I SA/Op 651/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Wójcik (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Gerard Czech Sędzia WSA Marta Wojciechowska Protokolant st. inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011r. sprawy ze skargi "A" D.K. N., E. G. Spółka jawna w O. na informację Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 28 maja 2010r., nr [...] w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej I. uwzględnia skargę stwierdzając, że informacja Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz skarżącej kwotę 737,00 zł (siedemset trzydzieści siedem 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 14 września 2009 r. A Spółka jawna w O. (dalej: Spółka) złożyła w Opolskim Centrum Rozwoju Regionalnego (OCRG) wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa obiektu hotelowo konferencyjnego celem poszerzenia oferty turystycznej Zajazdu K.". Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. nr [...]RG poinformowało wnioskodawcę, że Zarząd Województwa Opolskiego (Zarząd WO) uchwałą z dnia 1 kwietnia 2010 r. Nr 4779/2010 r. przyjął listę rezerwową projektów złożonych do dofinansowania w ramach II naboru do poddziałania 1.4.1. Wsparcie usług turystycznych i rekreacyjno-sportowych świadczonych przez przedsiębiorstwa RPO WO na lata 2007-2013, a złożony przez wnioskodawcę projekt znalazł się na 58 miejscu tej listy. Dofinansowanie tego projektu będzie możliwe w przypadku pojawienia się oszczędności poprzetargowych lub przesunięcia środków z innych działań RPO WO 2007-2013. Wskazano nadto, że lista projektów przyjętych do dofinansowania znajduje się na stronie internetowej www.ocrg.opolskie.pl. W związku z otrzymaną informacją wnioskodawca wniósł do Instytucji Zarządzającej (IZ) protest, w którym zarzucił zaniżenie przyznanej projektowi punktacji w ramach dokonanej oceny merytorycznej II stopnia. W tym kontekście wskazał, po pierwsze, na brak możliwości weryfikacji części z zastosowanych kryteriów (szczegółowo wymienionych w proteście) z uwagi na niepodanie do publicznej wiadomości sposobu naliczania punktów na bazie kryterium rankingowania i metodologii ustalania punktacji, a po drugie - zakwestionował przyznaną punktację w zakresie trzech kryteriów: a) Położenie na obszarze turystycznym, b) Innowacyjność produktu turystycznego w regionie, c) Komplementarność z istniejącą ofertą turystyczną na danym obszarze. W tym drugim przypadku wnosił o podwyższenie punktacji do maksymalnej wysokości, domagając się ponownej weryfikacji wniosku. Równocześnie wnioskodawca przestawił szczegółowo poszczególne kryteria oraz argumentację uzasadniającą – jego zdaniem – nieprawidłową punktację w ramach danego kryterium, ilość przyznanych projektowi punktów i określił zarzuty kierowane pod adresem sposobu punktacji każdego z w/w kryterium. W konkluzji stwierdził, że działanie organu narusza zasadę jawności i transparentności w procesie wydatkowania funduszy pomocowych UE a także zasadę równego traktowania wnioskodawców. Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 28 maja 2010 r. nr [...], powołując się na art.30b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.) – dalej jako: [ustawa o z.p.p.r.] oraz na Wytyczne Instytucji Zarządzającej w zakresie procedury odwoławczej w ramach RPO WO 2007-2013 przyjęte uchwałą Zarządu Województwa Opolskiego nr 3162 z dnia 7 kwietnia 2009 r. ze zm. – dalej jako: [Wytyczne] pozostawiła protest bez rozpatrzenia. Motywując powyższe stanowisko wskazała, że na etapie oceny merytorycznej II stopnia projekt został oceniony pozytywnie i otrzymał średnią 54 punktów, uzyskując 55,67% maksymalnej liczby punktów. Jednak z związku z wyczerpaniem alokacji (brakiem środków na dofinansowanie) OCRG pismem z dnia 22 kwietnia 2010 r. nr [...] (data