia 2009r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Ś.( [...]). W § 8 ust. 2 pkt 4 wskazanej uchwały wprowadzono zakaz lokalizacji zabudowy w obrębie jezior w pasie o szerokości mniejszej niż 50m. Natomiast w § 8 ust. 2 pkt 5 tejże uchwały w pasie o którym mowa w pkt 4 zakazano doprowadzania ogrodzeń do brzegu jeziora w odległości mniejszej niż 10m od linii brzegowej (stałego porosty traw). Jak natomiast ustaliły organy nadzoru budowlanego prowadzące niniejsze postępowanie sporne ogrodzenie posadowione zostało o odległości [...] – [...] m od jeziora. Jednoznacznie z powyższego wynika więc, że przedmiotowe roboty budowlane naruszają postanowienia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i w konsekwencji brak jest możliwości doprowadzenia tych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w inny sposób, niż wydając decyzję nakazującą rozbiórkę ogrodzenia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu dla oceny prawidłowości podjętego przez WINB rozstrzygnięcia bez znaczenia pozostają podnoszone przez Skarżącą argumenty dotyczące wadliwego ustalenia daty, w której przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane. Wprawdzie w piśmie z dnia [...] stycznia 2015r. Skarżąca sprostowała swoje twierdzenia dotyczące daty rozpoczęcia i zakończenia przedmiotowych robót budowlanych, wskazując, iż były one przeprowadzone we wrześniu i listopadzie 2009r., a nie tak jak wskazała w trakcie oględzin we wrześniu i listopadzie 2010r, jednak jak zostało to już wskazane zasadnicze znaczenie dla możliwości doprowadzenia samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem mają przepisy obowiązujące w dniu likwidacji tej samowoli. Niemniej jednak, mając na uwadze stanowisko NSA wyrażone w ww. uchwale z dnia [...] grudnia 2013r. dotyczące ochrony zasad konstytucyjnych, gdyby nawet uznać, iż organ winien dokonać tej oceny zgodności przedmiotowych robót budowlanych z postanowieniami poprzednio obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wskazać trzeba, że również ta uchwała zawierała tożsamej treści zakazy lokalizacji ogrodzeń w odległości mniejszej niż 10m od brzegu jeziora. Jednocześnie odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi wskazać trzeba, że obowiązującym w dniu wykonania przedmiotowych robót budowlanych był miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej Ś. z dnia [...] czerwca 2002 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Ś. na obszarze miasta Ś., a nie jest wskazuje to Skarżąca uchwałą NR [...]Rady Miejskiej w Ś. z dnia [...] grudnia 1992r. Ponadto niezasadne są zarzuty Skarżącej dotyczące oparcia się przez PINB jedynie o fragment miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd stwierdza, że w nadesłanych przez WINB aktach znajduje się pełna treść obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jak również planu z dnia [...] czerwca 2002 r. Tym samym przyjąć trzeba, że WINB rozpoznawał sprawę w oparciu o pełną treść owych uchwał. Istota dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego polega na tym, że organ odwoławczy rozstrzyga samodzielnie ponownie sprawę administracyjną co do jej istoty uwzględniając treść skarżonej odwołaniem decyzji, odwołania oraz zgromadzony materiał dowodowy. Skoro w aktach organu II instancji znajdują się obydwie uchwały, to nie sposób uznać zasadności postawionego przez Skarżącą zarzutu. Nie jest też zasadny zarzut dotyczący niewskazania w podstawie prawnej art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego gdyż w uzasadnieniu decyzji organ jednoznacznie wyjaśnił, że PINB prawidłowo zastosował procedurę określoną w art. 50-51 Prawa budowlanego, bowiem w świetle art. 51 ust. 7 tej ustawy, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego stosuje się odpowiednio gdy roboty budowlane zostały wykonane. Skargę należało jednak uwzględnić w części w jakiej zaskarżona decyzja utrzymuje w mocy postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2015r. ([...]) o odmowie zawieszenia postępowania. W pierwszej kolejności Sąd zaznacza, że podziela stanowisko organu, iż w brak było podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego z uwagi na prace nad zmianą miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Sądu