VI SA/Wa 2668/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r.; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1017 (jeden tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] października 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej SKO) utrzymało w całości w mocy decyzję Prezydenta m. W. (dalej Prezydent) z [...] kwietnia 2019 r., którą wymierzono C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej Skarżąca, Spółka) karę pieniężną w kwocie 1511 złotych za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. T. w rejonie ul. T. w dniach 13, 22 lutego oraz 1, 7 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym o powierzchni 1,77 m2, natomiast w dniach 4-12,14-21, 23-28 lutego oraz 2-6 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika o powierzchni 0,38 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły na mocy art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.2018.2096 j.t.) – dalej jako "k.p.a.", oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz.U.2018.570 j.t.), art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068) – dalej "udp"; na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne: W dniu 13 lutego 2019 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego ul. T. w rej. ul. T., podczas której stwierdzono umieszczenie w nim reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Wykonali dokumentację fotograficzną oraz sporządzili protokół z wynikami pomierzonych powierzchni nośników reklamowych. Kolejne kontrole przeprowadzone w dniach 22 lutego oraz 1 i 7 marca 2019 r. potwierdziły nielegalne funkcjonowanie w pasie drogowym reklam emitowanych na wyświetlaczu. Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego przez Prezydenta m. W., o czym organ zawiadomił stronę pismem z dnia [...] lutego 2019 r. Prezydent m. W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 1511 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. T. w rej. ul. T. w dniach 13, 22 lutego oraz 1, 7 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym o powierzchni 1,77 m2, natomiast w dniach 04-12,14-21, 23-28 lutego oraz 02-06 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika o powierzchni 0,38 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 - dalej "udp") oraz uchwała Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Od tej decyzji Skarżąca wniosła odwołanie. Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy SKO podkreśliło, że fakt zajęcia pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. T. w rej. ul. T. potwierdzają protokół kontroli, karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna. Z dokumentacji fotograficznej wykonanej w dn. 13 i 22 lutego oraz 1 i 7 marca 2019 r. wynika jednoznacznie, że urządzenie reklamowe emitowało reklamy na wyświetlaczu elektronicznym. W odniesieniu natomiast do faktu zajęcia pasa drogowego w dn. 4-12, 14-21, 23-28 lutego oraz w dn. 2-6 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego, Kolegium stwierdziło brak zdjęć w tych dniach, co oznacza brak jednoznacznego stwierdzenia, że wyświetlana była reklama, jednakże doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy (w tym porównanie zdjęć z kontroli) wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały ww. okres zamontowany w pasie drogowym (nie był on każdorazowo demontowany w dniach, w których przeprowadzano kontrolę pasa drogowego). SKO stwierdziło, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony każdy ze spornych nośników reklamowych, a więc znajdowały się one w pasie drogowym. Strona powinna legitymować się zezwoleniem na umieszczenie reklamy w pasie drogowym. W przypadku zaś braku takiego zezwolenia strona naraża się na karę pieniężną za umieszczenie spornego nośnika reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Z akt sprawy nie wynika, by zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ul. T. w rejonie ul. T. w dniach 13, 22 lutego oraz 1, 7 marca 2019 r. W sytuacji zaś, gdy ww. budynek przylega do chodnika, który jest częścią drogi dzielącą ten budynek od innych jej obiektów, urządzeń i jezdni, jest oczywiste, że granica pasa drogowego biegnie po ścianie/obrysie/froncie tego budynku i wszystko co poza tę ścianę/obrys/front budynku wystaje/wchodzi w przestrzeń nad chodnikiem, należy uznać za umieszczone w pasie