VI SA/Wa 1484/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2014 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2014 r. Urząd Patentowy RP, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...]października 2014 roku sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy VITALSSS PLUS o nr [...]udzielonego na rzecz O.Sp. z o. o. z siedzibą w [...], na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny wniesionego przez A. GmbH & Co. oHG z siedzibą w [...], Niemcy na podstawie art. 132 ust 2 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 r., nr 119 poz. 1117 ze zm.( oraz 98 k.p.c w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na w/w znak towarowy i kosztach postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Urząd Patentowy szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie wyjaśniając m.in., że w dniu 20 czerwca 2012 roku do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw A. GmbH & Co. oHG, [...], Niemcy wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy Vitalss plus o nr [...]na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazał art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Sporny znak towarowy został przeznaczony do sygnowania takich towarów jak: witaminy i dodatki mineralne, tabletki musujące z witaminami i minerałami z klasy 5 Klasyfikacji nicejskiej oraz napoje bezalkoholowe wzbogacone witaminami i minerałami, preparaty do przygotowywania napojów z klasy 32 Klasyfikacji nicejskiej. Wnoszący sprzeciw podniósł, że jest uprawniony z rejestracji międzynarodowego znaku towarowego słownego VITALIS o numerze [...] z pierwszeństwem od dnia 10 maja 2006r. przeznaczonego do oznaczania towarów z klas 3, 5 i 21 Klasyfikacji nicejskiej, w tym do oznaczania takich towarów z klasy 5 Klasyfikacji nicejskiej jak: substancje dietetyczne i suplementy żywnościowe do użytku medycznego i niemedycznego, zawierające w szczególności witaminy i oligoelementy, w postaci saszetek, proszku lub kapsułek, w tym produkty multiwitaminowe w postaci tabletek musujących, tabletek do żucia, kapsułek żelatynowych lub proszku musującego, leki dostępne bez recepty, w szczególności preparaty przeciwko katarowi, na przeziębienie, leki na bazie roślin. Stwierdził, że towary z klasy 5 do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy są podobne, a nawet identyczne do towarów z klasy 5 do oznaczania których przeznaczony jest znak przeciwstawiony. Dodał, iż towary z klasy 32 do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy są podobne do towarów z klasy 5 do oznaczania których przeznaczony jest przeciwstawiony znak towarowy, ponieważ pomimo tego, że jest on przeznaczony do oznaczania napojów bezalkoholowych zawartych w klasie 32, są to napoje wzbogacone witaminami i minerałami, co stanowi bezpośrednie odniesienie do towarów z klasy 5. W ocenie wnoszącego sprzeciw także występowanie podobieństwa porównywanych znaków towarowych nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Wcześniejszy znak towarowy jest znakiem słownym, natomiast znak sporny jest znakiem słowno - graficznym i fakt, iż oznaczenie to zostało zgłoszone w postaci słowno - graficznej nie powinien wpływać na ocenę podobieństwa obu znaków towarowych, gdyż zgodnie z przyjętym orzecznictwem wspólnotowym i krajowym, w znakach słowno- graficznych to warstwa słowna ma zazwyczaj większą siłę oddziaływania na odbiorców niż warstwa graficzna. Nadto istotnym jest również fakt, że wcześniejszy znak towarowy Vitalis jest znakiem słownym, którego ochrona rozciąga się co do zasady na wszelkie formy graficzne, w których może zostać zapisany. Zdaniem wnioskującego podstawowe znaczenie z punktu widzenia zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego ma, wyraźnie wyeksponowany, element słowny Vitalsss, który stanowi fantazyjną nazwę własną, natomiast dodatkowy słowny elementy "plus" ma charakter wyłącznie opisowy i pozbawiony jest, w odniesieniu do wszystkich towarów objętych rejestracją, jakiejkolwiek zdolności odróżniającej. Wobec powyższego zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd wynikające z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W odpowiedzi w piśmie z dnia 24 listopada 2012 roku uprawniony uznał sprzeciw za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Podniósł, iż o podobieństwie towarów, można mówić jedynie w zakresie towarów wskazanych w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. Nie można natomiast uznać, iż takie towarowy jak: napoje zaklasyfikowane w 32 klasie, do oznaczenia których został przeznaczony sporny znak towarowy są podobne do towarów do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Służą one do