podana przez IZ w uzasadnieniu informacji z dnia 28 maja 2010 r.) poinformowało wnioskodawcę, że projekt został umieszczony na liście rezerwowej. Zarząd WO wskazał następnie, że zgodnie z art. 30b ustawy o z.p.p.r. oraz z rozdziałem 2 Wytycznych pn. Procedura odwoławcza na etapie przedsądowym pkt 2.1 pn. Definicja i zakres przedmiotowy protestu: "protest" to zakwestionowanie przez wnioskodawcę oceny wniosku o dofinansowanie projektu poprzez złożenie pisemnego wystąpienia do IZ o przeprowadzenie postępowania dotyczącego ponownej weryfikacji przeprowadzonej oceny pod kątem jej zgodności z kryteriami wyboru projektów w ramach RPO WO 2007-2013, opisanych w Uszczegółowieniu, w celu skierowania go do dalszego etapu oceny. Natomiast z pkt 2.2 tych Wytycznych wynika, że protest może złożyć wnioskodawca, który został pisemnie poinformowany o negatywnej ocenie projektu. Ponieważ w przedmiotowej sprawie wniosek o dofinansowanie nie został oceniony negatywnie, gdyż uzyskał powyżej 50 % maksymalnej liczby punktów, protest należało pozostawić bez rozpatrzenia. Przez negatywną ocenę projektu, w rozumieniu w/w Wytycznych, należy rozumieć taką ocenę (lub dany jej etap), której wyniki nie pozwalają w efekcie na zakwalifikowanie projektu do dofinansowania (lub do skierowania do następnego etapu oceny, co w efekcie także uniemożliwia zakwalifikowanie projektu do dofinansowania). W Wytycznych zdefiniowano, że negatywną oceną projektu nie jest sytuacja, gdy wyniki dokonanej oceny projektu są pozytywne i umożliwiają jego zakwalifikowanie do dofinansowania, jednakże nie jest to możliwe z uwagi na wyczerpanie alokacji. Z Wytycznych wynika, że wnioskodawcy nie przysługuje prawo wniesienia protestu m.in. od niewybrania projektu do dofinansowania przez ZWO w przypadku wyczerpania alokacji (braku środków). Zauważono równocześnie, że w ramach złożonego protestu strona w istocie ubiega się o dokonanie weryfikacji dokonanej uprzednio merytorycznej oceny projektu, co jest niezgodne z Wytycznymi w sprawie procedury odwoławczej. Natomiast odnośnie zakwestionowania przyznanej punktacji w zakresie kryteriów pn.: a) Położenie na obszarze turystycznym, b) Innowacyjność produktu turystycznego w regionie, c) Komplementarność z istniejącą ofertą turystyczną na danym obszarze Zarząd WO stwierdził, że brak jest podstaw do weryfikacji przeprowadzonej oceny, co skutkuje pozostawieniem protestu bez rozpatrzenia. W związku z zarzutem Spółki o braku upublicznienia informacji o sposobie rankingowania i metodologii ustalania punktacji w ramach wymienionych przez stronę we wniesionym proteście kryteriów oceny merytorycznej II stopnia udzielono w tym zakresie szczegółowych wyjaśnień. Organ pouczył stronę o możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia poprzez wniesienie skargi. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu na pozostawienie przez Instytucję Zarządzającą protestu bez rozpatrzenia skarżąca, wskazując na art. 30c ustawy o z.p.p.r., domagała się stwierdzenia jego nieważności i przywrócenia protestu do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zarzuciła, że pozostawienie wniesionego protestu bez rozpatrzenia narusza przepisy ustawy o z.p.p.r. oraz zapisy Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego (MRR) w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalane dla programów operacyjnych dla konkursów ogłaszanych od dnia 20 grudnia 2008r (znak [...] z 11 sierpnia 2009r.). Zdaniem skarżącej wynik procedury konkursowej był dla niej – wbrew twierdzeniom Zarządu WO – negatywny, co jednoznacznie wynika z art. 30a i art. 30b ustawy o z.p.p.r., gdyż uzyskana punktacja nie pozwoliła na zakwalifikowanie projektu do dofinansowania, a w rozumieniu wskazanych przepisów dopiero uzyskanie środków finansowych na realizację