IV SA/Po 836/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Ewa Makosz - Frymus Sędziowie WSA Maciej Dybowski WSA Ewa Kręcichwost – Durchowska (spr.) Protokolant St. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. sprawy ze skargi P. T. C. Sp. z o. o. na decyzję Wojewody W. z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wznowienia postępowania administracyjnego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Starosty O. z dnia [...] lipca 2009 r nr [...], 2. zasądza od Wojewody W. na rzecz P. T. C. Sp. z o. o. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. /-/E. Kręcichwost – Durchowska /-/E. Makosz – Frymus /-/M. Dybowski Decyzją z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] Starosta O. na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust.4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118 ) oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej Kpa) po rozpatrzeniu wniosku o pozwolenie na budowę z dnia [...] kwietnia 2009 r. zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie P. T. C. Sp. z o.o. z/s w W. na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w C. na działce nr [...] arkusz mapy nr [...]. W dniu [...] czerwca 2009 r. A. P., M. K., W.D. i E. P. na podstawie art. 145 § 1 pkt. 4 Kpa wnieśli do Starosty O. o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej wyżej wskazaną decyzją. W uzasadnieniu podnieśli m. in., że zostali pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu administracyjnym bez własnej winy zgodnie z art. 121, 135 ustawy Prawo ochrony środowiska w związku z art. 140, 143 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 21 Konstytucji RP. Wskazali, iż wywody dotyczące powyższego sformułowano na podstawie wyroku z dnia 6 stycznia 2005r. sygn. akt SN III CK 129/04, gdzie Sąd Najwyższy uznał, że odwołanie się do społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości należy rozumieć jako wskazanie na uprawnienie właściciela do nieskrępowanego korzystania z tej nieruchomości w zakresie z reguły dostępnym (potencjalnie możliwym do wykorzystania) właścicielowi, w granicach zakreślonych przez prawo. NSA w wyroku z dnia 04.02.2009 roku, sygn. akt II OSK 83/08 uznał, że oddziaływanie anten dla takich terenów wprowadza ograniczenia, zasięg promieniowania wyklucza bowiem zabudowę o określonych parametrach. Wobec powyższego obszar oddziaływania obiektu nie może zostać ograniczony do przestrzeni ponad określoną wysokością. Promieniowanie obecne w przestrzeni na określonej wysokości rodzi wszak ograniczenia dla zabudowy gruntu. Z tego względu, po rozstrzygnięciu czy i w jakim zakresie inwestycja wpływa na ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich, uzasadnione będzie przyznanie statusu stron postępowania właścicielom i użytkownikom wieczystym tych terenów. Planowana inwestycja powoduje ograniczenia w zagospodarowaniu terenu (tak również NSA II OSK 1493/07 z dnia 28.11.2008 roku oraz NSA II OSK 1141/07 w wyroku z dnia 08.10.2008 roku dostępnych w całości na stronie internetowej NSA w identycznych sprawach). Zgodnie z przepisem art. 121 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ( Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) ochrona przed polami elektromagnetycznymi polega na zapewnieniu jak najlepszego stanu środowiska poprzez: 1) utrzymanie poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach; 2) zmniejszanie poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane. Nie ulega zatem wątpliwości, że projektowana inwestycja narusza zasadę ochrony środowiska wyrażoną w przywołanym przepisie, a tym samym należy uznać, że oddziaływuje na sąsiadujące z nią nieruchomości. Ponadto stronami postępowania powinni być również właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Niewątpliwie więc obszar oddziaływania winien być określony w niniejszej sprawie z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności znajdujących się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny. Skoro przepis § 314 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r stanowi, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych zawiera zakaz inwestowania na nieruchomościach, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, "miejsca dostępne dla ludności", a co za tym obszar oddziaływania powinny zostać określone z uwzględnieniem nieruchomości, które zgodnie