zaspakajania innych potrzeb, a także są to towary w odmienny sposób oferowane odbiorcom. Nie zgodził się również z twierdzeniem, iż oba porównywane znaki towarowe są do siebie podobne stopniu uzasadniającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Podobieństwo obu oznaczeń sprowadza się jedynie do występowania w nich elementu Vital, przy czym słowo to oznaczające w języku angielskim witalny, żywotny jest bardzo często stosowane dla oznaczenia produktów z klasy 5, tym samym nie można mu przypisać samodzielnej zdolności odróżniającej. Sporny znak towarowy posiada charakterystyczną grafikę, kolorystykę oraz usytuowanie wyrazu "plus" nad literami "sss", a także charakterystyczna końcówkę wyrazu tj. "sss". Przeciwstawiony znak towarowy jest oznaczeniem jednowyrazowym składającym się z siedmiu liter, podczas gdy sporny znak towarowy składa się z dwóch wyrazów oraz dwunastu liter. Oba znaki towarowe są wymawiane w sposób wyraźny również w zakresie końcowych części wyrazów Vitalis oraz Vitalsss, co również w warstwie fonetycznej pozwala wykluczyć ryzyko pomyłki odbiorcy. Natomiast w warstwie znaczeniowej oznaczenie "Vitalis" oraz element oznaczenia "Vitalsss plus " mają charakter abstrakcyjny, aczkolwiek ich element "vita" jest rozpoznawany przez odbiorców jako oznaczający witalność, żywotność. Urząd Patentowy, rozpoznając sprawę, na wstępie przytoczył treść 246, 247 ust. 2, 255 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo własności przemysłowej Następnie wskazał na treść art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp wywodząc, że niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli skutkiem tego powstałoby prawo, którego zakres pokrywałby się choćby w części z zakresem prawa z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw ochronnych, a zatem czy przeciwstawione znaki są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów i/lub usług. Kolegium Orzekającego uznało, że porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczenia podobnych towarów w klasie 5 i w klasie 32, do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe. Takie towary jak: "witaminy i dodatki mineralne, tabletki musujące z witaminami i minerałami", zawarte w klasie 5 w wykazie spornego znaku towarowego są podobne do takich towarów jak: "substancje dietetyczne i suplementy żywnościowe do użytku medycznego i niemedyczne, zawierające w szczególności witaminy i oligoelementy, w postaci proszku lub kapsułek, w tym produkty multiwitaminowe w postaci tabletek musujących, tabletek do żucia, kapsułek żelatynowych lub proszku musującego" zawartych w klasie 5, do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Towary te są tego samego rodzaju, mają takie samo przeznaczenie, służą one poprawie zdrowia, zatem ich krąg odbiorców będzie taki sam. Występują także w takiej samej postaci tj. mogą to być zarówno tabletki oraz kapsułki jak i tabletki musujące. Ponadto kwestia podobieństwa tych towarów jest bezsporna pomiędzy stronami. W ocenie kolegium także towary z klasy 32, do oznaczenia których został przeznaczony sporny znak towarowy należy uznać za podobne do towarów z klasy 5, do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Towary te, wbrew twierdzeniom uprawnionego, mogą pełnić taką samą funkcję jak towary z klasy 5 przeciwstawionego znaku, bowiem jako wzbogacane minerałami i witaminami służą do poprawy zdrowia, zatem ich krąg odbiorców będzie taki sam. Ponadto mogą one występować w tych samych punktach sprzedaży tj. zarówno w sklepach, supermarketach jak i w aptekach czy tez punktach ze zdrową żywnością. Także ich przeznaczenie, na co wskazuje ich skład tj. występowanie witamin i minerałów mają takie same, służą bowiem do celów zdrowotnych. W następnej kolejności Kolegium przeprowadziło ocenę podobieństwa znaków w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotnie różniące je elementy. Organ stwierdził, że sporny znak towarowy jest znakiem słowno - graficznym składającym się z dwóch elementów słownych tj.: "vitalsss", "plus", oraz grafiki. Na grafikę spornego znaku towarowego składa się fantazyjna czcionka elementów słownych tj. napisu "Vitalsss" w kolorze białymi napisu "plus" w kolorze czerwonym oraz niebieskie tło, na którym umieszczone są elementy słowne. Przeciwstawiony znak towarowy jest znakiem słownym składającym się z jednego elementu słownego, jakim jest słowo VITALIS. W ocenie kolegium Orzekającego porównywane znaki towarowe są do siebie podobne zarówno w płaszczyźnie fonetycznej jak i wizualnej. Elementem dominującym w znaku spornym jest element Vitalsss, natomiast pozostały element plus (prawie niewidoczny w spornym znaku towarowym) dla przeciętnego odbiorcy