projektu stanowi o pozytywnej jego ocenie. Równocześnie skarżąca wskazała, że przyjęte przez organ rozumienie wyrażenia "negatywna ocena projektu" jest sprzeczne z powołanymi Wytycznymi MRR, w których za przykład negatywnej oceny projektu, od której przysługuje środek odwoławczy, należy uznać przypadek, w którym projekt przeszedł wszystkie etapy oceny, ale nie został zakwalifikowany do dofinansowania ze względu na wyczerpanie puli środków przewidzianych w ramach danego konkursu i w związku z tym został umieszczony na liście rezerwowej lub na liście rankingowej na pozycji, która uniemożliwia podpisanie z takim wnioskodawcą umowy o dofinansowanie. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Opolskiego wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej. Wskazując na art. 30b ust. 1 ustawy o z.p.p.r., zakwestionował bowiem samo uprawnienie skarżącej do wniesienia protestu w sytuacji, gdy złożony przez nią wniosek uzyskał pozytywną ocenę, osiągając powyżej 50 % maksymalnej liczby przewidzianych punktów. Zgodnie zaś z powołanym przepisem środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego mogą być wniesione jedynie w przypadku negatywnej oceny projektu. W związku z tym skarżącej prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego nie przysługuje. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu postanowieniem z dnia 13 lipca 2010 r. w sprawie sygn. akt I SA/Op 400/10 skargę odrzucił, wskazując jako podstawę takiego działania art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) – dalej: [p.p.s.a.]. Sąd I instancji przyjął, że przesłanką skutecznego wniesienia skargi do Sądu jest negatywny wynik procedury odwoławczej w odniesieniu do negatywnej oceny projektu. Tymczasem, jak to jednoznacznie wynikało z treści skargi, strona jej przedmiotem uczyniła samo rozstrzygniecie "proceduralne" Instytucji Zarządzającej z dnia 28.05.2010 r. w postaci pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, które nie może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. Na powyższe postanowienie skarżąca wniosła skargę kasacyjną. Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt II GSK 1175/10 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (NSA) skargę tę uwzględnił i uchylił zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przekazując temu Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione warunki dopuszczalności skargi przewidziane w art. 30c ust. 1 ustawy o z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Choć bowiem pismem z dnia 28 maja 2010 r. Zarząd WO pozostawił protest bez rozpatrzenia, powołując się na art. 30b ustawy o z.p.p.r., to jednak protest ten został wniesiony, a zatem strona wypełniła ciążący na niej obowiązek wyczerpania procedury odwoławczej w administracyjnym toku instancji. NSA wskazał, iż pozostawienie protestu bez rozpatrzenia (art. 30b ust. 5 w/w ustawy) jest formalnym rozstrzygnięciem w sprawie pisma złożonego przez stronę postępowania, a wobec tego może być potraktowane jako negatywny wynik procedury odwoławczej i jako taki może być zaskarżony do sądu (art. 30c ust. 1 ustawy). W ocenie tego Sądu czym innym jest negatywna ocena projektu, która jest przedmiotem odwołania, a czym innym negatywny wynik postępowania odwoławczego, który podlega zaskarżeniu do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Równocześnie NSA dokonał istotnej dla rozpoznawanej sprawy wykładni pojęcia "negatywna ocena projektu", którym posłużył się ustawodawca w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Sąd ten wskazał, że przy odwołaniu się do wykładni gramatycznej oraz systemowej uznać należy, że przez "pozytywną ocenę projektu" uniemożliwiającą stronie wniesienie środków odwoławczych należy rozumieć tylko takie zakończenie procedury wyboru