VI SA/Wa 1171/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 lipca 2021 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia "(...)" lutego 2021 r. nr "(...)"w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta m. "(...)"z dnia "(...)" października 2020r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 5002 (słownie: pięć tysięcy dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. VI SA/Wa 1171/21 Uzasadnienie T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako "strona", "spółka" czy też "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję S. K. O. w W. ( "SKO") z [...] lutego 2021 r., znak:[...] . Zaskarżoną decyzją SKO utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] października 2020 r., Nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego -. [...]w dniach [...] marca – [...]lipca 2020 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści [...] o pow. 9,35 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Podstawę prawną swego rozstrzygnięcia stanowił art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm., dalej jako: "k.p.a."), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 570). W dniu 18.03.2020 r. pracownicy Zarządu Dróg Miejskich Wydziału Pasa Drogowego przeprowadzili kontrolę pasa drogowego [...] w rej. nr [...] w W., podczas której stwierdzono umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]...", bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół nr [...], w której zapisano zmierzoną powierzchnię reklamy. W dniach 29 marca 2020 r. i 20 lipca 2020 r. pracownicy Wydziału Pasa Drogowego przeprowadzili kontrole pasa drogowego [...] w nr nr [...] które potwierdziły funkcjonowanie reklamy. Sporządzili kartę kontroli oraz dokumentację fotograficzną. Prezydent m. W. 10 czerwca 2020 r., zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego. Decyzją z dnia [...].10.2020 r., nr [...] Prezydent m. W. orzekł o nałożeniu na [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zajęcie, bez zezwolenia zarządcy drogi, pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w rej. nr [...] w W. w dniach 18 marca - 20 lipca 2020 r. przez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." o powierzchni 9,35 m2. W niniejszej sprawie wysokość kary za samowolne zajęcie pasa drogowego stanowi iloczyn powierzchni reklamy - 9,35 m2 stawki kar stanowiącej dziesięciokrotność opłaty ustalonej dla drogi wojewódzkiej - reklamy ciemne (nieoświetlone, niepodświetlone) o powierzchni przekraczającej 9,0 m2 - (3,95 x 10 = 39,50 zł), a także 125 dni zajęcia pasa drogowego. Orzekał na podstawie art. 104 i art. 107 k.p.a., art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2020, poz. 470 ze zm., dalej jako "u.d.p.") a także uchwały Rady m. W. Nr [...] z dnia [...]maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa M. z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Skarżący wniósł odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 4 pkt 23 ww. ustawy oraz w zw. z art. 2 pt 16a-16d ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że tablica umieszczona na elewacji budynku zlokalizowanego przy [...] o treści "[...]" stanowi reklamę w myśl ww. przepisów. W uzasadnieniu wskazano, że tablica o treści "[...]" nie stanowi reklamy, ponieważ jej walor jest wyłącznie informacyjny i to nawet nie w zakresie rodzaju prowadzonej działalności, a wyłącznie jako nazwa zlokalizowanego w tym miejscu przedsiębiorstwa. Potencjalny klient może skorzystać z usług świadczonych przez stronę dopiero wówczas, gdy samodzielnie zorientuje się, że lokal prowadzi działalność gastronomiczną, a nie dlatego, że nad lokalem została umieszczona tablica z nazwą przedsiębiorstwa. Potencjalny klient z samej tablicy może jedynie uzyskać wiedzę na temat nazwy prowadzonego w tej lokalizacji przedsiębiorstwa. Przedmiotowa tablica jest zatem wyłącznie nośnikiem informacji w zakresie nazwy przedsiębiorstwa i nie zawiera żadnej zachęty do skorzystania z usług świadczonych w restauracji. To rolą organu I instancji jest wskazanie, że treść tablicy stanowi przekaz reklamowy, a z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ dokonał takiej analizy. W takim stanie rzeczy należy przyjąć, że tablica zawierająca nazwę "[...]" nie stanowi reklamy prowadzonej działalności, w znaczeniu wskazanym w ustawie o drogach publicznych, lecz jest szyldem, o którym mowa w art. 2 pkt lód ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. A zatem umieszczenie przedmiotowej tablicy na elewacji budynku nie wymagało zezwolenia zarządcy drogi. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania I instancji w całości, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wskutek rozpoznania odwołania SKO, zaskarżoną decyzją utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Przytoczyło mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa. Wskazało, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony sporny nośnik reklamowy, a więc znajdował się on w pasie drogowym. Powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy, tj. w: wypisie z rejestru gruntów z którego wynika, że działka [...] stanowi drogę publiczną powiatową; wyrysie z mapy ewidencyjnej w skali 1:500; wydruku z mapy zasadniczej z zaznaczeniem granic pasa drogowego i nośnika reklamowego oraz dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas kontroli pasa drogowego. Z powyższego wynika, że wskazana granica pasa drogowego biegnie wzdłuż linii budynku, na którym umieszczona była reklama, a sama reklama znajduje się w pasie drogowym. Wykonany podczas kontroli materiał fotograficzny wskazuje, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego przez reklamę nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w dniach 18 marca - 20 lipca 2020 r. Wykonany podczas kontroli materiał fotograficzny wskazuje, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w całym spornym okresie. Szyld reklamowy znajdował w tym samym miejscu i na tej samej wysokości w dniach 18 marca - 20 lipca 2020 r. i za ten okres prawidłowo naliczono karę za umieszczenie reklamy, bowiem brak jest wystarczających dowodów do uznania, że poza dniami kontroli reklama była demontowana. Opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za reklamę oblicza się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Wysokość kary pieniężnej, obliczono jajo dziesięciokrotność opłaty obliczonej powyżej. Powierzchnię zajęcia pasa drogowego przez reklamę - wskazano w protokole kontroli z dnia 18 marca 2020 r. (9,35 m2, tj. 11,00 m x 0,85 m). Przechodząc do kwestii liczby dnia zajęcia pasa drogowego przez sporny nośnik reklamowy bez zezwolenia zarządcy drogi, stwierdził, że zarządca drogi zasadnie wymierzył karę pieniężną za dni 18 marca - 20 lipca 2020 r. Ponadto organ wskazał, że okoliczność zajęcia pasa drogowego przez reklamę w/w okresie została udowodniona w oparciu o dowody oraz zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. W skardze wniesionej przez spółkę do tut. Sądu, skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 23 u.d.p. oraz w zw. z art. 2 pkt 16a – 16d ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie w ustalonym stanie faktycznym, że sporna tablica umieszczona na elewacji budynku zlokalizowanego przy [...] o treści "[...]", stanowi reklamę w myśl ww. przepisów, 2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i dokonanie błędnej oceny, że fakt zajęcia pasa drogowego został udowodniony. Spółka wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz rozważenie uchylenia decyzji I instancji, a także o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi, skarżąca wskazała, że omawiana tablica nie stanowi reklamy, ponieważ jest szyldem, o którym mowa w art. 2 pkt 16 d ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennymjej walor jest wyłącznie informacyjny. Potencjalny klient z samej tablicy może jedynie uzyskać wiedzę na temat nazwy prowadzonego w tej lokalizacji przedsiębiorstwa oraz rodzaju prowadzonej działalności. A zatem przedmiotowa tablica jest wyłącznie nośnikiem informacji w zakresie nazwy przedsiębiorstwa i rodzaju działalności i nie zawiera żadnej zachęty do skorzystania z usług świadczonych w restauracji. W szczególności tablica w żaden sposób nie promuje usług świadczonych przez stronę. Organy obu instancji nie podjęły nawet próby wykazania, że tablica z nazwą przedsiębiorstwa stanowi reklamę i z jakiego powodu nie należy tej tablicy traktować jako szyldu. Skarżąca dodała również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ustaleń co do zajęcia pasa drogowego można dokonać jedynie za pomocą urzędowego dokumentu geodezyjnego, na którym zostały zaznaczone granice pasa drogowego oraz umiejscowienie obiektów zajmujących pas drogowy. Zgodnie z aktami postępowania administracyjnego udostępnionymi pełnomocnikowi skarżącego organ I instancji, w celu ustalenia faktu zajęcia pasa drogowego przeprowadził kontrolę, z której został sporządzony protokół z dnia 18 marca 2020 r. Protokół stwierdza nielegalne zajęcie terenu szyldem reklamowym o treści [...] umieszczonym na elewacji budynku o wymiarach 11 m na 0,85 m, tj. o powierzchni 9,35 m2. Protokół nie zawiera innych ustaleń. Ponadto akta zawierają kartę kontroli z dnia 20 lipca 2020 r. z adnotacją - reklama funkcjonuje, dokumentację fotograficzną oraz wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której kolorem czerwonym zostało oznaczone miejsce zlokalizowania reklamy. Żaden z wymienionych dowodów nie rozstrzyga, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego, ewentualnie czy tablica z nazwą przedsiębiorstwa całą powierzchnią zajmuje pas drogowy, a co za tym organ I instancji nałożenie kary, w szczególności jej naliczenie dokonane zostało w sposób dowolny. Z uwagi na brak niezbędnego dowodu, tj. dowodu spełniającego kryteria mapy do celów prawnych, przy jednoczesnym braku innych dowodów pozwalających ustalić w jakim zakresie tablica wkracza w przestrzeń pasa drogowego przyjąć należy, że organy obu instancji dopuściły się naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Kolegium