nie będzie elementem fantazyjnym różnicującym znaki, gdyż jest to element jedynie opisowe. Elementy dominujące w obu porównywanych znakach towarowych mają identyczne początki tj. "vital" oraz identyczne końcówki tj. literę "s". Różnica występująca pomiędzy nimi jest niezauważalna i dla przeciętnego odbiorcy będzie ona trudna do wychwycenia i powyższego faktu nie zmienia również grafika spornego znaku towarowego, gdyż sprowadza się ona jedynie do fantazyjnej czcionki elementu słownego Vitalsss w kolorze białym na niebieskim tle oraz czcionki w kolorze czerwonym napisu plus. Nie jest ona zatem fantazyjna i nie wpływa na postrzeganie znaków przez odbiorcę, a co za tym idzie nie różnicuje ona znaków w stopniu eliminującym możliwość pomyłki wśród odbiorców. Także fonetycznie elementy dominujące w obu porównywanych znakach towarowych będą wymawiane w bardzo podobny sposób, a różnica występując pomiędzy nimi tj. litera "i" - występująca w przeciwstawionym znaku towarowym i dwie litery "ss" występujące w spornym znaku towarowym nie eliminują możliwości pomyłki wśród odbiorców, gdyż litery te wkomponowane pomiędzy takie same pierwsze litery "vital" i ostatnia literę "s" będą niewątpliwie wywierały podobne wrażenie na odbiorcy. Zdaniem organu trudno natomiast mówić o podobieństwie znaczeniowym albowiem mimo to, iż oznaczenia te będą budziły u odbiorcy skojarzenia ze słowem VITA tj. żywotny, to są to oznaczenia fantazyjne, pozostały element słowny występujący w spornym znaku towarowym jest jedynie określeniem informacyjnym dotyczącym towaru, jego składu, zatem nie będzie on pełnił funkcji odróżniającej. Następnie organ dokonał szczegółowej analizy ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd stwierdzając w konkluzji, że w zakresie towarów do oznaczenia których został przeznaczony sporny znak towarowy uznanych za podobne do towarów przeciwstawionych istnieje niebezpieczeństwo, iż odbiorcy mogą sądzić, że towary oznaczone tymi znakami pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych ekonomicznie. Na poparcie swojej argumentacji Kolegium Orzekające powołało się na stanowisko doktryny oraz konkretnie wskazane orzeczenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie O. Sp z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć (i w istocie miało) istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie: 1. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej - w zakresie, w jakim Urząd Patentowy przyjął, że towary w klasie 32, dla których został zarejestrowany znak skarżącej oraz towary w klasie 5, dla których został zarejestrowany znak uczestnika postępowania są podobne; 2. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej - w zakresie, w jakim Urząd Patentowy przyjął, że pomiędzy przeciwstawionymi znakami towarowymi istnieje podobieństwo, wymagane do potwierdzenia niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., oraz zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu - przy ocenie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd pomiędzy przeciwstawionymi znakami - wadliwego modelu przeciętnego odbiorcy spornych towarów, który odbiega od unijnego modelu należycie poinformowanego, uważnego i racjonalnego konsumenta. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o oddalenie skargi oraz w całości podtrzymał swoje argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie. Prawo ochronne na znak towarowy może zostać unieważnione na podstawie art. 164 p.w.p. na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. Do unieważnienia prawa ochronnego może również dojść, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie, przy wykorzystaniu przewidzianej art. 246 p.w.p. instytucji sprzeciwu od decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy. Podstawą sprzeciwu są okoliczności, które uzasadniają unieważnienie prawa ochronnego, a wśród których znajdują się określone w art. 132 ust. 2 p.w.p. względne przeszkody rejestracji znaku. Jak stanowi art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego (...) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Oznacza to, że ocenę konfuzyjnego podobieństwa znaków prowadzi się przy zastosowaniu trzech kryteriów: 1. identyczności lub podobieństwa towarów, dla których oznaczania znaki zostały przeznaczone, 2. podobieństwa samych znaków, 3. oceny ryzyka zaistnienia po stronie odbiorców oznaczonych towarów błędu co do pochodzenia tych towarów od określonego producenta. W orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie przyjmuje się, że badanie, czy zachodzi przeszkoda do udzielenia ochrony ze względu na art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. rozpoczyna się od oceny czy towary, do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawione znaki są identyczne lub podobne (wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1793/11), a podobieństwo towarów stanowi niezbędną przesłankę dla zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (wyrok NSA z dnia 9 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1498/14). Zgodzić się jednak wypada z twierdzeniem, że przesłanka podobieństwa towarów nie stanowi elementu badania podobieństwa samych znaków, lecz jest samodzielną przesłanką niedopuszczalności udzielenia prawa ochronnego na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i składa się na końcową ocenę konfuzyjnego podobieństwa znaków. (wyrok NSA z dnia 20 października 2015 r. II GSK 1845/14 wydany na gruncie sporu między tymi samymi stronami). Przy ocenie podobieństwa towarów i usług, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, należy mieć na uwadze wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują wzajemny stosunek tych towarów i usług. Czynniki te obejmują między innymi charakter towarów, ich przeznaczenie, sposób użytkowania, jak również to czy konkurują ze sobą, czy też wzajemnie się uzupełniają (tak m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T- 388/00 Institut für Lernsysteme v. OHIM, Rec. Str. II 4301, pkt 51). W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy Urząd prawidłowo ustalił i ocenił, że porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczenia podobnych towarów w klasie 5 i w klasie 32, do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe. Takie towary jak: "witaminy i dodatki mineralne, tabletki musujące z witaminami i minerałami", zawarte w klasie 5 w wykazie spornego znaku towarowego są bowiem podobne do takich towarów jak: "substancje dietetyczne i suplementy żywnościowe do użytku medycznego i niemedyczne, zawierające w szczególności witaminy i oligoelementy, w postaci proszku lub kapsułek, w tym produkty multiwitaminowe w postaci tabletek musujących, tabletek do żucia, kapsułek żelatynowych lub proszku musującego" zawartych w klasie 5, do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Towary te są tego samego rodzaju, mają takie samo przeznaczenie, służą one poprawie i zachowaniu zdrowia, zatem ich krąg odbiorców będzie taki sam. Postać w jakiej występują także jest taka sama: tj. mogą to być zarówno tabletki oraz kapsułki, jak i tabletki musujące. Kwestia podobieństwa tych towarów jest bezsporna pomiędzy stronami. W ocenie Sądu, prawidłowa jest, wbrew stanowisku skarżącej, także ocena organu w kwestii spornej, dotyczącej oceny istnienia podobieństwa towarów z klasy 32, do oznaczenia towarów z klasy 5 do oznaczenia których został przeznaczony sporny znak towarowy "Vitalsss plus". Towary te, mogą pełnić taką samą funkcję jak towary z klasy 5 przeciwstawionego znaku, bowiem jako wzbogacane minerałami i witaminami służą do poprawy i zachowania zdrowia, zatem ich krąg odbiorców będzie taki sam. Innymi słowy, wspólną cechą charakterystyczną porównywanych towarów jest to, iż są wzbogacone witaminami i mikroelementami, a nie to, jaka jest postać tych produktów; stała (tabletki, proszki, saszetki), czy płynna (napoje). Nie można bowiem wykluczyć, że substancje dietetyczne i suplementy żywnościowe, jako takie mogą występować również w postaci płynnej, czyli napojów do picia. Ich skład, czyli występowanie witamin i minerałów wskazuje na takie same przeznaczenie: do celów zdrowotnych. Skoro mogą pełnić taką samą funkcję, to należy je uznać za podobne. Cechą bowiem wspólną tych towarów jest to, że poprzez swój skład dostarczają organizmowi człowieka zawarte w nich mikroelementy. Natomiast akcentowana przez organ funkcja napojów bezalkoholowych tj. gaszenie pragnienia i postać płynna nie mogą odgrywać decydującego znaczenia, albowiem taką samą rolę mogą spełniać oraz taką samą postać mogą mieć towary z klasy 5. Ponadto towary te mogą występować w tych samych punktach sprzedaży tj. zarówno w sklepach, supermarketach, jak i w aptekach, czy też punktach ze zdrową żywnością. Należy zaznaczyć, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 października 2015 r. II GSK 1865/14 wydanego po rozpoznaniu skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w [...]od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2351/13 w sprawie ze skargi A. GmbH & Co. oHG w [...] w Niemczech na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny znak towarowy "kids Vitalsss MULTIWITAMINA DLA DZIECI suplement diety cola" – m.in. uznał za prawidłową ocenę WSA, że towary z klas 5 i 32 są podobne. Odnośnie podobieństwa samych znaków towarowych, to wynika ono z ustaleń faktycznych