projektu, które jest równoznaczne ze skierowaniem projektu do dofinansowania. Ocena pozytywna będzie zatem przeciwieństwem negatywnej oceny rozumianej jako taka ocena (lub dany jej etap), której wyniki nie pozwalają na skierowanie projektu do dalszego etapu oceny bądź do dofinansowania. Chodzi bowiem o negatywny charakter wyniku konkursu dla danego wnioskodawcy. Skoro celem złożenia wniosku jest uzyskanie przez wnioskodawcę środków pieniężnych, to w sytuacji, gdy wnioskodawca ich nie otrzymał, nie można oceniać końcowego rozstrzygnięcia jako pozytywnego załatwienia sprawy. Taką interpretację pojęcia "pozytywnej oceny projektu" wyprowadzić można, zdaniem NSA, z treści art. 30a ust. 1 ustawy o z.p.p.r., z którego wynika wprost, że umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania oraz którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego. Dopiero tak zweryfikowany wniosek daje stronie podstawy do ubiegania się o zawarcie umowy o dofinansowanie projektu, na podstawie której może następnie żądać wydania jej przydzielonych środków. W ocenie NSA przyjęcie innej wykładni art. 30a ust. 1 ustawy, tj. że uzyskanie przez projekt pozytywnej oceny merytorycznej, w połączeniu ze stwierdzeniem o braku możliwości dofinansowania w ramach dostępnej alokacji, pozbawiałoby wnioskodawcę możliwości kwestionowania w postępowaniu odwoławczym prawidłowości dokonanych ocen stawiałoby go w sytuacji gorszej od tej, w której znalazł się ten wnioskodawca, którego projekt nie uzyskał minimalnej oceny merytorycznej, ale który w konsekwencji uwzględnienia protestu mógłby otrzymać ostateczną ocenę pozytywną na tyle dobrą, iż umożliwiającą dofinansowanie. Tymczasem, przy odmiennym niż zaprezentowane, rozumieniu wskazanego przepisu, wnioskodawca, którego projekt w pierwszej instancji pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny, ale którego dofinansowanie okazało się niemożliwe w ramach dostępnej alokacji, możliwości jej zakwestionowania byłby pozbawiony. Taka interpretacja byłaby dokonywana z naruszeniem art. 30b ust. 2 ustawy stanowiącego, iż system realizacji programu musi uwzględnić co najmniej jeden środek odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 24 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 248/10). W konkluzji NSA stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej. Na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. pełnomocnik organu zmodyfikował stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi wobec stanowiska zajętego przez NSA w w/w postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargę należy uznać za uzasadnioną. Sądy administracyjne, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) - dalej jako: [p.p.s.a.] sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki przewidziane w ustawie, a kontrola ta obejmuje orzekania w sprawach enumeratywnie wymienionych w art. 3 § 2 tej ustawy. Z mocy art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy te orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Taką szczególną ustawą jest wyżej powołana ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, z której przepisów wynika, że przedmiotem kontroli sądów administracyjnych w sprawach z zakresu dofinansowania projektów wyłonionych w trybie konkursu, jest ocena tych projektów dokonana przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą). Przepis art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o z.p.p.r. stanowiący doprecyzowanie przedmiotu i zarazem kryterium tej kontroli stanowi, że sąd może uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Dodatkowo, w rozpoznawanej obecnie sprawie, z uwagi na uchylenie przez Naczelny Sąd Administracyjny wydanego poprzednio postanowienia Sądu I instancji, Sąd ten jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art.190 