II SA/Wr 622/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Siedlecka /spr./, Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek, Sędzia NSA Julia Szczygielska, Protokolant asystent sędziego Malwina Jaworska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 lutego 2011r. sprawy ze skargi W. J. i M. J. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 18 sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ganku wejściowego do budynku mieszkalnego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. decyzją z dnia 17 maja 2010 r. nr [...] na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) nakazał W. i M. J. rozbiórkę ganku wejściowego do budynku mieszkalnego przy ul. P. [...] w K., wskazując, że znajduje się on częściowo na należącej do inwestorów działce nr [...] i częściowo na gminnej działce nr [...] stanowiącej drogę gminą. Wyjaśniając motywy podjętego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji powołując się na ustalenia przeprowadzonej w dniu 16 marca 2010 r. wizji oraz na zgromadzone w toku postępowania dokumenty, z których to wynika, że ganek wejściowy o wymiarach 2,80 x 2,80 został dobudowany przez W. i M. J. około roku 1986 bez uzyskania stosownej decyzji - pozwolenia na budowę. Dokonując ustaleń w zakresie zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego powołał się na wystawione przez Burmistrza K. zaświadczenie nr [...] z dnia 15 marca 2010 r., z którego treści wynika, że dobudowany ganek jest niezgodny ustaleniami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stacji narciarskiej w K. – P., przyjętym Uchwałą Rady Miejskiej Nr [...] z dnia 9 maja 2007 r. Na tej podstawie stwierdzając, że dobudowany ganek wejściowy jest niezgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego przyjął, że zastosowanie w sprawie znajdzie przepis art. 37 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 1118 z 2006 r. tekst jednolity, z późn. zm.). Niezgadzając się z podjętym w pierwszej instancji rozstrzygnięciem w odwołaniu inwestorzy podnieśli, że w momencie zakupu domu w roku 1983, ganek istniał (od okresu międzywojennego jak sam budynek mieszkalny), lecz znajdował się w złym stanie technicznym i w tym okresie Urząd nigdy nie określił jednoznacznie granic sprzedawanej posesji, szczególnie od ulicy P.. Odwołujący podali, że przeprowadzili remont całego domu i jednocześnie ganku, nie zmieniając jego wymiarów, po zawiadomieniu Urzędu Miasta. Wówczas ganek posiadał konstrukcję drewnianą (ściany i dwuspadowy dach) i był ustawiony na płycie betonowej. Remont polegał na wykonaniu murowanych ścian i nowego - ocieplonego dwuspadowego daszku. Stanowi on teraz przydatny w panujących w tym terenie warunkach atmosferycznych wiatrołap. Autorzy odwołania argumentowali, że ganek nie koliduje w planowanym przez miasto wykonaniem chodnika przy ul. P., tym bardziej, że planowane jest wykonanie nowej drogi dojazdowej do projektowanej dolnej stacji wyciągów narciarskich, która znacznie zmniejszy ruch pojazdów po ulicy P.. W odwołaniu zaznaczono, że powyżej i poniżej nieruchomości skarżących jest więcej podobnych tzw. "samowoli budowlanych", a tylko w stosunku do ich nieruchomości prowadzone jest postępowanie administracyjne. Podniesiono również, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony został dopiero w 2007 r. i pominięto w nim ganek wejściowy. Po rozpoznaniu odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 18 sierpnia 2010 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia. Wskazał, że zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974, Nr 38, poz. 229 ze zm.), który stanowi, iż obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie albo wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu (...), gdy właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Dalej wyjaśniono, że na zastosowanie unormowań prawnych z 1974 r. pozwala art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który stwierdza, iż przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowla została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne - do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Odnosząc się do pojęcia obiektu, którego budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. wyjaśniono, że należy przez to rozumieć zarówno obiekt całkowicie wykończony, jak również obiekt nie ukończony lub tylko w części wybudowany pod rządem Prawa budowlanego z 1974 r. przy którym, po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 r., nie prowadzono żadnych robót wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Jednocześnie wskazano, że art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. dotyczy budowy obiektu, a zgodnie z art. 3 pkt 6 przez "budowę" należy rozumieć "wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego". Na podstawie przedstawionego wyżej stanu prawnego organ II instancji przyjął, że skoro przedmiotem sprawy jest rozbudowa (czyli rodzaj budowy) obiektu (niewątpliwie poprzez wykonanie ganku doszło do zmiany powierzchni użytkowej, jak również kubatury budynku przy ul. P. [...]) dokonana przed wejściem w życie ustawy z 1994 r., to przepisy tej ustawy nie mogą mieć zastosowania do tychże robót, co wynika ze wskazywanego wcześniej przepisu art. 103. Dalej argumentowano, że w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane przewidziano nakaz rozbiórki obiektów wybudowanych niezgodnie z przepisami, gdy organ nadzoru budowlanego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę na brak w orzecznictwie zgodności w odniesieniu do tego, jakie przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym należy uwzględniać stosując aktualnie tryb przewidziany w art. 37 - 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, z uwagi na regulację z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 Iipca1994 r. Prawo budowlane. Wyjaśniono, że można w chwili obecnej wyodrębnić trzy dominujące nurty. Pierwsza grupa orzeczeń prezentuje pogląd, zgodnie z którym stosując art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z 1994 r. Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego powinien ustalić przeznaczenie terenu, na którym położony jest obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania według przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujących w dacie orzekania przez ten organ (tak np. NSA w wyrokach z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II OSK 1454/06 i z dnia 8 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1318/06). W drugiej grupie orzeczeń wywodzi się pogląd odmienny, wskazujący na istnienie podstaw do stosowania w takim przypadku przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, które obowiązywały w okresie budowy (tak np. NSA w wyrokach z dnia 5 czerwca 1985 r., sygn. akt SA/Gd 860/84 i z 26 stycznia 2005 r., sygn. akt II OSK 1032/04). W trzeciej grupie prezentowane są poglądy, w myśl których ocena przesłanek uzasadniających nakaz rozbiórki obiektu budowlanego przewidzianych w art. 37 ust. 1 winna być dokonywana według stanu prawnego obowiązującego w okresie budowy tego obiektu, chyba że stan prawny obowiązujący w dacie orzekania jest dla inwestora korzystniejszy (tak NSA w wyroku z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1094/06 oraz w nim powołanych orzeczeniach). Biorąc pod uwagę przywołane orzecznictwo organ odwoławczy przyjął m.in. za stanowiskiem wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Wr 36/10, że zwrot ,,obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest przewidziany pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę" - sformułowany w czasie teraźniejszym - pozwala na postawienie tezy, iż skutki samowoli budowlanej należy oceniać w świetle przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydania decyzji. Co oznacza, że organy administracji publicznej orzekając w przedmiocie samowoli budowlanej popełnionej w warunkach, o jakich mowa w art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, winny mieć na uwadze zgodność budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, obowiązującym w dacie wydania decyzji, a w razie braku planu -z ostateczną decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzją o ustaleniu warunków zabudowy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy organ II instancji przyjął, postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji w pełni wykazało, że W. i M. J. bez stosownego pozwolenia na budowę dokonali około roku 1986 rozbudowy budynku mieszkalnego przy ul. P. [...] w K. o ganek wejściowy, o czym świadczy treść protokołu oględzin z dnia 16 marca 2010 r. podpisanego bez uwag przez inwestorów (stanowiącego dokument urzędowy w rozumieniu art. 76 § 1 k.p.a., a więc dokument posiadający szczególną moc dowodową). Organ odwoławczy uznał przy tym, że późniejsze pisma inwestorów (w tym odwołanie), w których wskazują, iż wykonane roboty budowlane były jedynie remontem istniejącego od wielu lat drewnianego ganku, stanowią w istocie polemikę z własnym stanowiskiem wyrażonym w trakcie oględzin z dnia 16 marca 2010 r. i nie mogą wpłynąć na ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego. Po dokonaniu oceny zgromadzonej w sprawie dokumentacji dotyczącej nieruchomości, która została przedłożona w dniu 24 marca 2010 r. w siedzibie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego przez Gminę K. organ odwoławczy przyjął, że bezsprzecznie wynika z niej, iż ganek