drogowym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 851/16). SKO wskazało na obiektywny charakter odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia i jej niezależność od winy sprawcy lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia. Odnosząc się do powierzchni reklamy i nośnika reklamowego, organ powołał się na pomiary przeprowadzone przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego ZDM w trakcie kontroli 13 lutego 2019 r. i uzyskane ich wyniki nie były kwestionowane przez Odwołującego, zatem Kolegium przyjęło te wyliczenia jako prawidłowe i niesporne. Pomiary powierzchni reklamy i nośnika zostały wykonane przez pracownika Wydziału Kontroli Pasa Drogowego, a więc przez osobę posiadającą uprawnienia do wykonywania takich czynności. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego poniżej 1 m2, jak w sprawie niniejszej, traktuje się jako zajęcie 1 m2, zgodnie z art. 40 ust. 10 udp. Z tego też względu, do obliczeń kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez nośnik reklamowy, organ I instancji zasadnie przyjmował jako powierzchnię zajęcia 1 m2, pomimo tego, że faktycznie zajęcie obejmowało powierzchnię mniejszą. Kolegium, odnosząc zasady wyliczenia kary pieniężnej wskazane w art. 40 ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych uznało, że organ I instancji prawidłowo dokonał obliczenia kary pieniężnej, według następujących wyliczeń, jako iloczyn: powierzchni reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym 1,77 m2, powierzchni nośnika reklamowego 0,38 m2 (zgodnie z art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego mniejsze niż 1,0 m2 traktowane jest jako zajęcie 1,0m2) stawki kar zgodnie z poz. 23 i 19 zał. nr 3 dla drogi wojewódzkiej uchwały Rady m.st. Warszawy XXXI/666/2004 z dn. 27.05.2004 r.: 10 zł (reklamy emitowane na monitorach i wyświetlaczach elektronicznych oraz w formie ruchomych obrazów - poz. 23 załącznika nr 3) 3,00 zł (inne obiekty budowlane - poz. 19 załącznika nr 3) owiększonej 10-krotnie, zgodnie z art. 40 ust. 12 udp liczby dni zajęcia pasa drogowego: dla reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym: w dniach 13, 22 lutego, 1 i 7 marca - 4 dni dla nośnika reklamowego: w dniach 4-12 i 14-21 oraz 23-28 lutego, 2-6 marca 2019 r. - tj. 28 dni. Wobec powyższego organ II instancji uznał, że materiał dowodowy w niniejszej sprawie został w całokształcie zgromadzony i rozpatrzony, a zaskarżona decyzja Prezydenta m. W. z [...] kwietnia 2019 r. odpowiada przepisom prawa. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p."), poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych, opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby Skarżący zajmował pas drogowy bez zezwolenia w terminie od 4 do 12 lutego, od 14 do 21 lutego, od 23 do 28 lutego oraz od 2 do 6 marca 2019 r., podczas gdy pierwsza kontrola Organu miała miejsce w dniu 13 lutego 2019 r., a kolejne w dniach 22 lutego oraz 1, 7 marca 2019 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, by nośnik reklamowy był zamontowany w okresie pomiędzy kontrolami; art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. T. w rej. ul. T. oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego; art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pr. bud.") poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Citylight, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., a zatem karę pieniężną za okres od 4 do 12 lutego, od 14 do 21 lutego, od 23 do 28 lutego oraz od 2 do 6 marca 2019 r. wymierzono bezpodstawnie; 3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji SKO oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta w całości, ponadto o umorzenie postępowania administracyjnego w przypadku uchylenia decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość postępowania i zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania. Wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z [...] września 2019 r. na okoliczność dokumentów i czynności dowodowych jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego oraz pisma Zarządu Dróg Miejskich m. W. z dnia [...] września 2019 r. (znak [...]), na okoliczność, że działania organu mogą nosić znamiona nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do rynku. Zdaniem Skarżącej, organ zaniechał przeprowadzenia dowodów w zakresie