p.p.s.a.). Przez ocenę prawną, o której mowa w powołanym przepisie, należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, odnoszący się do wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego lub zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. Ciążący na sądzie I instancji obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w danej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny może być wyłączony w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Tylko bowiem te sytuacje, w świetle poglądów doktryny i orzecznictwa, pozwalają na odstąpienie przez sąd I instancji od związania wyrażoną przez NSA oceną prawną (por. J. P. Tarno [w]: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. W-wa 2004 str. 268 i powołane tam orzecznictwo, wyroki WSA: z dnia 14.05.2009 r. sygn. akt I SA/Gd 236/09 i z dnia 13.05.2009 r. sygn. akt I SA/Wa 284/09). Ponieważ tego rodzaju zmiana stanu faktycznego ani prawnego w niniejszej sprawie nie nastąpiła, brak jest podstaw, w toku ponownego rozpoznawania przedmiotowej sprawy, do odstąpienia od wyrażonej przez NSA oceny prawnej. W wydanym w tej sprawie postanowieniu z dnia 16.11.2010 r. II GSK 1175/10 Sąd II instancji jednoznacznie przesądził przede wszystkim kwestię dopuszczalności skargi na pisemną informację Instytucji Zarządzającej z dnia 28 maja 2010 r. o nierozpatrzeniu protestu z uwagi na wniesienie go od pozytywnej oceny projektu. Daje to podstawę do kontroli zaskarżonego aktu według kryterium określonego w art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o z.p.p.r., tj., czy ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. W tym kontekście wskazać przede wszystkim należy na fakt związania, przy ponownym rozpoznawaniu niniejszej sprawy, dokonaną przez NSA w w/w postanowieniu wykładnią pojęcia "pozytywna ocena projektu", rozumianego jako tego rodzaju zakończenie procedury wyboru projektu, które jest równoznaczne ze skierowaniem projektu do dofinansowania. Powtórzyć zatem należy za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że "ocena pozytywna będzie zatem przeciwieństwem negatywnej oceny, którą jest taka ocena (lub dany jej etap), której wyniki nie pozwalają na skierowanie do dalszego etapu oceny bądź do dofinansowania. Chodzi bowiem o negatywny charakter wyniku konkursu dla danego wnioskodawcy. Przyjęcie innej wykładni art. 30a ust. 1 u.z.p.p.r., tj. że uzyskanie przez projekt pozytywnej oceny merytorycznej, w połączeniu ze stwierdzeniem o braku możliwości dofinansowania w ramach dostępnej alokacji, pozbawiałoby wnioskodawcę możliwości kwestionowania w postępowaniu odwoławczym prawidłowości dokonanych ocen". W realiach rozpoznawanej sprawy bezspornym jest, że na etapie oceny merytorycznej II stopnia projekt otrzymał 54 punkty, uzyskując 55,67 % maksymalnej liczby punktów, jednakże z uwagi na ustalony poziom alokacji i wyczerpanie środków na dofinansowanie projektu został on umieszczony na liście rezerwowej, z możliwością jego dofinansowania w przypadku pojawienia się oszczędności poprzetargowych lub przesunięcia środków złożonych w innych działaniach RPO WO 2007-2013. Taka ocena projektu dokonana przez OCRG miała, w ocenie Instytucji Zarządzającej, charakter oceny pozytywnej, wykluczającej możliwość rozpatrzenia podniesionych w proteście zarzutów, co wprost i jednoznacznie wyartykułowano w treści uzasadnienia informacji z dnia 28 maja 2010 r. poprzez stwierdzenie, że w zakresie zarzucanego przez stronę zaniżenia punktacji odnośnie wymienionych wcześniej trzech kryteriów brak jest podstaw do weryfikacji przeprowadzonej oceny. Jednakże wbrew stanowisku prezentowanemu przez Instytucję Zarządzającą, przedstawiona ocena wniosku została jednoznacznie uznana przez NSA za negatywną ocenę projektu, bowiem w istocie