II SA/Wr 268/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi T.Ś. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gospodarczego oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] r. organ nadzoru budowlanego zgłosił sprzeciw do zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania dokonanego przez T., S. i B.Ś.. Organ ten stwierdził istotne odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] r., a ponadto wybudowanie dodatkowego budynku gospodarczego nieobjętego pozwoleniem na budowę. Kolejno organ ten dokonał kontroli budowy. W protokole podał wymiary dodatkowego budynku 8,90 m x 8,30 m. Nie ustalił, czy jest to budynek wolno stojący. Budynek położony jest na działce nr 214/1. Następnie organ ten zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wykonania przez wskazane osoby robót budowlanych polegających na budowie budynku gospodarczego na terenie działki nr 214/1, nie ujętego zatwierdzonym projektem budowlanym. Jako strony wymieniono te osoby, określone jako inwestorzy (współwłaściciele działki siedliskowej). Postanowieniem z dnia [...] r. organ ten na podstawie art. 48 ust. 2 p.b. wstrzymał roboty i wezwał inwestorów do przedstawienia określonych dokumentów. W uzasadnieniu wyraził pogląd o braku znaczenia przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia zamiaru wybudowania budynku gospodarczego z hydrofornią, dokonanego przez inwestorów pismem z dnia 14 września 2007 r., gdyż zgłoszenie nie miało wymaganej ustawowo treści. Decyzją z dnia [...] r. organ ten na podstawie art. 48 ust. 1 p.b. nakazał inwestorom rozbiórkę tego obiektu budowlanego. Decyzją z dnia [...] r. organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, bowiem w stosunku do obiektów budowlanych wybudowanych na podstawie zgłoszenia stosuje się przepisy art. 50-51 p.b. (art. 50 ust. 1 pkt 3), nie zaś art. 48 p.b. organ zalecił uzyskanie od właściwego organu pełnej dokumentacji zgłoszenia i dokonanie prawidłowej oceny faktu jego dokonania. Decyzją z dnia [...] r. Organ pierwszej instancji ponownie na podstawie art.48 ust.1 p.b. nakazał rozbiórkę. Decyzją z dnia [...] r. organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ powtórzył, że dokonane bez sprzeciwu zgłoszenie uprawnia organ nadzoru budowlanego co najwyżej do przeprowadzenia postępowania naprawczego. Wyklucza to stosowanie art 48 p.b. O ile organ właściwy do oceny prawidłowości zgłoszenia nie zgłosił sprzeciwu pomimo istniejących jego braków, nie można inwestorowi przypisać samowoli budowlanej (zob. wyroki II OSK 443/10 i 604/06 oraz OSK 108/04, ponadto Komentarz do art. 50 p.b. Lex 2014). Organ zaznaczył, że sprzeciw od zamiaru przystąpienia do użytkowania stał się ostateczny. W dniu 18.05.2015 r. organ pierwszej instancji zawiadomił o toczącym się postępowaniu ponadto L. i R.K., będących właścicielami nieruchomości sąsiedniej. Decyzją z dnia [...] r. organ ten ponownie na podstawie art. 48 ust. 1 p.b. wydał nakaz rozbiórki. Decyzją z dnia [...] r. organ po raz kolejny uchylił nakaz i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ ponownie podkreślił, że właściwy organ zaniedbał wezwania inwestorów do uzupełnienia dokonanego zgłoszenia i nie wniósł sprzeciwu, co nie pozwala na uznanie ich za sprawców samowoli budowlanej. Nie wyklucza to jednak przeprowadzenia postępowania naprawczego zgodnie z art. 50-51 p.b. Decyzją z dnia [...] r. organ pierwszej instancji ponownie na podstawie art. 48 ust. 1 p.b. nakazał inwestorom rozbiórkę budynku gospodarczego. Według ustaleń przytoczonych w decyzji z dnia [...] r. inwestorzy w dniu 14 września 2007 r. zgłosili właściwemu staroście zamiar budowy na siedlisku obiektu gospodarczego – pomieszczenia na hydrofornie. Według informacji starosty, zgłoszenie zostało przyjęte bez uwag. W dokumentacji znajduje się jedynie pismo zawierające zgłoszenie z adnotacją starosty. Akt archiwalnych zgłoszenia nie odnaleziono. Przy piśmie nie ma oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, mapy z oznaczonym usytuowaniem budynku oraz opisu ( rysunku, szkicu) tego budynku z podaniem jego gabarytów i sposobu wykonania. W ocenie tego organu zgłoszenie było więc nieskuteczne, co uzasadniało stosowanie art. 48 p.b. Inwestorzy nie wykonali obowiązków nałożonych postanowieniem. Organ podkreślił, że nie tylko zgłoszenie posiadało braki formalne, ale wniesienie sprzeciwu uzasadniało ponadto wymaganie pozwolenia na budowę dla wykonanego budynku (art. 29 ust. 1 pkt 2 p.b.). Organ ponownie twierdził, że w tej sytuacji zgłoszenie nie sprzeciwia się stosowaniu art. 48 p.b.