niebudzącego wątpliwości i definitywnego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w obrębie pasa drogowego. Rozstrzygnięcie o położeniu nośnika względem granicy pasa drogowego wymagało uzyskania przez organ wiadomości specjalnych. Brak mapy prawnej, na której uprawniony geodeta umieści zarówno przebieg pasa drogowego, jak i obiekt/nośnik reklamowy – i zakres naruszenia przestrzeni tego pasa, czyli granice zajęcia umożliwiające obliczenie powierzchni zajęcia powoduje, że wydana decyzja nie poddaje się kontroli sadowoadministracyjnej. Dowodem wykazującym zajęcie cudzego gruntu jest odzwierciedlenie tego zajęcia na mapie sporządzonej przez uprawnionego geodetę. W niniejszej sprawie taka mapa umożliwia Sądowi sprawdzenie, czy obiekt rzeczywiście znajduje się w granicach pasa drogowego, a nie poza nim. Na gruncie niniejszej sprawy - szkic na wydruku z mapy zasadniczej - sporządzony przez pracowników Zarządcy drogi – wymogu tego nie spełnia. Nie pomaga w wyjaśnieniu zajęcia dołączenie wypisu z rejestru gruntów, dołączenie wyrysu z mapy ewidencyjnej, bowiem na niej nie ma profesjonalnie umieszczonego obiektu, nie mówiąc o oznaczeniu jego granic w stosunku do przebiegu pasa drogowego, Zdaniem Skarżacej, w niniejszej sprawie wypis z rejestru gruntów wskazujący, że ul. T. oznaczona nr działki [...] stanowi drogę publiczną we własności m. W., będącą w Zarządzie Dróg Miejskich w W., a jej przebieg oznaczony jest na wyrysie z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000, nie stanowią podstawy do ustalenia zajęcia pasa drogowego, bowiem nie ma na nich oznaczenia miejsca tego zajęcia, jego granic, czy powierzchni wzajemnego przebiegu linii granicznych działki ewidencyjnej i budynku z umieszczonymi na jego elewacji nośnikami reklamowymi. Z kolei wydruk z mapy zasadniczej w skali 1:500, z zaznaczoną ręcznie przez pracownika Zarządcy drogi "lokalizacją reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym" – nawet odczytany łącznie z dokumentami powołanymi wyżej (wypisem z rejestru gruntów i wyrysem z mapy zasadniczej) – ma wyłącznie charakter orientacyjny. Ze względu bowiem na ograniczenia ludzkiego wzroku na mapie w skali 1:500 nie tylko nie jest możliwe wyróżnienie dwóch sąsiadujących ze sobą linii: granicy pasa drogowego i zaznaczonego obiektu reklamowego o rzucie poziomym, co wynika z protokołu kontroli z [...] lutego 2019r. nr [...] o powierzchni stanowiącej iloczyn wymiarów 1,34 m x 0,28m czyli 0,37 m2. Co więcej, jak wynika z fotografii na nośniku załączonym do akt administracyjnych (płyta CD [...] i [...] z [...] lutego 2019r.) – obiekt reklamowy znajduje się całkowicie schowany w niszy pod elementem betonowym .- wysuniętym nad chodnikiem dla pieszych. Nie jest to balkon, ponieważ balkon widniejący na fotografiach wysunięty jest jeszcze dalej nad chodnik. Powyższy stan potwierdzają fotografie na tym nośniku z 1 marca 2019r. Ostatecznie, organ pominął kluczowy dowód z fotografii z 7 marca 2019r., a w szczególności pierwszej z nich - oznaczonej jako. [...]. Jest to jedyna fotografia nośnika reklamowego i budynku - zrobiona w pewnej odległości. Wynika z niej, że nośnik reklamowy jest całkowicie "schowany" w zagłębieniu jakie tworzy ściana pionowa parteru ze ścianą pionową od podstawy pierwszego piętra w górę, co powoduje, że obrys budynku jest poszerzony nad chodnik dla pieszych z obu widocznych jego ścian. Oznacza to, że z omawianej fotografii i pozostałych – także z niewyraźnych kserokopii wynika, że nośnik reklamowy o stwierdzonej w protokole "grubości" 0,28m schowany jest całkowicie pod to "poszerzenie elewacji" – podobnie jak znajdujące się na tej samej ścianie, ale bliżej rogu budynku, skrzynki z licznikami: wody, prądu i gazu. Co więcej, konfrontując wszystkie złożone mapy z fotografiami - z map wynika, że budynek narożny ul. T. i T. jest usytuowany na działce narożnej [...], a jego granica biegnie idealnie prosto wzdłuż ulicy T.. Tymczasem ściana omawianego budynku od pierwszego pietra w górę jest wysunięta nad chodnik dla pieszych, ściana drugiego budynku schowana, a trzeciego budynku balkony, widoczne na fotografii, wysunięte są jeszcze dalej nad chodnik - niż omawiana ściana, pod którą jest podwieszony nośnik reklamowy. Powyższe oznacza, że przebieg ściany budynku nie jest adekwatny ze stanem na gruncie, co nie daje pewności, co