projekt nie został zakwalifikowany do dofinansowania, co było celem wnioskodawcy przystępującego do procedury konkursowej. Stanowiskiem tym zarówno Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę jak i strony postępowania są związane. Dodatkowo i niezależnie od wynikającego z art. 190 p.p.s.a. związania w tej konkretnej przedstawioną wyżej oceną prawną Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wskazuje, że przedstawione powyżej rozumienie pojęcia "negatywna (pozytywna) ocena projektu" znajduje oparcie w licznych orzeczeniach NSA (por. postanowienia: z dnia 8.11.2010 r. II GSK 1232/10, z dnia 18.08.10 r. II GSK 847/10, z dnia 24.03.2010 r. II GSK 248/10, z dnia 10.06.2010 r. II GSK 565/10, z dnia 29.06.2010 r. II GSK 657/10). Skoro przeprowadzenie przez instytucję zarządzającą regionalnym programem operacyjnym postępowania w przedmiocie wniosku o dofinansowanie projektu w ramach danego programu nie zakończyło się zakwalifikowaniem projektu do dofinansowania, mamy do czynienia – jak już zostało wyjaśnione – z negatywną oceną projektu w procedurze konkursowej. Tym samym dokonane w rozdziale 2.2 Wytycznych w zakresie procedury odwoławczej (pn."Uprawnienie do złożenia i zakres przedmiotowy protestu") wyłączenie odnoszące się do przypadku, w którym projekt w wyniku oceny merytorycznej uzyskuje wymaganą liczbę punktów, lecz z braku środków nie może uzyskać dofinansowania, należy uznać za pozostające w sprzeczności z art. 30b ust. 2 ustawy o z.p.p.r., co zostało dostrzeżone przez NSA w wydanym w tej sprawie postanowieniu. Sprzeczność ta, jak wynika z powołanego postanowienia, odnosi się także do zastosowanej przez Instytucję Zarządzającą wykładni art. 30a ust. 1 ustawy o z.p.p.r. Również w postanowieniu NSA z dnia 24.03.2010 r. sygn. akt II GSK 248/10 stwierdzono - w odniesieniu do analogicznych uregulowań przyjętych przez inną instytucję zarządzającą - że "nie do przyjęcia jest zawarta w Wytycznych w sprawie procedur odwoławczych wykładnia przepisu art. 30a ust. 1 ustawy o z.p.p.r., iż uzyskanie przez projekt pozytywnej oceny merytorycznej, w połączeniu z - arbitralnym w istocie - stwierdzeniem instytucji zarządzającej o braku możliwości dofinansowania w ramach dostępnej alokacji, pozbawia wnioskodawcę możliwości kwestionowania w postępowaniu odwoławczym prawidłowości dokonanych ocen". W realiach kontrolowanej sprawy oznacza to, że ocenę projektu z dnia 19 kwietnia 2010 r. dokonaną przez OCRG należało uznać za "negatywną ocenę projektu" w rozumieniu Wytycznych w zakresie procedury odwoławczej w ramach RPO WO na lata 2007-2013. Na tego rodzaju ocenę skarżącej przysługiwało prawo wniesienia protestu, co słusznie uczyniła mimo braku pouczenia o takiej możliwości. Protest ten, co w sprawie jest bezsporne, nie został przez Instytucję Zarządzającą rozpoznany merytorycznie, lecz pozostawiony bez rozpatrzenia, co było rozstrzygnięciem wadliwym, gdyż istniały pełne podstawy formalne do oceny zgłoszonych w proteście zarzutów. Zatem nierozpatrzenie protestu wniesionego od negatywnej oceny projektu stanowi naruszenie postanowień art. 30b ust. 1 ustawy o z.p.p.r. W kontrolowanej sprawie doszło także do naruszenia art. 30b ust. 2 wskazanej ustawy, wyrażającego się w takim zastosowaniu pozostałych przepisów ustawy, które zamknęło wnioskodawcy drogę do instancyjnej kontroli spornej oceny. Na powyższe naruszenie wskazał NSA w wydanym w tej sprawie postanowieniu stwierdzając, że skoro ocena projektu polegająca na stwierdzeniu, że projekt uzyskał pozytywną notę, lecz nie został zakwalifikowany do dofinansowania, jest oceną negatywną, to niewątpliwie stronie przysługiwał protest, wskazany jako środek odwoławczy w w/w Wytycznych. W konkluzji stwierdzić zatem należy, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia, pomimo