z planem mogą zostać zabudowane w sposób powodujący ziszczenie się przesłanek określonych w § 314 rozporządzenia w związku z § 2 ust. 1 pkt. 7 lit. b) rozporządzenia z dnia 9.11.2004 r., a nie tylko takich, które aktualnie są już zabudowane, (patrz wyrok WSA w Krakowie II SA/Kr 290/09 z dnia 30.04.2009 roku). Ponadto zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego II OSK 14/08 z dnia 28.01.2009 roku należy przyjąć, iż osoby biorące udział w postępowaniu o wydanie decyzji lokalizacyjnej posiadają przymiot strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...] Starosta O. na podstawie art. 148 i 149 § 3 Kpa odmówił wznowienia postępowania w sprawie zakończonego ostateczną decyzją Starosty O. z dnia [...] maja 2009 r. o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w C. na działce nr [...] udzielonej P. T. C. Sp. z o.o. W uzasadnieniu Starosta O. wskazał, że organ administracji rozpatrując wniosek o wznowienie postępowania musi ustalić, czy pochodzi on od osób uprawnionych, tzn. będących stroną w postępowaniu zakończonym decyzja ostateczną. Zgodnie ze stwierdzeniem zawartym we wniosku: "...Ponadto stronami postępowania powinni być również właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Niewątpliwie więc obszar oddziaływania winien być określony w niniejszej sprawie z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludzi znajdujących się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny...". Analiza inwestycji pod względem kwalifikacji do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko określa wysokość osi głównych wiązek promieniowania anten w odległości 150 m od wieży, są to wysokości 11,5 m, 11,5 m oraz 12,4 m znacznie przekraczające średnią wysokość zabudowy na analizowanym terenie. W zakreślonym terminie odwołanie od powyższej decyzji złożył W. D.. W uzasadnieniu odwołania podniósł m. in., że jest właścicielem działki nr [...] w C., sąsiadującej z działką, gdzie planowana jest budowa wieży komórkowej. Przez teren jego nieruchomości przechodzi jedna z trzech głównych osi wiązki promieniowania anteny (mapa sytuacyjno-wysokościowa). Jeden z rysunków graficznych pokazuje, że w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny, wysokość osi nad zabudową mojej działki wynosi 3,3 m. Nie jest to zatem jak twierdzi Naczelnik Wydziału Budownictwa i Architektury w O. W., że wysokość osi znacznie przekraczająca wysokość zabudowy, lecz wręcz przeciwnie. Może to skutkować w przyszłości oddziaływaniem promieniowania elektromagnetycznego na mieszkających w okolicy ludzi. Odwołujący wskazał, że znajdę się w obszarze oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej. Z tego względu wniósł o uznanie za stronę postępowania i o wznowienie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę w możliwe jak najszybszym terminie. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr ... Wojewoda W. na podstawie art. 138 § 2, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie przepisów rozdziału 12 Kpa organ właściwy do wznowienia takiego postępowania, (zgodnie żart. 150 § 1 kpa organ, który wydał decyzję w ostatniej instancji), w pierwszej kolejności bada dopuszczalność wniosku wznowieniowego. Warunek dopuszczalnego terminu wniesienia takiego podania określony jest w art. 148 Kpa. Zgromadzone w tej sprawie akta nie są wystarczające do ustalenia, czy w odniesienia do daty złożenia wniosku w sprawie wznowienia postępowania przedmiotowa decyzja o pozwolenia na budowę była decyzją ostateczną. Do akt sprawy nie dołączono dowodu o doręczeniu decyzji stronom biorącym udział w postępowaniu i organ pierwszej instancji nie potwierdził, że sporna decyzja o pozwoleniu na budowę jest decyzją ostateczną. Wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 148 Kpa starosta nie uwzględnił, iż decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w dniu [...] maja 2009 r., natomiast podanie skarżącego z [...] czerwca 2009 r. wpłynęło do organu w dniu [...] czerwca 2009 r. Oznacza to, iż w tej sprawie niewątpliwie skarżący dochował terminu do wniesienia wniosku wznowieniowego określonego w art. 148 § 2 Kpa. Zgodnie z art. 145 § 1 k.p.a. organ może wznowić postępowanie administracyjne w sprawie zakończonej decyzją ostateczną. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji jest zobowiązany zebrać dodatkowe dowody, które niepodważalnie potwierdzą, czy decyzja o pozwoleniu na budowę w dniu [...] czerwca 2009 r. była decyzją ostateczną. Takie ustalenie w tej sprawie spowoduje, iż zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. organ zobowiązany będzie wznowić postępowanie, w celu wyjaśnienia wątpliwości, czy wnioskodawcy posiadają przymiot strony (w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę) i następnie je zakończyć jedną z decyzji wskazanych w art. 151 Kpa. Warunkiem niezbędnym do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania jest wniesienie wniosku w terminie, o którym mowa w art. 148 § 2 Kpa Jeżeli natomiast organ pierwszej instancji ustali, że decyzja na dzień [...] maja była decyzją nieostateczną to podanie z [...] czerwca 2009 r. (w sytuacji wniesienia w terminie odwoławczym określonym w art. 129 § 2 Kpa) co do istoty jest formalnym odwołaniem skutkującym wszczęciem postępowania odwoławczego na podstawie art. 130, art. 131 i art. 132 Kpa. Z tego tytułu ustalono w sprawie wystąpienie przesłanki określonej w art. 138 § 2 obligującej organ odwoławczy do uchylenia decyzji wydanej, w opisanym wyżej stanie formalno-prawnym i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła P. T. C. Sp. z o.o. z/s w W.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie : - art. 7 i art. 77 Kpa polegające na dokonaniu pobieżnej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy i nie uzupełnienie z urzędu materiału dowodowego, - art. 8 Kpa polegające na prowadzeniu przez organ postępowania w sposób pozostający w oczywistej sprzeczności względem wymogu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co w żaden sposób nie może przyczyniać się do pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, - art. 136 Kpa polegające na jego nieuzasadnionym niezastosowaniu w przedmiotowej sprawie. W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Wojewody W. z dnia [...] sierpnia 2009 roku w całości i zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca wskazała m. in., że zgodnie z brzmieniem art. 136 Kpa organ II instancji może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ odwoławczy jest upoważniony do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, w sytuacji, gdy sprawa nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części - stanowi o tym art. 138 § 2 Kpa. Jeżeli więc Wojewoda W. uznał, iż organ I instancji dokonał uchybienia polegającego na nie dołączeniu do akt sprawy dowodu o doręczeniu decyzji stronom biorącym udział w postępowaniu i nie potwierdził tym samym, że sporna decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna, to obowiązany był przeprowadzić w tej mierze uzupełniające postępowanie dowodowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż włączenie do sprawy dowodu w postaci potwierdzenia doręczenia korespondencji nie stanowi przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ani w całości, ani też w znacznej części. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 Kpa, strona ma prawo domagania się dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organy I i II instancji. W konsekwencji organ odwoławczy obowiązany jest do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i skontrolowania postępowania oraz decyzji organu I instancji zarówno z punktu widzenia legalności, jak i celowości. Kontrola organu odwoławczego musi więc być zawsze kontrolą pełną, polegającą na ponownym merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy, co wynika wprost z art. 138 Kpa (wyrok NSA w W-wie z dn. 24.06.1998 r., III SA 1379/97). Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji (...) (wyrok NSA z 22.03.1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35). Zakres kompetencji merytoryczno-reformacyjnej organu odwoławczego ogranicza przy tym jedynie art. 138 § 2 kpa, który stanowi podstawę prawną do wydania decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 Kpa, tj. wówczas gdy jego zdaniem organ I instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w znacznej części lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 Kpa, tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego (uchwała SN z dn. 16.01.1997 r., III ZP 5/96). W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto organ wskazał, iż uwzględniając, że wnioskodawca podanie o wznowienie postępowania wniósł z zachowaniem terminu jednomiesięcznego, określonego w