zaznaczyło, że orzekało wyłącznie na podstawie akt zgromadzonych na etapie postępowania przez organem I instancji i przekazanych organowi II instancji wraz z odwołaniem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja SKO w W ., utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta m. , W,, wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie szyldu reklamowego o treści [...] na elewacji budynku o powierzchni 9,35 m2reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Protokół kontroli z 18 marca 2020 r. nie zawiera innych ustaleń. Akta zawierają kartę kontroli z 20 lipca 2020 r. z adnotacją - reklama funkcjonuje, dokumentację fotograficzną oraz wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której kolorem czerwonym zostało oznaczone miejsce zlokalizowania reklamy. Istotnie, wobec zakwestionowana zasadniczej okoliczności jaką jest zajęcie pasa drogowego, żaden z wymienionych dowodów nie rozstrzyga, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego, ewentualnie czy tablica z nazwą przedsiębiorstwa zajmuje pas drogowy i to całą powierzchnią. W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. zezwolenia zarządcy drogi wymaga umieszczenie w pasie drogowym - poza obiektami budowlanymi niezwiązanymi z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - również reklamy, a co stanowi reklamę w rozumieniu tego przepisu - wskazuje art. 4 pkt 23 ustawy. Zgodnie z nim reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Z kolei, zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u,d.p. za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 u.d.p.). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W realiach rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy na którym oparto decyzję o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł stanowią protokół kontroli pasa drogowego z dnia 18 marca 2020 roku, karta kolejnych kontroli (w dniach 29 marca i 20 lipca 2020r., fotografie wykonane przez pracowników ZDM (jedna czarno-biała wydrukowana w aktach sprawy i pozostałe kolorowe na nośniku CD z podziałem w odrębnych folderach powiązanych z datami kontroli) oraz wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono miejsce, w którym doszło, wg zarządcy drogi, do zajęcia pasa drogowego i granice pasa drogowego. Zdaniem SKO, z tych dokumentów wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego. Innego zdania jest skarżąca, która kwestionuje ustalenia co do zajęcia pasa drogowego na wydruku z mapy zasadniczej przez pracownika organu. Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez - uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. – zasady: prawdy obiektywnej, oficjalności, ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). W ocenie Sądu, ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Zdaniem Sądu, w sytuacji zakwestionowania faktu zajęcia pasa drogowego -kontrola legalności zaskarżonej decyzji wymaga nie tylko prawnego ustalenia przebiegu granic pasa drogowego, które co do zasady wynikają z wyrysu z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000 (k.11 akt adm.) i wypisu z rejestru gruntów (k. 12 akt adm.), ale przede wszystkim prawnego ustalenia położenia reklamy. Takim, mającym znaczenie prawne dowodem, nie jest ręczne zaznaczenie "lokalizacji reklamy" na wydruku z mapy zasadniczej w skali 1:500, poczynione przez pracownika zarządcy drogi (k. 10 akt adm.). Do celów ustalenia odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia kary pieniężnej nie wystarczy bowiem szkic poglądowy na wydruku z mapy zasadniczej poprzez odręczne naniesienie nośnika reklamowego przez pracownika organu i zaznaczenie granic pasa drogowego. Tymczasem, na gruncie sprawy niniejszej, jest to w istocie jedyny dowód na okoliczność naruszenia prawa i dowodzenia przez zarządcę drogi, że należąca do skarżącej reklama zajmowała przestrzeń pasa drogowego. Wobec sporności faktu zajęcia pasa drogowego dowód ten nie jest wiarygodny, bowiem nie świadczy o jego prawnej legalności. Z tego względu, sądowa kontrola legalności zaskarżonego aktu nie pozwala na uznanie zasadności nałożenia kary pieniężnej dopóty, dopóki nie zostanie wykazane przez uprawnionego geodetę prawne umieszczenie przedmiotu zajęcia (reklamy) względem granic pasa drogowego. Sąd podzielił zatem stanowisko skarżącej, że istotnie materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego. Co prawda [...] stanowi pas drogowy, bowiem z wyrysu z mapy ewidencyjnej jednoznacznie wynika, że zajmuje on działkę ewidencyjną nr [...]