jego wniesienia od negatywnej oceny wniosku narusza bezwzględnie obowiązujący przepis art. 30 b ust.1 i 2 ustawy z dnia 6.12.2006 r. stanowiący, iż system realizacji programu musi uwzględnić, co najmniej jeden środek odwoławczy. Natomiast z informacji Instytucji Zarządzającej z dnia 28.05.2010 r. nie wynika aby w sprawie zachodziły negatywne przesłanki z art. 30 b ust. 5 ustawy o z.p.p.r. W tym stanie sprawy Instytucja Zarządzająca była obowiązana odnieść się merytorycznie do postawionych przez stronę skarżącą w proteście zarzutów dotyczących zaniżenia wysokości przyznanych punktów w odniesieniu do trzech wymienionych w proteście kryteriów, tj. a) Położenie na obszarze turystycznym, b) Innowacyjność produktu turystycznego w regionie, c) Komplementarność z istniejącą ofertą turystyczną na danym obszarze. Brak tej oceny uniemożliwia merytoryczną ocenę zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż stanowiłoby to naruszenie kontrolnej funkcji sądownictwa administracyjnego wynikającej z art. 184 Konstytucji RP i art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.). Sąd nie może bowiem podejmować merytorycznego rozstrzygnięcia w zastępstwie właściwego organu, lecz zgodnie z zapisem art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o z.p.p.r. obowiązany jest badać, czy ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Ponieważ w kontrolowanej sprawie Instytucja Zarządzająca w istocie uchyliła się od takiej oceny wskutek błędnego uznania, że protest na informację o umieszczeniu projektu na liście rezerwowej nie przysługuje, winna tego dokonać w ponownie przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym. Jej obowiązkiem będzie szczegółowe odniesienie się do wszystkich podniesionych przez skarżącą w proteście zarzutów. W toku ponownego rozpatrywania sprawy Instytucja Zarządzająca winna zatem przeprowadzić procedurę odwoławczą, w szczególności bezzwłocznie rozpoznać protest skarżącej. Niezależnie od zarzutów podnoszonych w skardze Sąd działając na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. wskazuje ponadto na obowiązek Instytucji Zarządzającej, w toku rozpatrywania zarzutów podnoszonych w proteście, wyjaśnienia rozbieżności w datach i numerach pism skierowanych do Spółki przez OCRG, gdyż pismo, od którego Spółka wniosła protest, nosi datę 19 kwietnia 2010 r. i oznaczone jest numerem [...], natomiast pismo, do którego odnosiła się Instytucja Zarządzająca rozpatrując protest datowane było na dzień 22 kwietnia 2010 r. i było oznaczone numerem [...], przy czym również dotyczyło skarżącej. Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdził, że ocena spornego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia w zakresie rozpatrzenia protestu, za podstawę rozstrzygnięcia przyjmując art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o z.p.p.r. Rozpoznając ponownie sprawę organy uwzględnią wyrażoną w niniejszym wyroku jej ocenę prawną. Z mocy art. 30e w/w ustawy wyłączającego stosowanie art. 152 p.p.s.a. Sąd nie orzekał o wykonalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Obejmują one opłatę sądową w kwocie 200 zł, wpis od skargi kasacyjnej (100zł), wynagrodzenie jednego radcy prawnego reprezentującego stronę w postępowaniu przed NSA w kwocie 180 zł (§ 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) i w kwocie 240 zł w ponownie przeprowadzonym postępowaniu przed WSA (§ 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.). Obowiązek Sądu i instancji rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów w postępowaniu kasacyjnym wynika z uchwały NSA z dnia 4.02.2008 r. sygn. akt I OPS 4/07 (ONSAiWSA 2008/2/23), zgodnie z którą art. 203 i art. 204 p.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu I instancji kończące postępowanie w sprawie.