nie istniał zarówno w roku 1962 (co wynika z "Opisu technicznego budynku" sporządzonego przez biegłego M. M. - por. plan sytuacyjny), jak i w roku 1983 (por. plan sytuacyjny budynku stanowiący część zatwierdzonego decyzją Urzędu Miejskiego w K. z dnia 5 grudnia 1983 r. nr [...] projektu budowlanego). Na marginesie organ II instancji wyjaśnił, że nawet gdyby argumentacja inwestorów znalazła potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym to nie miałoby to żadnego wpływu na kształt zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych rozebranie starej konstrukcji drewnianej ganku i wykonanie nowej murowanej z przykryciem dwuspadowym daszkiem stanowi roboty budowlane związane z budową części obiektu budowlanego, nie zaś, jak błędnie wskazują skarżący, jego remont (por. m.in. wyrok NSA z dnia 14 marca 2006 r., II OSK 636/05, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 17 października 2007 r., sygn. akt II SA/Sz 719/07). Jak wskazano w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/Ol 959/09 "rozbiórka części drewnianego budynku i wykonanie w tym miejscu części murowanej nie stanowi remontu istniejącego obiektu budowlanego, lecz jest budowa, nie można bowiem tego uznać za odtworzenie stanu pierwotnego". W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy podniósł, że celem art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane jest eliminowanie samowoli budowlanej, pozostającej w kolizji z przepisami o planowaniu przestrzennym. W ocenie organu II instancji z akt sprawy wynika, że ganek zlokalizowany jest w niewielkiej części na działce nr [...] i w przeważającej na działce nr [...], stanowiącej drogę gminną. Powołując się na znajdujący się w aktach sprawy wyciąg z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stacji narciarskiej w K. - Podgórzu przyjętego uchwałą Rady Miejskiej w K. nr [...] z dnia 9 maja 2007 r. organ odwoławczy stwierdził, że działka nr [...] oznaczona jest symbolem KD/p- j. 4, który oznacza "ciągi pieszo - jezdne". Zgodnie z pkt 6 ustaleń dotyczących przedmiotowego obszaru, tereny KD/p - j są przestrzenią publiczną, w obrębie której ustala się zakaz lokalizacji wolnostojących nośników reklamowych oraz obiektów kubaturowych. Zakaz ten nie dotyczy jedynie obiektów miejskiego systemu informacji wizualnej, do których nie należy sporny ganek. Powołując się na orzecznictwo sądowo-administracyjne organ II instancji podniósł, że plan zagospodarowania przestrzennego jest obowiązującym prawem i wzniesienie obiektu budowlanego, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, poza granicami zabudowy musi być potraktowane jako wybudowanie go na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. ( por. wyrok SN z dnia 8 października 2002 r., sygn. akt III RN 179/01 publ. OSNP 2003/19/454). Powyższe ustalenia w ocenie organu odwoławczego uniemożliwiają zastosowanie w sprawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Organ odwoławczy jednocześnie stwierdził, że nie istnieją możliwości dokonania zmian i przeróbek ganku, doprowadzających go do zgodności z przepisami, gdyż przeróbki te sprowadzałyby się do wykonania nowego ganku od podstaw, z innym jego usytuowaniem i innej funkcji. Wobec powyższego uznano w postępowaniu odwoławczym, że zaskarżona decyzja pozostaje w zgodzie z przepisem art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 roku. Ponadto wyjaśniono, że bez wpływu na kształt zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia pozostają argumenty odwołujących się, iż sporny ganek stanowi przydatny w panujących na ich terenie warunkach atmosferycznych wiatrołap, że planowane jest wykonanie nowej drogi dojazdowej do projektowanej dolnej stacji wyciągów narciarskich, która znacznie zmniejszy ruch pojazdów po ulicy P. (zdarzenie przyszłe i niepewne), a także, że w okolicy jest więcej tego typu samowoli budowlanych. Organ II instancji wyjaśnił w tym zakresie, że przepisy prawa budowlanego mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujący, a to oznacza, że nie może ich zmienić ani dowolnie modyfikować ani Inwestor ani tym bardziej organ nadzoru budowlanego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję W. i M. J., domagając się jej uchylenia, powtórzyli zawartą w odwołaniu argumentację. W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargę należało uwzględnić, bowiem zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem. Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu, wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto w niniejszej sprawie należało uwzględnić przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. W ocenie Sądu zarzuty skargi w przeważającym zakresie są niezasadne, co i tak pozostaje bez wpływu na legalność skarżonej decyzji. Na wstępie należy wskazać, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny dotyczący faktu wybudowania spornego obiektu przed datą 1 stycznia 1995 r., bez pozwolenia na budowę, oraz jego charakteru, parametrów i opisu oraz funkcji. Prawidłowość ustaleń dokonanych w tym zakresie przez organy nie budzi wątpliwości, jak również nie jest kwestionowana, a wręcz potwierdzona przez stronę skarżącą. W tak ustalonych okolicznościach sprawy prawidłowo również organy nadzoru budowlanego przyjęły, że materialnoprawną podstawę podejmowanych w sprawie rozstrzygnięć stanowią przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 228, ze zm.), a to na podstawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, ze zm.). Zgodnie z normą tego ostatniego przepisu, mającego charakter przejściowy, do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, to jest przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229, ze zm.). Należy także podzielić przyjęte w sprawie stanowisko dotyczące kwalifikacji prawnej wykonanych robót. Podkreślić należy, że w wyniku przebudowy następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont sprowadza się do wykonywania w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszczalne jest stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Należy przy tym zaznaczyć, że w świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego np. wymiana elementów drewnianych ogrodzenia na metalowe lub betonowe czy też zastąpienie ścian budynku z drewna ścianami murowanymi nie jest odtworzeniem stanu pierwotnego. Tego rodzaju roboty budowlane nie są więc remontem, lecz przebudową lub odbudową obiektu budowlanego (wyrok NSA z dnia 14 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 636/05, niepublik.). Podobnie rozbiórka części drewnianego budynku i wykonanie w tym miejscu części murowanej nie stanowi remontu istniejącego obiektu budowlanego, lecz jest budową, nie można bowiem tego uznać za odtworzenie stanu pierwotnego (wyrok NSA z dnia 13 lutego 1998 r., sygn. akt II SA/Łd 73/96, wyrok WSA z dnia 10 grudnia 2009 r. II SA/Ol 959/09). Stosownie zatem do przepisu art. 37 ust.1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Regulacja ta pozostaje w ścisłym związku z przepisem art. 40, który stanowi, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Powyższe przepisy dotyczą m.in. obiektów wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i stwierdzić należy, że jako zasadę przewidują legalizację popełnionej samowoli, w trybie art. 40 i art. 42 ustawy; wyjątkiem jest natomiast nakaz rozbiórki i dotyczy sytuacji określonych w przepisie art. 37, przy czym niezgodność z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, a więc z materialnym prawem budowlanym (art. 37 ust.1) została obwarowana dodatkowymi warunkami szczegółowo opisanymi w punkcie 1 oraz 2. Jak wynika z przeprowadzonej analizy przepisów prawa budowlanego podstawową kwestią dla legalizacji obiektu wybudowanego w ramach samowoli budowlanej przed dniem 1 stycznia 1995 r. była i jest ocena, czy jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym. W sprawie organy nadzoru budowlanego obu instancji przyjęły – podzielany w pełni przez Skład orzekający w niniejszej sprawie prezentowany w orzecznictwie sądowy pogląd (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 8 października 2007 r. II OSK 1318/06), zgodnie z którym wykładnia art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 roku, nakazuje odnosić przesłankę niezgodności budowy obiektu budowlanego do przepisów prawa obowiązujących w dacie jego wzniesienia, a ocenę przeznaczenia terenu, na którym został on zbudowany do przepisów obowiązujących w dacie orzekania. Zgodnie z tezą zawartą w przywołanym wyroku zwrot "obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przewidziany pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę" - sformułowany w czasie teraźniejszym - pozwala na postawienie tezy, iż skutki samowoli budowlanej na gruncie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 października 1974 roku Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oceniać należy w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 6 listopada 2007 r., II OSK 1454/06 zawarł istotną regułę interpretacyjną dotyczącą sposobu przeprowadzania wykładni przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w aspekcie ich stosowania w przypadkach określonych w art. 37 ust. 1 pkt 1 omawianej ustawy. Sąd ten stwierdził, że ,,reakcja właściwych organów administracji na stwierdzenie samowoli budowlanej oparta na przepisach Prawa budowlanego z 1974 roku uwzględniać musi wzajemny stosunek dwóch konkurencyjnych niekiedy