. Działka ta z kolei opisana jest w wypisie z rejestru gruntów w rubryce "opisy użytków", jako "drogi" o powierzchni 0,8354 hektara (z adnotacją droga publiczna powiatowa 5502W). Nie ma jednakże pewności, czy sporna reklama znajduje się w pasie drogowym [...], skoro na jedynej znajdującej się w aktach sprawy, mapie w skali 1:500, nie został przez uprawnionego geodetę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot, który – zdaniem organów – zajmuje bezprawnie pas drogowy. Wskazanie miejsca usytuowania reklamy, na ww. mapie, przez Inspektora M. R., co wynika z umieszczonej imiennej pieczęci i odręcznego naniesienia linii prowadzącej do zaznaczonego na czerwono odcinka na mapie, opisanego w odnośniku, jako "lokalizacja reklamy", nie oznacza, że poczynione zostały prawne ustalenia określające zarówno linie graniczne tego pasa jak i usytuowanie względem niego spornej reklamy. Z mapy tej wynika jej przeznaczenie "tylko do celów służbowych" (k. 10 akt adm.), dlatego w sytuacji kwestionowania faktu zajęcia pasa drogowego przez stronę, kwestia ta jest wyłącznie oczywista dla organu I instancji (z uwagi na dysponowanie przez niego z urzędu dostępem do dokumentacji geodezyjno-kartograficznej). Nie była już oczywista dla organu II instancji, które nie powoływało się na dostęp do dokumentacji geodezyjno-kartograficznej, a bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje dla Sądu, który dla zbadania legalności rozstrzygnięcia musi dysponować mapą prawną, określającą zarówno linie graniczne pasa drogi, jak i usytuowanie względem tego pasa spornej reklamy, a nie poglądową mapą "tylko do celów służbowych". O ile mapa do celów służbowych może stanowić podstawę do wszczęcia postępowania, o tyle nie wystarcza do przyjęcia odpowiedzialności administracyjnej i jej zakresu. Opierając się na zebranych przez organ dowodach, nie ma pewności, czy w rzeczywistości – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku, na której umieszczono reklamę, wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego. Z analizy akt wynika przy tym, że organ odwoławczy istotnie nie przeprowadzał uzupełniającego postępowania dowodowego. Mylnie uznał po prostu, że dokumentem obrazującym wzajemną korelację umiejscowienia reklamy i pasa drogowego jest wydruk z mapy zasadniczej (karta oznaczona numerem 5), na którym w sposób raczej jedynie orientacyjny ujęto oznaczenie zarówno przebiegu pasa drogowego, jak i spornej reklamy, przy czym z adnotacji umieszczonych na mapie nie wynika bynajmniej, że uczynione zostały przez uprawnionego geodetę. Idąc tym tokiem rozumowania, Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19). Należy też zauważyć, że w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych wskazuje się, iż w ramach sprawy dotyczącej zajęcia pasa drogowego kluczowymi są takie dowody, jak mapy sporządzone przez uprawnionego geodetę z wyraźnym wskazaniem linii granicznych pasa drogowego i zaznaczeniem usytuowania reklamy oraz zdjęcia tejże reklamy (tak między innymi WSA w Opolu w wyroku o sygn. akt II SA/Op 72/19, czy też WSA w Szczecinie w wyroku o sygn. akt II SA/Sz 455/18). Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrażonym w wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt II GSK 1414/19. Wskazał bowiem, że poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego. W celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest więc przedłożenie planu (mapy geodezyjnej) gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu określający przebieg pasa drogowego. W konsekwencji nie są prawidłowe ustalenia oparte na dwóch rodzajach środków dowodowych. Po pierwsze, są to protokoły "kontroli terenowej". Po drugie, ocenę oparto na dokumentacji fotograficznej. W odniesieniu do dowodu z dokumentacji fotograficznej należy podzielić stanowisko prezentowane w orzecznictwie NSA, że dokumentacja fotograficzna nie stanowi dokumentu urzędowego. Jest jedynie dowodem potwierdzającym istnienie przedstawionego na fotografiach stanu rzeczy. To, na ile potwierdza zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie bezpośrednio z niej nie wynika. Wyniki wnioskowań w tym zakresie mogą być podważone w każdy sposób, w szczególności poprzez podważenie samych wnioskowań, albo w drodze przedstawienia dowodów na okoliczności przeciwne niż wyniki wnioskowań (vide wyrok NSA z dnia 16.09.2009 r. sygn. akt II GSK 40/2009, wyrok NSA z dnia 20.03.2018 r. sygn. akt II GSK 1732/16). W rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny: opinia uprawnionego geodety, czy biegłego geodety określająca z jednej strony linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś – faktyczną kolizję reklamy z tymi liniami, czy jest umieszczona w pasie drogowym i w jakim zakresie (powierzchnia), pozwalając na stwierdzenie faktu zajęcia pasa drogowego (por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08). Jak już wyżej wskazano, organ I instancji wskazuje co prawda w swej decyzji, że dokonał potwierdzenia granic pasa drogowego na podstawie dostępu do bazy kartograficzno-geodezyjnej, jednakże stosownego dowodu w tym zakresie nie przeprowadził. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu, dla wykazania zajęcia pasa drogowego, w aspekcie wkroczenia w granice tego pasa, konieczne jest udowodnienie tych granic na podstawie mapy zasadniczej w odpowiedniej skali, obejmującej odcinek usytuowania reklamy, z zaznaczeniem również reklamy, sporządzonej przez osobę uprawnioną (tak też WSA w Szczecinie w wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 640/17). W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego, ponieważ przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe nie daje jednoznacznej odpowiedzi, czy faktycznie reklama należąca do skarżącej znajdowała się w pasie drogowym, a więc czy zachodzi ustawowo określona przesłanka "zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia". Zaskarżona decyzja dotknięta jest w tym zakresie naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych – nie jest pewne, czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji (i ewentualnie organ odwoławczy) weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem, czy sporna reklama znajduje się w przestrzeni pasa drogowego, za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawnionego geodetę. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie stawiany przez skarżącą spółkę zarzut bezpodstawnego zakwalifikowania spornej tablicy, umieszczonej na elewacji budynku, w którym prowadzi swą działalność gospodarczą, jako reklamy. Podkreślić należy, że w świetle definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 u.d.p., a ta definicja ma zastosowanie w niniejszej sprawie, sporna tablica należąca do skarżącej, stanowi jednak reklamę, której umieszczenie w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Jak wynika z art. 4 pkt 23 u.d.p., użyte w ustawie określenie "reklama" oznacza umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110 i 284), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55). Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 16d) ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez "szyld" należy rozumieć tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe informującą o działalności prowadzonej na nieruchomości, na której ta tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe się znajdują. Zatem definicja "szyldu", jako także tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego, mieści się wprost w definicji reklamy, ujętej w art. 4 pkt 23 u.d.p. Ponadto, nie ulega wątpliwości, że sporna w niniejszej sprawie tablica zawierająca treść "[...]", odnosząca się do nazwy restauracji, stanowi nazwę prowadzonej działalności i jest nośnikiem informacji wizualnej, o którym mowa w przytoczonej w art. 4 pkt 23 u.d.p., definicji reklamy. Po drugie, w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary – także za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować dyrektywy wymiaru kary administracyjnej, przewidziane w dziale IVa k.p.a., które weszły w życie .17 czerwca 2017r. Skoro postępowanie zostało wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej, ta materialnoprawna regulacja winna być rozważona w okolicznościach niniejszej sprawy. W rozpoznawanej sprawie organy poprzestały na stwierdzeniu, że kara pieniężna nałożona została z powodu zajęcia pasa drogowego. Tymczasem w tej sprawie żaden z przepisów działu IVa k.p.a. nie był przez organ zastosowany, a więc nie rozważono unormowanych w nim przesłanek obniżenia bądź odstąpienia od nałożenia kary. Art. 189a § 1 k.p.a. stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu, poza włączeniami przewidzianymi w § 2. Dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej wymienione w art. 189d wskazują, że "Wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: 1) wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; 2) częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; 3) uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; 4) stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa; 5) działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa; 6) wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła; 7) w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana. Należy z urzędu podnieść, że w przypadku uznania odpowiedzialności strony za naruszenie prawa należałoby mieć na względzie art. 189d pkt 6 k.p.a., ponieważ okres zajęcia przypisany stronie, uwzględniając profil działalności jaką wg KRS prowadzi – placówki gastronomiczne, były one w tym okresie zamknięte na skutek kolejnych rozporządzeń związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i ogłoszonym stanem pandemii, w szczególności związanych z wejściem w życie 8 marca 2020r. ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz.U.2020.1842 t.j. To uchybienie materialne, podobnie jak procesowe – na mocy art.. 153 p.p.s.a. - powinno być uwzględnione przy ponownym uznaniu odpowiedzialności skarżącej na zajęcie pasa drogowego. Także z tego powodu tego mankamentu zaskarżona decyzja byłaby uchylona do ponownego rozpatrzenia. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).. O kosztach postępowania w kwocie 5002,- złote Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., na które składa się wpis w wysokości 1385 zł ustalony na mocy § 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2021, Nr 535, t.j.), 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa radcy prawnego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265 t.j.) oraz 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.