dokonywanych z perspektywy przepisu prawa materialnego określającego przesłanki niedopuszczalności udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy. W tym sensie badanie podobieństwa znaków towarowych i ocena wyniku tego badania należy do domeny prawa procesowego (podobnie: wyrok NSA z dnia 15 lipca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1289/14; ten wyrok i dalej powoływane dostępne w Internecie w CBOSA). Co do zasady, w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że oceny konfuzyjnego podobieństwa znaków towarowych dokonuje się na zasadzie całościowego ich oddziaływania na płaszczyźnie wizualnej, znaczeniowej i fonetycznej. Sąd w składzie orzekającym uznał za zasadny zarzut dotyczący prawidłowości badania podobieństwa obu znaków towarowych i wywiedzionego stąd wniosku prowadzącego do uznania, że są one podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Nie ulega wątpliwości, że istnienie podobieństwa znaków i ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd podlega ocenie całościowej (syntetycznej), przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku. Ważne jest bowiem całościowe wrażenie, uwzględniające aspekty: wizualne, fonetyczne i znaczeniowe znaku. Założenie całościowej oceny znaków jest konsekwentnie wyrażane w orzecznictwie sądów europejskich (por. wyrok ETS z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie T- 31/03 Grupo Sada, wyrok z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie C-206/04 Mulchens, wyrok z dnia 10 października 2006 r. w sprawie T-172/05 Armacell, wyrok z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawieT-344/03 Saiwa, wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95, SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport). Przeciętny konsument postrzega bowiem znak towarowy jako całość i nie analizuje jego pojedynczych elementów (np. wyrok z dnia 19 września 2001 r. w sprawie T-119/00 Procter & Gamble Company). Tak więc dokonując oceny ryzyka wprowadzenia w błąd po stronie opinii publicznej, ryzyko to musi być oceniane przy uwzględnieniu wszelkich właściwych dla danej sprawy okoliczności. Oznacza to, że analiza ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy wziąć pod uwagę w danej sprawie. Na gruncie niniejszej sprawy istotnym czynnikiem jest zarzut skarżącego, podnoszony w toku postępowania administracyjnego i w skardze, że uznany przez Kolegium Orzekające za dominujący w porównywanych znakach element słowny "Vital" był stosowany przez wielu przedsiębiorców dla produktów takich jak objęte niniejszym postępowaniem. W konsekwencji, jako określenie "witalności" czy "żywotności" utrwaliło się w świadomości przeciętnych odbiorców jako wskazówka, że produkty tak oznaczone służą poprawie czy zachowaniu zdrowia. Twierdzenie to skarżący wykazywał złożonym, obszernym materiałem dowodowym na okoliczność, że element "Vital" poprzez powszechne stosowanie utrwalił się w świadomości przeciętnych odbiorców jako wskazówka "witalności/żywotności" dla oznaczania produktów służących poprawie lub zachowaniu zdrowia, stąd należy go zakwalifikować jako znak słaby i faktycznie pozbawiony zdolności odróżniającej. Tym bardziej, że organ administracji wskazał, że relewantnym kręgiem odbiorców obu znaków są zarówno profesjonaliści (farmaceuci, dietetycy) jak i przeciętni konsumenci jako odbiorcy końcowi. Potwierdza to model odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji, który stanowi osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna (zob. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. o sygn. akt C-342/97, wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r. o sygn. akt C-210/96 oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r. o sygn. akt C-218/01). Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy nie została wyjaśniona, ani oceniona podnoszona okoliczność - w całokształcie materiału dowodowego, dowodów złożonych przez uprawnionego ze spornego znaku – dystynktywność elementu "Vital" uznanego za dominujący w obu znakach, co de facto zdeterminowało rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie dokonane z naruszeniem art. 107 § 3 w zw. z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy Oceny takiej nie stanowi bowiem jedynie stwierdzenie, że organ dowodów tych nie uwzględnił. Należy dodać, że art. 80 k.p.a. statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów, a zatem nie wyznacza on organowi merytorycznych reguł oceny wyników postępowania dowodowego. Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie według swojej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych, wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodność i moc dowodów), organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów, wskazując w uzasadnieniu decyzji fakty, które uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1940/11, LEX nr 1331838, wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2269/12, LEX nr 1568311, wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2232/12 LEX nr 1568310). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że naruszenie przepisu postępowania dotyczącego dokonywania swobodnej oceny dowodów przez organ w powiązaniu z uchybieniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. zachodzi m.in. w przypadku wskazania na konkretne dowody, które zostały przez organ pominięte (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1278/09, LEX nr 745597, wyrok NSA z dnia 27 marca 2007 r., sygn. akt I FSK 558/06, LEX nr 354685, wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2005 r., sygn. akt II FSK 26/05, LEX nr 187785). Zdaniem Sądu, taka sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej, bowiem nastąpiło naruszenie art. 80 k.p.a. dotyczącego dokonywania swobodnej oceny dowodów przez organ, skoro uprawniony wskazał na konkretne dowody, które zostały przez organ pominięte bez podania przyczyny. Tymczasem kwestia dystynktywności elementu "Vital" ma kluczowe znaczenie dla całościowej oceny spornego znaku. Naczelny Sąd Administracyjny bowiem, w wyroku z dnia 3 listopada 2015 r. II GSK 2380/14, w sprawie dotyczącej prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "plus Vitalsss COMPLEX" nr [...], przeznaczonego do oznaczania towarów i usług z klasy 5 (witaminy i dodatki mineralne, tabletki musujące z witaminami i minerałami) i 32 (napoje bezalkoholowe wzbogacone witaminami i minerałami, preparaty do przygotowywania napojów), któremu także przeciwstawiono znak słowny "Vitalis", w tym samym segmencie klas 5 i 32 stwierdził, że "łączący oba znaki wspólny element "vital" znaczący tyle, co "witalny", "żywotny", jest elementem słabym i nie przyczynia się do wyróżniającego charakteru znaku z wcześniejszym pierwszeństwem". Co istotne, z uzasadnienia wprost wynika ocena, że "słowo "Vital" często współtworzy znaki towarowe przeznaczone do oznaczania produktów z klasy towarowej 5 i 32". Ocena ta została poczyniona na skutek odmiennych niż w niniejszej sprawie ustaleń Urzędu Patentowego. Uwzględniła i powołała inne rejestracje znaków zawierające człon "Vital": "VITALA’S" "VITALIA", "VITALITE", "VITALINEA", "VITALIPID". Istotne jest zatem dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, że w powołanej sprawie doprowadziła w konsekwencji do oceny, że wspólny i identyczny w znakach element "vital"- wobec częstego stosowania – ma słabą zdolność odróżniającą. Co istotne, poddana kontroli przez sądy obu instancji decyzja Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] o oddaleniu sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "plus Vitalsss COMPLEX" była prawidłowa. Natomiast na gruncie niniejszej sprawy Urząd Patentowy dokonał całkowicie odmiennej oceny, przy pominięciu i braku wypowiedzenia się co do obszernego materiału dowodowego przedłożonego w postępowaniu spornym przez uprawnionego ze spornego znaku. Tymczasem w wyżej powołanej przez NSA decyzji z [...] listopada 2012 r. nr [...], podając przykłady rejestracji znaków ze słowem "vital", Urząd Patentowy wypowiedział się w kwestii ustalenia występowania tak zbudowanych znaków dla produktów farmaceutycznych. Podobnie wypowiedział się także w innej sprawie, co wynika z uzasadnienia wyroku NSA, dotyczącego prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "kids Vitalsss MULTIWITAMINA DLA DZIECI suplement diety cola" nr [...], przeznaczonego do oznaczania towarów i usług z klasy 5 (witaminy i dodatki mineralne, tabletki musujące z witaminami i minerałami) i 32 (napoje bezalkoholowe wzbogacone witaminami i minerałami, preparaty do przygotowywania napojów) (II GSK 1865/14 z dnia 20 października 2015 r.) Mając na uwadze powyższe, należy przyznać, że zaskarżona na gruncie niniejszej sprawy decyzja dotknięta jest mankamentem procesowym, mającym istotny wpływ na wynik sprawy wobec naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. W konsekwencji powyższych ustaleń, poczynionych z urzędu, nie sposób bezrefleksyjnie podzielić odmiennej oceny dokonanej przez Urząd Patentowy na gruncie niniejszej sprawy - w oderwaniu od oceny całokształtu materiału dowodowego. W tej sytuacji stanowisko organu, że porównywaniu powinny podlegać jedynie słowne elementy oznaczeń tj. "Vitalis" oraz "Vitalsss" z uwzględnieniem, że człon "Vital" ma dominujące dominującego członu spornego znaku towarowego " Vital" i jest sprzeczne z zasadą całościowego porównania znaków, która została wypracowana w praktyce i orzecznictwie sądowym. Z wyroku SN z 11 marca 1999 r., sygn. akt III RN 136/98 oraz z wyroku NSA z dnia 12 maja 2003 r., sygn. akt II SA 1486/02 wynika, że mając na uwadze całościową ocenę znaków towarowych należy zwrócić uwagę na propozycje w sile odróżniającej poszczególnych elementów tych znaków, a także ich oryginalność i sposób ich postrzegania, miejsce w znaku i kontekst, w jakim poszczególne elementy zostały użyte. Dokonanie oceny porównawczej powinno się odbywać na różnych płaszczyznach postrzegania mając na uwadze jednocześnie ogólne wrażenie, jakie znaki wywierają na odbiorcy. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy RP nie wyjaśnił również w sposób dostateczny na tle rozpatrywanego przypadku, dlaczego uznał płaszczyznę słowną za dominującą, jednocześnie marginalizując elementy graficzne. Urząd Patentowy przeszedł bez głębszej refleksji nad faktem, iż sporny znak jest znakiem słowno-graficznym stwierdzając w konkluzji, że grafika tego znaku nie ma znaczenia dla kolizyjnego podobieństwa przeciwstawionego oznaczenia. W ocenie Sądu, postawienie tezy, że w znakach kombinowanych słowa zawsze mają charakter decydujący, uznać należy za nieuprawnione. Przeczą temu stanowisku zasady formułowane w tym zakresie w literaturze przedmiotu, które nakazują każdy przypadek analizy podobieństwa znaków kombinowanych traktować niezależnie i rozpatrywać indywidualnie (por. np. Urszula Promińska (w:) Naruszenie prawa z rejestracji znaku towarowego, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001). Również w orzecznictwie odnotowuje się podobne podejście do omawianej kwestii. Na przykład w sprawie T-6/01 (Matratzen Concorde przeciwko OHIM Hukla Germany) Trybunał wskazał, że założenie, iż podobieństwo znaków towarowych jest możliwe jedynie wówczas, gdy istnieje zgodność pod względem dominującego składnika, opisuje tylko określoną kategorię sytuacji. Kategoria ta zostaje uściślona poprzez definicję dominującego składnika znaku towarowego, a mianowicie że składnik ten musi być w stanie "sam zdominować wrażenie tego znaku towarowego, jakie właściwy krąg odbiorców zachowuje w pamięci, tak że wszystkie inne składniki tego znaku towarowego są bez znaczenia w całościowym wrażeniu przez niego wywołanym". Tylko wtedy, gdy wszystkie pozostałe składniki znaku towarowego są bez znaczenia, ocena podobieństwa może zależeć wyłącznie od dominującego składnika. Grafika znaku nie jest wyłącznie dodatkiem bez znaczenia w znaku słowno-graficznym, dlatego znak mieszany należy oceniać w całości, a nie wyłącznie przez jeden z jego elementów, którym jest słowo, gdyż o podobieństwie znaków decydują ustalenia faktyczne. Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2007 r. wydanym w sprawie II GSK 247/06 nie można z góry zakładać, że w przypadku znaków słowno-graficznych element słowny ma charakter decydujący, z uwagi na jego łatwość zapamiętywania i komunikowania. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń należy bowiem uwzględniać ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Poziom uwagi przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od danej kategorii towarów lub usług. W konsekwencji dla celów oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy uwzględnić poziom uwagi przeciętnego konsumenta w momencie przygotowywania i dokonywania przez niego wyboru pomiędzy różnymi towarami lub usługami należącymi do tej kategorii, dla której znak towarowy został zarejestrowany. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zasadniczą kwestią jest porównanie obu znaków we wszystkich płaszczyznach postrzegania, ogólnego wrażenia, jakie znaki wywierają na odbiorcy w sytuacji podobieństwa towarów nimi sygnowanych skarżącej i uprawnionej w zakresie klasy 5 i 32 i różnic oznaczeń obu znaków. Jednakże w przypadku uznania, że wspólny element "Vital" nawiązuje do funkcjonującego w języku polskim słowa "witalny", co oznacza "żywotny", to wskazywałoby, że znaki mają aluzyjny charakter. Tym samym nie miałaby zastosowania ugruntowana w orzecznictwie polskim i europejskim zasada silniejszej ochrony tych znaków towarowych, które cechuje większa odróżnialność. Urząd Patentowy odpowie zatem na pytanie, czy wspólny element "Vital" ma zdolność dystynktywną, czy też jest elementem słabym i należy przy ocenie ryzyka skojarzenia znaków uwzględnić faktyczne różnice w przeciwstawionych oznaczeniach. W każdym wypadku należy mieć na uwadze rynek produktów w klasie 5 i 32, których funkcje zdrowotne określa także element "Vital", którego rozumienie w języku polskim nie budzi wątpliwości. Nie jest zatem pozbawione racji