wartości, a mianowicie chronionego między innymi przez miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego dobra publicznego jakim jest ład przestrzenny i architektoniczny oraz prawa własności nieruchomości zabudowanej w sposób niezgodny z prawem". NSA dodał także, że "wartością podlegającą prawnej ochronie ostatnio wymienionym przepisem nie jest sposób zagospodarowania przestrzennego danego terenu w przeszłości (w nie obowiązujących już przepisach planów miejscowych), lecz ład przestrzenny i sposób zagospodarowania przestrzeni określony w przepisach aktualnie powszechnie obowiązujących". Przyjmując za prawidłowe przedstawione wyżej stanowisko interpretacyjne, zaaprobowane również w przywołanym przez organ odwoławczy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Wr 36/10, tym samym Skład orzekający w niniejszym składzie niepodzielna poglądu prawnego wyrażonego we wcześniej zapadłych orzeczeniach tut. Sądu, zgodnie z którymi nakaz rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1974 r. może być wydane po stwierdzeniu, że obiekt ten realizowano w warunkach samowoli budowlanej oraz na terenie, który nie był przeznaczony na ten cel w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w okresie budowy (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 grudnia 2007 r. sygn. akt II SA/Wr 303/07, z dnia 7 marca 2008 r. sygn. akt II SA/Wr 22/08, z dnia 21 maja 2008 r. sygn. akt II SA/Wr 23/08, z dnia 28 maja 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 609/08, z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 44/09). Dokonując kontroli podjętych w sprawie rozstrzygnięć należy także podkreślić, że podstawą dokonywanej przez organy administracyjne kontroli w zakresie oceny skutków samowoli budowlanej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powinny stanowić łącznie rysunek planu oraz jego tekst. (por. wyrok NSA z dnia 8 października 2007 r. II OSK 1318/06). Przy czym podkreślenia wymaga, że inaczej niż to ma miejsce w przypadku stosowania art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994 roku, brzmienie przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z roku 1974 nakazuje, aby to Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego jako wyspecjalizowany organ zbadał treść miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego we własnym zakresie. Organ nadzoru budowlanego nie możne zatem, tak jak to przewiduje art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., zastąpić samodzielnej oceny skutków samowoli budowlanej z postanowieniami miejscowego planu, wydanym przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta zaświadczeniem stwierdzającym zgodność inwestycji z planem, którym to organ nadzoru budowlanego jest związany. Z tych też względów stwierdzić należy, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J.G. z dnia 17 maja 2010 r. wydana została z naruszeniem przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z roku 1974, skoro organ I instancji stwierdzając niezgodność dobudowanego ganku z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu oparł się wyłącznie na wydanym przez Burmistrza K. zaświadczeniu nr [...] z dnia 15 marca 2010 r., wskazującym, że ganek jest niezgodny ustaleniami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stacji narciarskiej w K. - Podgórzu przyjętym Uchwałą Rady Miejskiej Nr [...] z dnia 9 maja 2007 r. Informacja wydana przez organ gminy, na którą powołał się organy I instancji nie mogła zastąpić przeprowadzonej przez ten organ analizy tekstu i rysunku planu. Natomiast organ II instancji oceniając skutki samowoli budowlanej i powołując się na znajdujący się w aktach sprawy wyciąg z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stacji narciarskiej w K. – P. przyjął, że ganek zlokalizowany został w niewielkiej części na działce nr [...] a w przeważającej na działce nr [...], stanowiącej drogę gminną i oznaczoną na rysunku planu jest symbolem KD/p- j. 4, który oznacza "ciągi pieszo - jezdne". W ocenie Sądu dokonane w tym zakresie ustalenia, w szczególności dotyczące przeznaczenia w planie działki nr 246 są co najemnie przedwczesne i z tego też powodu nie mogą zostać potraktowane za prawidłowe. Znajdujące się w aktach sprawy, jak również przedłożone na wezwanie Sądu wyrysy z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obejmującego nieruchomość skarżących oraz nieruchomości sąsiednie nie pozwalają w sposób jednoznaczny zweryfikować prawidłowości dokonanych przez organ odwoławczy ustaleń dotyczących zlokalizowania dobudowanego przez inwestorów ganku na należącej do gminy Kowary działce nr 246. W ocenie Sądu istnieje uzasadniona wątpliwość dotycząca samodzielności dokonanej przez organ odwoławczy w tym zakresie analizy, która formalnie tylko odwołuje się do znajdującego się w aktach wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, natomiast w istocie bazuje na treści zaświadczenia Burmistrza K. nr [...] z dnia 15 marca 2010 r. oraz wypisie z ewidencji gruntów i budynków. Przede wszystkim należy jednak podkreślić, że w ocenie Sądu znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy, w tym wyrysy z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stacji narciarskiej w K. nie pozwala w sposób jednoznaczny dokonać ustaleń w zakresie przeznaczenia i położenia w tymże planie nieruchomości oznaczonej numerem geodezyjnym [...]