do przebiegu granicy.. Nie można wykluczyć, że wykorzystana wnęka w elewacji budynku była wystarczająca do zainstalowania urządzenia reklamowego, bez naruszenia granic pasa drogowego, a granica pasa drogowego biegnie po wystającej części elewacji ponad 1 piętro. Należy podkreślić, że wyznaczenie granic powierzchni pasa drogowego nie jest możliwe w następstwie przeprowadzenia kontroli tego pasa przez pracowników ZDM - to jest, bez dodatkowego udziału uprawnionego geodety, czy biegłego geodety, skoro utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że w celu ustalenia granicy pasa drogowego konieczne jest m. in. sięgnięcie do dokumentacji geodezyjnej (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 5 grudnia 2007 r., II SA/Sz 477/07, Lex nr 510833; wyrok NSA w Warszawie z dnia 17 czerwca 2008 r., II GSK 171/08, Lex nr 522456). Zdaniem Spółki, powyższe mankamenty w ustaleniu przebiegu granicy w sposób uzasadniony podważają prawidłowość ustalonych granic i powierzchnię naliczonej opłaty. Stan na gruncie nie jest adekwatny ze stanem uwidocznionym na mapach zebranych przez organ administracji. Dodatkowo budzi wątpliwość sposób naliczenia za okres od 4 do 12 lutego, od 14 do 21 lutego, od 23 do 28 lutego oraz od 2 do 6 marca 2019 r. pomimo, że w aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód na okoliczność, że nośnik należący do Skarżącego znajdował się we wskazanym miejscu w takich okresach. W wyniku tego zaniedbania Organ nałożył na Skarżącego karę w kwocie znacznie przewyższającej kwotę ewentualnie należną. W szczególności, Organ w sposób nieuzasadniony naliczył opłatę za zajęcie pasa drogowego za okres od dnia 4 do 12 lutego 2019 r. pomimo, że w aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód na okoliczność, że wyświetlacz należący do Skarżącego znajdował się we wskazanym miejscu przed datą pierwszej kontroli, tj. przed dniem 13 lutego 2019 r. Spółka podniosła również, że zasadnicza część postępowania dowodowego w niniejszej sprawie została przeprowadzona bez udziału Skarżącej. Wskazała, że przed wszczęciem postępowania organ I instancji przeprowadził kontrolę nośnika, którą potwierdza protokół z [...] lutego 2019 r. Z karty kontroli zajęcia pasa drogowego wynika, że kolejne kontrole nośnika zostały przeprowadzone w dniach przeprowadzone w dniach 22 lutego, a także 1 i 7 marca 2019 r., jednak bez poinformowania Skarżącego. Również organ II instancji przed wydaniem decyzji w sprawie nie zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami i Skarżący nie miał możliwości zapoznania się z nimi, ani wypowiedzenia się co do ich treści. Zdaniem Spółki, inicjowanie postępowań dotyczących zajęcia pasa bez zezwolenia w odniesieniu do urządzeń reklamowych znajdujących się na elewacji budynków, mogą nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, skoro nie są wszczynane tego typu postępowania w odniesieniu do innych przedmiotów i urządzeń przymocowanych do tej elewacji. Stąd, Organ I instancji próbuje uczynić z art. 40 ust. 12 u.d.p. swego rodzaju instrument reglamentacji prowadzenia działalności reklamowej na obszarze m. W.. W ocenie Skarżącej, do lokalizacji urządzeń reklamowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz wydawanych na jej podstawie przepisów aktów prawa miejscowego, w tym w szczególności miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego i tzw. uchwał krajobrazowych, o których mowa w art. 37a ust. 1 tej ustawy. Nośników reklamowych zainstalowanych na elewacji budynku nie można uznać za budowlę na podstawie art. 3 pkt 3) Pr. bud., jako że nie są one zarówno wolnostojące ani trwale związane z gruntem. Z ostrożności procesowej Spółka podniosła, że w wyniku przeprowadzenia kontroli bez obecności przedstawiciela Skarżącego Organ I instancji sporządził wadliwe pomiary powierzchni nośnika, co doprowadziło do błędnego wyliczenia wysokości kary pieniężnej. Powierzchnia reklamy ustalona przez Organ I instancji wynosi 1,77 m2, podczas gdy rzeczywista powierzchnia reklamowa nośnika, jest znacząco mniejsza. Do powierzchni reklamy nie może być wliczona ramka nośnika. Natomiast Organ I instancji, doliczył powierzchnię ramki nośnika, na której reklama nie była emitowana. Powyższego wyliczenia nie można zaakceptować jako zawyżającego wysokość ewentualnej kary (z uwzględnieniem zarzutów, że Skarżący w ogóle kwestionuje zasadność nałożenia na niego kary). SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontrolowanego przez Sąd postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie podstaw odpowiedzialności administracyjnej do nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. To normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy (wyrok NSA z 2015-07-07, II GSK 1449/14). Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego, podlegająca szczególnej ochronie prawnej, objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Z kolei naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sytuacji mającej miejsce w niniejszej sprawie, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają ww. przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. Kluczową kwestią będzie zatem ocena Sądu, czy organ prawidłowo ustalił, że istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego na cele umieszczenia w nim reklamy (bez zezwolenia). W tym celu konieczne było w postępowaniu administracyjnym ustalenie granic pasa drogowego oraz czy istotnie, należące do Skarżącej reklamy (nośniki) zajmowały przestrzeń pasa drogowego, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. Ustalenie powyższych okoliczności w postępowaniu administracyjnym determinują czynności i zebrane dowody przez zarządcę drogi, podjęte w czasie kontroli pasa drogowego: fotografie, protokoły z oględzin pasa drogowego i pomiaru powierzchni nośnika, dokumenty geodezyjne, wypis z rejestru gruntów - dotyczące nie tylko prawidłowości zmierzonej powierzchni reklamy, stanu faktycznego i prawnego gruntu, na którym została umieszczona, a w szczególności kluczowej kwestii, czy jest kwestią sporną fakt umieszczenia reklamy w pasie drogi. W przypadku sporu co do tej okoliczności niezbędne jest zachowanie reguł postępowania wyjaśniającego i dowodowego uregulowanych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. wyrażonych poprzez dochowanie zasad postepowania administracyjnego w zakresie: prawdy obiektywnej, oficjalności, ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. I tak, treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Kwestia naruszenia pasa drogowego poprzez jego zajęcie w zakresie opisanym w zaskarżonej decyzji, choć istotnie – jak twierdzą organy w sprawie niniejszej – nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. Wytyczenie zajęcia oparte jest o materiał dowodowy: protokoły kontroli pasa drogowego, fotografie wykonane przez pracowników ZDM, wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej, a także wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono zajęcie pasa drogowego i granice pasa drogowego. Co do zasady, kiedy strona nie kwestionuje faktu zajęcia pasa drogowego, powierzchni tego zajęcia, a np. kwestionuje sposób wyliczenia kary pieniężnej, obowiązujące stawki, zarządca drogi zasadniczo może poprzestać na własnych ustaleniach dokonanych w oparciu o wypis z rejestru gruntu, wyrys z mapy ewidencyjnej, książkę drogi, protokół oględzin na gruncie i wyliczyć powierzchnię zajęcia polegając na wiedzy i doświadczeniu życiowym swoich pracowników. Tym bardziej wtedy, gdy w oględzinach bierze udział strona i ostatecznie nie kwestionuje ustaleń w zakresie zajęcia pasa drogowego i jego powierzchni. W przeciwnym razie, a tak jest w sprawie niniejszej, kluczowym dowodem wskazującym na fakt naruszenia pasa drogowego i jego zakres - jest mapa prawna nieruchomości, na której uprawniony geodeta wykaże skalę i nie tylko przebieg granic zarówno pasa drogowego, ale i obszar zarzucanego, nieuprawnionego zajęcia, wynikającego z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli. W konsekwencji, poczynione w niniejszej sprawie ustalenia SKO i jego ocena, że doszło do zajęcia pasa drogowego w rozmiarze czasu i powierzchni określonej w zaskarżonej decyzji, kontrolowane przez Sąd – budzi zasadnicze wątpliwości. Skarżąca trafnie podnosi, a jej zarzut, w konfrontacji z materiałem dowodowym, wymyka się spod prawnej kontroli Sądu, dla uznania, że naniesienie lokalizacji nośników na mapę w postaci odręcznej notatki pracownika (inspektora ZDM), sporządzonej na mapie oraz na odręcznym i nieprecyzyjnym oznaczeniu miejsc, w którym znajdują się te nośniki i nie może stanowić wystarczającego dowodu, że sporne nośniki, umieszczone na fasadzie budynku znajdują się w pasie drogowym drogi wojewódzkiej ul. T. w rejonie ul. T. w dniach 13, 22 lutego oraz 1, 7 marca 2019 r. jako umieszczenie w nim reklam emitowanych na wyświetlaczu elektronicznym o powierzchni 1,77 m2, natomiast w dniach 4-12,14-21, 23-28 lutego oraz 2-6 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika o powierzchni 0,38 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Wskazać należy, że ulica T. w rejonie ulicy T. stanowi pas drogowy, bowiem z mapy ewidencyjnej jednoznacznie wynika, że zajmuje ona działkę ewidencyjną nr ewid. [...] obręb [...]