okoliczność ta nie stanowiła zagadnienia wstępnego w rozumieniu przepisu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., a to z tej przyczyny, że w momencie orzekania przez organy obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i stanowił on źródło prawa (por. wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2015r. sygn. akt II OSK 1037/14, wyroki WSA w Gdańsku z dnia 1 września 2005r. sygn. akt II SA/Gd 1929/02 oraz z dnia 25 maja 2011r. sygn. akt II SA/Gd 252/11, wyrok WSA w Bydgoszczy 19 listopada 2013r. sygn. akt II SA/Bd 391/13, CBOSA). Niemniej jednak Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja w części w jakiej utrzymuje w mocy postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2015r. dotknięta jest kwalifikowaną wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Zgodnie z art. 141 § 1 K.p.a. na wydane w toku postępowania postanowienia służy stronie zażalenie, gdy kodeks tak stanowi. Z kolei zgodnie z art. 101 § 3 k.p.a. na postanowienie w sprawie zawieszenia postępowania albo odmowy podjęcia zawieszonego postępowania służy stronie zażalenie. Przepis ten należy odczytywać w ten sposób, że zażalenie przysługuje wyłącznie na postanowienie o zawieszeniu postępowania oraz na postanowienie o odmowie podjęcia zawieszonego postępowania. Brak jest podstaw do dokonywania rozszerzającej wykładni przepisu art. 101 § 3 k.p.a. poprzez uznanie, że zażalenie przysługuje na inne postanowienia niż wprost wskazane przez ustawodawcę. Innymi słowy z art. 101 § 3 k.p.a. nie wynika aby zażalenie przysługiwało na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania. Pogląd ten jest powszechnie przyjętym stanowiskiem judykatury w zakresie wykładni art. 101 § 3 k.p.a. (por. wyroki NSA z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 2296/12, z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2507/12, z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2825/12 i z 9 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 210/13, CBOSA). Zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 142 k.p.a. postanowienie, na które nie służy zażalenie strona może zaskarżyć tylko w odwołaniu od decyzji. Strona niezadowolona z postanowienia o odmowie zawieszenia postępowania nie zostaje więc pozbawiona możliwości jego kontroli ze względu na przewidzianą w art. 142 k.p.a. możliwość jego kwestionowania w odwołaniu od decyzji i ewentualnie w skardze do sądu administracyjnego na rozstrzygnięcie organu II instancji. Organ odwoławczy ustosunkowuje się do zarzutów skierowanych przeciwko postanowieniu w uzasadnieniu decyzji odwoławczej. Niedopuszczalne jest rozstrzyganie tych kwestii odrębnie w drodze postanowienia organu odwoławczego (A. Wróbel, M. Jaśkowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX 2013). Zaznaczyć należy, że dokonując kontroli postanowienia w trybie art. 142 k.p.a. organ nie obejmuje tego postanowienia odrębnym rozstrzygnięciem. Organ odwoławczy nie wydaje więc na skutek takiego zaskarżenia odrębnego postanowienia, które odnosiłoby się tylko i wyłącznie do zaskarżonego w ten sposób postanowienia, ani też rozstrzyga tej kwestii w sentencji decyzji. W kontrolowanej sprawie WINB w sposób niewłaściwy w sentencji decyzji wskazał, że utrzymuje w mocy nie tylko decyzję PINB ale również postanowienie PINB o odmowie zawieszenia postępowania. W związku z powyższym stwierdzić bez wątpienia należy, że zaskarżona decyzja w części w jakiej utrzymuje w mocy postanowienie PINB dotknięta jest wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., gdyż została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Sąd wyjaśnia, że nie uwzględnił złożonego na rozprawie w dniu 4 lutego 2016r. wniosku Skarżącej o odroczenie rozprawy bowiem przedstawiony przez nią projekt uchwały o zmianie planu zagospodarowania przestrzennego nie stanowi ważnej przyczyny z art. 99 p.p.s.a., a ponadto nie wystąpiły w sprawie okoliczności o których stanowi art. 109 i art. 110 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w pkt 1 wyroku stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy postanowienie PINB z dnia [...] styczna 2015r., natomiast na podstawie art. 151 p.p.s.a. w pkt 2 wyroku oddalił skargę w pozostałym zakresie.