. Znajdujący się w aktach rysunek planu nie pozwala na precyzyjne umiejscowienie przebiegu linii rozgraniczającej oznaczony na rysunku planu symbolem KD/p- j. 4 ciągu pieszo- jezdny. Sposób w jaki na rysunku planu przebiega linia rozgraniczająca ciąg pieszo-jezdny oznaczony symbolem KD/p-j względem należącej do skarżących nieruchomości stanowiącej działkę o numerze [...] jest na tyle niejednoznaczny aby ustalić przeznaczenia w planie działki o numerze [...]. Na wyrycie z miejscowego planu analizowana linia rozgraniczająca ciąg pieszo-jezdny na wysokości należącej do skarżących działki przebiega w sposób odchodzący od niej, pozostawiając nieoznaczoną na rysunku planu jakimkolwiek symbolem przestrzeń, która, czego nie można wykluczyć, nie zawiera się w granicach działki o nr [...]. Przedstawionych w tym miejscu wątpliwości nie usuwa także przedłożony na wezwanie tut. Sądu kolejny wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmujący nieruchomość skarżących oraz nieruchomości sąsiednie. Reasumując stwierdzić należy, że nie można na podstawie dostępnych sądowi materiałów planistycznych wykluczyć tezy, zgodnie z którą należąca do gminy działka o nr [...] położona jest, jeśli nie w całości, to w znacznej części pomiędzy oznaczonym na rysunku planu symbolem KD/p- j. 4 ciągiem pieszo- jezdnym a należącą do skarżących działką nr [...]. Wskazane wątpliwości nie zostały dostrzeżone przez organ drugiej instancji oraz poddane analizie, pomimo że ich stwierdzenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uzupełnić postępowanie w celu usunięcia wszystkich braków, o których wyżej mowa, przy pełnym zastosowaniu wymogów postępowania administracyjnego, szczególnie wynikających z przepisów art. 7, 77 k.p.a. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organy nadzoru budowlanego winny mieć ponadto na względzie, że – jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wyroku z dnia 30 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 205/10 – pogląd, iż naruszenie własności nieruchomości skarżących może stanowić samoistną przesłankę do nakazania rozbiórki obiektów budowlanych na podstawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy ani w orzecznictwie sądowym, gdyż w takich przypadkach ma zastosowanie przepis art. 151 Kodeksu cywilnego (wyrok NSA z 21 kwietnia 1997 r. IV SA 1446/95, niepubl.; wyrok NSA z 8 czerwca 2006 r., II OSK 1111/05, niepubl.; postanowienie SN z 28 lutego 2006 r., III CZP 3/06, Biuletyn SN 2006, nr 2, Lex Polonica nr 401727; wyrok WSA we Wrocławiu z 12 maja 2005 r., II SA/Wr 1853, niepubl.). Uwzględnić przy tym trzeba, że chociaż ochrona prawa własności na tle postanowień Konstytucji RP nie budzi wątpliwości, to jednak ochrona tego prawa w pierwszej kolejności wynika z przepisów Kodeksu cywilnego, a nie z przepisów prawa administracyjnego materialnego. Poza tym o ile prawo administracyjne przewiduje sankcje administracyjne za naruszenie prawa własności w określonych ściśle sytuacjach, to są to regulacje, które muszą zachowywać właściwe proporcje w stosunku do stopnia naruszenia własności, nie stanowiące konkurencji dla przepisów prawa cywilnego w tym zakresie. Należy więc mieć na względzie, że jeżeli w ponownie rozpoznawanej sprawie potwierdzi się, że przekroczono granicę nieruchomości oznaczonej nr [...], niemniej jednak nieruchomość ta na rysunku planu nie będzie oznaczona jako ciąg pieszo-jezdny to nie można będzie w takiej sytuacji orzec na podstawie przepisów Prawa budowlanego nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, wyłącznie z powodu naruszenia własności nieruchomości. Właściciele działki o nr [...] ma w takim przypadku określone środki ochrony prawnej przewidziane w prawie cywilnym. Mając powyższe na uwadze, uznając skargę za zasadną, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu orzekł jak w pkt I sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 "a" - "c" ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Podstawę orzeczenia zawartego w pkt II sentencji wyroku stanowi art. 152 cyt. ustawy.