art. 148 Kpa, ustalono, w tej sprawie brak przesłanki formalnej do odmowy wznowienia postępowania. Wnioskodawca za powód wznowienia postępowania podał przesłankę określoną w art. 145 § 1 pkt 4 Kpa i podanie wniósł w terminie jednego miesiąca od wydania decyzji, w sprawie wymaganym jest zbadanie przyczyn wznowienia oraz rozstrzygnięcie, co do istoty sprawy, na podstawie art. 151 Kpa Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa sądowo-administracyjnego wyjaśnienie przesłanki dopuszczalności wznowienia postępowania musi poprzedzać wszczęcie postępowania w trybie art. 149 § 1 Kpa (m.in. prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Po 25/07 niepublik.). Odnośnie zarzutów zapisanych w skardze przyznać należy, iż jest prawdą, że wszczęcie trybu wznowieniowego jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy sprawa została zakończona decyzją ostateczną. Przesądza o tym art. 145 § 1 Kpa. Jak słusznie zauważa skarżący, organ odwoławczy może, na podstawie art. 136 Kpa, przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie wyjaśniające. Nie jest natomiast prawdą, że jedynym powodem wydania zaskarżonej decyzji kasacyjnej był brak zwrotnego potwierdzenia odbioru. Pomijając na marginesie fakt, że organ pierwszej instancji nie wykonał przed wydaniem swojej decyzji obowiązków formalnych określonych m.in. art. 10 § 1, art. 81 Kpa, to również pominął zasady regulujące sposób przeprowadzania postępowanie wznowieniowego, określone m.in. przepisem art. 149 § 2 Kpa. (postanowienie w sprawie wznowienia stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz rozstrzygnięcie istoty sprawy). Właściwym organem do wydania tego postanowienia, zgodnie z art. 150 § 1 Kpa jest organ, który wydał decyzję w ostatniej instancji, a więc Starosta O.. Podkreślić należy, iż postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne (art. 16 Kpa), dlatego też ustawodawca obowiązek wszczęcia procedury wznowieniowej nałożył na organ wskazany jak wyżej. Oznacza to, że merytoryczne rozstrzygnięcie w nadzwyczajnym trybie, którego domaga się skarżący, w tej sprawie możliwe będzie w drodze wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 151 § 1 lub § 2 Kpa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje : Skarga zasługuje na uwzględnienie. W postępowaniu sądowo-administracyjnym obowiązuje zasada oficjalności, mająca obecnie umocowanie i określone granice w przepisach art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej ppsa ). Zgodnie z tą zasadą, sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, zawartą w skardze argumentacją- zobowiązany jest natomiast do oceny praworządności zachowań organów administracji w danej sprawie. Granice rozpoznania skargi przez sąd są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań organów w konkretnej i zaskarżonej sprawie, z drugiej strony przez zakaz pogarszania sytuacji prawnej skarżącego. Zdaniem Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja Starosty O., zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa skutkującym stwierdzeniem ich nieważności. Na wstępie należy wskazać, iż wydane przez uprawniony podmiot w postępowaniu administracyjnym decyzje korzystają z domniemania prawidłowości. Decyzje ostateczne ponadto korzystają z ochrony przewidzianej w art. 16 Kpa, dlatego mogą być wzruszane jedynie w przypadkach przewidzianych w Kpa lub ustawach szczególnych. Jedną z możliwości wzruszenia decyzji ostatecznej jest wznowienie postępowania administracyjnego (art. 145-153 Kpa). Wznowienie postępowania jest instytucją procesową dającą możliwość przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego i ponownego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, w której została już wydana decyzja ostateczna. Koniecznym jest wobec tego, by decyzja, co do której wniesiono o wznowienie postępowania, była decyzją ostateczną Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż jak wynika z akt administracyjnych, decyzję z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] Starosty O. pełnomocnik P. T. C. Sp. z o.o. z/s w W. otrzymał w dniu [...] maja 2009 r., a J. M. w dniu [...] maja 2009r. Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania mijał odpowiednio dla stron z dniem [...] i [...] czerwca 2009 r. Wobec powyższego zauważyć należy, iż wniosek A. P., M. K., W. D. i E. P. o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt. 4 Kpa wpłynął do organu w dniu [...] czerwca 2009 r., a więc w dniu kiedy wyżej wskazana decyzja nie była ostateczna. W literaturze i orzecznictwie istnieje utrwalony pogląd, iż jeżeli strona składa do sprawy pismo w terminie do wniesienia odwołania, w którym wyraża swoje niezadowolenie, to organ co do zasady winien je potraktować jako odwołanie ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2005 r. sygn. akt. [pic]I SA/Wa 1742/04 , LEX nr 198831, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 25 sierpnia 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 2240/02 ,LEX nr 235291 ). Co prawda w niniejszej sprawie decyzja z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] nie została doręczona A. P., M. K., W. D. i E. P., to jednak należy przyjąć, że termin do wniesienia odwołania dla strony pominiętej biegnie od dnia doręczenia decyzji stronie, której zapewniono udział w postępowaniu. W wyroku z dnia 16 lipca 2002 r. (II SA 2230/00, niepubl.) NSA podkreślił, iż stronie, która nie brała udziału w postępowaniu I-instancyjnym, przysługuje prawo do wniesienia odwołania wówczas, gdy podmiot ten, któremu organ nie doręczył ani nie ogłosił decyzji (a jest stroną w rozumieniu art. 28 Kpa) wnosi odwołanie w terminie przewidzianym dla pozostałych stron postępowania, którym decyzję doręczono. Dopiero po upływie tego terminu stronie przysługuje jedynie wniosek o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 Kpa (por. także wyr. NSA z dnia 27 sierpnia 1999 r., IV SA 1758/97, niepubl.; wyr. NSA z dnia 13 lipca 1999 r., IV SA 703/97, niepubl.; wyr. NSA z dnia 13 sierpnia 1998 r., IV SA 1094/96, niepubl.). Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż organ I instancji, Starosta O., rozpoznając wniosek z dnia [...] czerwca 2009 o wznowienie postępowania i wydając decyzję z dnia [...] lipca 2009 r., rażąco naruszył wyżej wskazane przepisy prawa. Stosując art. 12 kpa i uwzględniając chronologię przepisów art. 136 i 138 kpa, organ odwoławczy powinien zawsze dążyć do uniknięcia kierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Dlatego przepis art. 138 § 2 Kpa upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Prowadzi to do dalszego wniosku, że określone w art. 138 § 2 przesłanki podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego nie mogą być rozpatrywane samoistnie bez związku z przewidzianymi w art. 136 obowiązkami organu odwoławczego w sferze postępowania wyjaśniającego. W konsekwencji należy przyjąć, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Jak słusznie zauważył Wojewoda W., iż jeżeli wniosek o wznowienie postępowania opiera się na przesłance pozbawienia możliwości działania, to organ winien wznowić postępowanie i we wznowionym postępowaniu badać, czy wnioskodawcy przysługuje przymiot strony ( por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 17 września 2008 r., sygn. Akt II OSK 1077/07, Lex 509191 i wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. Akt III SA/Wr 368/08 ). Ponadto w aktach administracyjnych nadesłanych do Sądu przez organ II instancji znajdowały się potwierdzenia odbioru przez strony decyzji z dnia [...] maja 2009 r., nr [...]. Tym samym do ustalenia, czy powyższa decyzja jest ostateczną, nie było konieczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Dlatego niezrozumiałym jest dla sądu twierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż "do akt sprawy nie dołączono dowodu o doręczeniu decyzji stronom biorącym udział w postępowaniu i organ pierwszej instancji nie potwierdził, że sporna decyzja o pozwoleniu na budowę jest decyzją ostateczną." Wojewoda W., uchylając decyzję Starosty O. z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...] w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jedynie w celu ustalenia, czy sporna decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna, rażąco naruszył dyspozycję art.138 § 2 Kpa ( pat także wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 364/08, LEX nr 518835, wyrok WSA w Lublinie z dnia 24 kwietnia 2008r., sygn. akt II SA/Lu 124/08, LEX nr 485729, wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2006 r., sygn. akt II SA/Wa 1101/06, Lex nr 3285675 ). Z uwagi na powyższe na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ppsa. /-/ E. Kręcichwost – Durchowska /-/ E. Makosz – Frymus /-/ M. Dybowski ja