twierdzenie skarżącej, powołującej się na przykłady w orzecznictwie, że tego typu określenie stanowi zawoalowaną funkcję informacyjną oznaczonych nim towarów w klasie 5 i 32. Kwestia rejestracji innych znaków ze słowem "vital" dla produktów farmaceutycznych umożliwi ocenę trafności zarzutu uprawnionego, że człon ten jest powszechnie stosowany. W tych okolicznościach organ dokona ponownej, pogłębionej analizy płaszczyzny fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej porównywanych znaków. Przy uwzględnieniu, że element "Vital" jest elementem słabym wykluczy to niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Należy przy tym wskazać, że ocena wizualna znaku wymaga badania wyglądu oznaczenia, co ma szczególną doniosłość przy porównywaniu znaków graficznych, słownych i kombinowanych. Ma tu znaczenie liczba, kolejność liter i słów, prezentacja grafiki oraz kolorystyka i wreszcie kompozycja wszystkich tych elementów. Nie bez znaczenia jest, że użyte w spornym znaku dwa słowa: "plus", "vitalsss", mają zróżnicowaną wielkość czcionki, stanowią określoną kompozycję zarówno pod kątem układu tych słów jak i koloru. Nie można pominąć w ocenie, że w warstwie fonetycznej znak sporny będzie odczytywany przez przeciętnego odbiorcę jako dwa słowa: "plus", "vitalsss", zaś znak przeciwstawiony jako jedno słowo: "Vitalis". W warstwie znaczeniowej Kolegium Orzekające nie pominie, że wspólny element "Vital" nawiązuje do funkcjonującego w języku polskim słowa "witalny", oznaczający "żywotny", co wskazuje na ich aluzyjny charakter. Powyższe oznacza, że przeprowadzone w zaskarżonej decyzji porównanie znaków towarowych - przy wyodrębnieniu tylko jednego z elementów znaku, co miało miejsce w niniejszej sprawie - jest działaniem nieprawidłowym i mogącym prowadzić do błędnych wniosków. Organ z jednej strony skupił się wyłącznie na wspólnym w obu znakach elemencie "Vital" przydając mu a priori walor odróżniający dla znaku wcześniejszego, pomijając zupełnie jego aluzyjny charakter dla towarów, do oznaczania których został przeznaczony i odbiorców, których niekwestionowany krąg ustalił. Z drugiej strony dostatecznie nie wyjaśnił, czy w tej grupie towarów element "Vital" posiada cechy dystynktywne, skoro we wcześniejszych decyzjach Urzędu – w analogicznych sprawach stwierdza, że element ten nie przyczynia się do wyróżniającego charakteru znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Po trzecie, pominął brak wyjaśnienia, dlaczego przedłożone dowody przez uprawnionego nie maja znaczenia przy ocenie ryzyka konfuzji znaków i w sytuacji, gdy Urząd Patentowy wcześniej orzekł odmiennie, stanowi to uchybienie mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brak jest wskazania konkretnych przykładów stosowania członu "vital" do oznaczania produktów Powyższe uzasadniają poglądy wyrażone w orzecznictwie polskim i europejskim (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 1997 r. SABEL BV c-a Puma AG, sprawa C-251/95, LEX nr 113636; wyroki Sądu: z dnia 7 lutego 2012 r. o sygn. akt T-424/10, pkt 22, LEX nr 1107449, z dnia 9 marca 2012 r. o sygn. akt T-32/10, pkt 39, LEX nr 1112567; wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 26 października 2011 r. o sygn. akt II GSK 932/10, LEX nr 1070265, z dnia 4 września 2012 r. o sygn. akt II GSK 1091/11, LEX nr 1244477) (tak tut. Sąd w wyroku z dnia 17 grudnia 1015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1485/15). Urząd Patentowy przeprowadzi ponownie analizę podobieństwa przeciwstawionych znaków na wszystkich trzech płaszczyznach podobieństwa (fonetycznej, wizualne jgraficznej, słownej i znaczeniowej) z uwzględnieniem powyższych wskazań w celu całościowej oceny ich ogólnego wrażenia jakie oba znaki wywierają na odbiorcy, istnienia bądź braku ich konfuzyjnego podobieństwa. Ostatnią badaną przesłankę stanowi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Na gruncie niniejszej sprawy dopiero prawidłowo przeprowadzona analiza podobieństwa obu znaków pozwoli na ocenę tej przesłanki. Ponowna analiza przeprowadzona zostanie przez Kolegium Orzekające z poszanowaniem zasady wypracowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz WSA w Warszawie, że ocena podobieństwa znaków musi uwzględniać całościowe oddziaływanie znaków (postanowienie TSUE z dnia 30 stycznia 2014 r. w sprawie C-422/12P Industrias Alen SA de CV (LEX nr 1421775), wyroki NSA: z dnia 12 lutego 2015 r. o sygn. akt II GSK 2139/13, z dnia 4 września 2012 r. o sygn. akt II GSK 1091/11, z dnia 16 września 2014 r. o sygn. akt II GSK 1023/13) Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji orzeczenia. O kosztach Sąd postanowił w oparciu o art. 200 p.p.s.a.