. Jednakże należy stwierdzić, odnośnie posadowienia spornych reklam w tym pasie drogowym, że nie ma pewności czy znajdują się w tym pasie drogowym. Na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map, nie zostały wrysowane - przez uprawnioną do tego osobę i w odpowiedniej skali - sporne nośniki reklamowe, które zdaniem organów zajmują bezprawnie pas drogowy. Co więcej, z fotografii znajdujących się w aktach sprawy, a w szczególności z przeglądanej przez skład orzekający załączonej płyty CD wynika, że nie tylko linia budynków w tej lokalizacji jest zróżnicowana, wręcz "pofałdowana" gzymsami i innymi wystającymi zdobieniami, balkonami, ale budynek narożny, na którym umieszczona jest reklama ma wystąp powyżej I pietra. Powoduje to, że sporna reklama schowana jest w obrysie zewnętrznym tego budynku, a rzut poziomy elewacji zewnętrznej zawiera w sobie rzut poziomy reklamy. Oznacza to, że przy kontroli sądowej zaskarżonej decyzji - nie ma pewności, czy w rzeczywistości na gruncie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – cofnięta ściana parteru budynku, na której umieszczono reklamy/nośniki przebiega równo z granicą pasa drogowego, czy też granicę pasa drogowego wyznacza rzut poziomy ściany wysuniętej od I pietra w górę. Nie ulega wątpliwości, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym ustaleniem faktycznego naruszenia prawa, w tym zakresu tego naruszenia względem usytuowania pasa drogowego, bowiem tylko z naruszeniem nie budzącym wątpliwości ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19). W niniejszej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego, powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Potwierdza to dołączona do skargi opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich z września 2019 r., która wskazuje na słuszność zarzutów strony i jej argumentację. W orzecznictwie przyjęto bowiem, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008 r. sygn. akt I GSK 468/07 i z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II FSK 1539/06). Wskazanie miejsca usytuowania reklamy na mapie zasadniczej przez inspektora ZDM (nawet przyjmując, że jest on geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornych nośników reklamowych wobec tych linii. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista, bowiem została sporządzona do celów wewnętrznych, ale nie poddaje się kontroli sądowej pod kątem prawnej legalności. W rozpoznawanej sprawie nie został zatem przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.( por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ). Podkreślić należy, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2020 r. sygn.II GSK 1414/19). Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że dowodem wykazującym zajęcie cudzego gruntu jest odzwierciedlenie tego zajęcia na mapie sporządzonej przez uprawnionego geodetę. W niniejszej sprawie taka mapa umożliwi dopiero Sądowi sprawdzenie, czy stan niezgodnej z prawem "zajętości" odzwierciedlony na mapie, odpowiada na pytanie, czy obiekt rzeczywiście znajduje się w granicach pasa drogowego, a nie poza nim. Tymczasem, szkic na wydruku z mapy zasadniczej - sporządzony przez pracowników Zarządcy drogi – wymogu tego nie spełnia. Z powyższych względów zzaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem czy sporne nośniki znajdują się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 wyroku, uchylając zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji. W pkt 2 wyroku Sąd orzekł o kosztach postępowania w kwocie 1017zł, na które składają się koszty wpisu sądowego w wysokości 100 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł oraz koszty zastępstwa adwokackiego – 900 zł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800).