(patrz wyroki OSK 108/04 i VII SA/1286/09 oraz Komentarz Z. Niewiadomskiego). Istotna jest obiektywna kwalifikacja obiektu, a nie jedynie czynności inwestora (wyrok II SA/Ol 693/10). Treść zgłoszenia, w którym inwestor zawiadamia o niedołączeniu wymaganych dokumentów może świadczyć o działaniu świadomym, z wiedzą o powinności posiadania pozwolenia na budowę. Z art. 32 Konstytucji RP wynika zakaz uprzywilejowania inwestorów w zestawieniu z inwestorami działającymi legalnie. Uznanie obiektu za powstały legalnie tworzy nieakceptowalny precedens, zachęcający do naruszania ustawy. Organ stopnia powiatowego nie zgadza się z poglądem prawnym organu. Zgłoszenie inwestycji wymagającej pozwolenia na budowę nie stanowi zgłoszenia w rozumieniu art. 30 p.b. Inaczej byłoby w przypadku wybudowania budynku gospodarczego o dozwolonych gabarytach, umożliwiających zgłoszenie. Od decyzji z dnia [...] r. zostało złożone odwołanie, nierozpatrzone do dnia nadesłania akt. W nin. sprawie zaskarżona została do sądu administracyjnego decyzja z dnia [...] r. Skarżący zarzucił naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1-3 p.b w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 30 ust. 1 pkt 1 p.b., gdyż skuteczne zgłoszenie nie uzasadnia stosowania art. 51 p.b., naruszenie art. 30 ust. 5 p.b. przez wyrażenie poglądu o naruszeniu tego przepisu przez starostę, naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. przez nieuwzględnienie znaczenia prawidłowo dokonanego zgłoszenia, naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 i 5 k.p.a. przez wskazanie położenia obiektu na działce nr 241/1, podczas gdy jest to działka nr 214/1 oraz ust. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wskutek nieumorzenia postępowania pierwszej instancji. Skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, o stwierdzenie jej nieważności ewentualnie uchylenie oraz uchylenie decyzji pierwszej instancji, a ponadto sformułowanie oceny prawnej nakładającej na organ pierwszej instancji obowiązek umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. W uzasadnieniu skargi profesjonalny pełnomocnik skarżącego szeroko omówił kwestię niewykonalności decyzji uchylającej, skoro dotyczy ona obiektu na błędnie opisanej działce oraz kwestię legalności wszelkich robót inwestora wykonanych po upływie terminu do wniesienia sprzeciwu, niezależnie od wad zgłoszenia lub wymogu uzyskania dla nich pozwolenia na budowę. Jak twierdził, organ powinien szerzej uzasadnić pogląd, że zgłoszenie inwestorów było nieprawidłowe i naruszało art. 30 ust. 1 p.b. Skarżący podważał ponadto pogląd organu, że inwestorom nie należy przypisać zamiaru obejścia prawa, gdyż takie założenie nie wynika z materiału sprawy. Twierdził dalej, że przepisy prawa wykluczają naruszenie przez inwestora prawa przy dokonywaniu zgłoszenia, gdy następnie nie było sprzeciwu. Odmienny pogląd organu narusza art. 8 k.p.a. Skoro zgłoszenie zostało przyjęte, to nie było żadnych podstaw do zlecania postępowania naprawczego. Brak sprzeciwu do zgłoszenia wywołuje bezprzedmiotowość postępowania nadzoru budowlanego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Sąd odmówił wstrzymania wykonania decyzji, gdyż decyzja kasacyjna nie kwalifikuje się do wykonania, zaś nakaz rozbiórki uległ wstrzymaniu z mocy prawa wskutek wniesienia odwołania. Do dnia rozprawy strony nie powiadomiły czy i w jaki sposób zostało załatwione odwołanie od decyzji z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Jak wynika z ustaleń organów, inwestorzy na podstawie pozwolenia na budowę wykonali zabudowania tworzące siedlisko. W trakcie tych robót wnieśli do starosty pismo dotyczące pozwolenia na budowę z dnia [...] r. (w aktach nie ma tego pozwolenia, są wzmianki o pozwoleniu z 1999 r.), w którym podali, że w związku z budową siedliska zgodnie z art. 29 p.b. przystępują do budowy obiektów gospodarczych, m.in. pomieszczenia na hydrofornię dla potrzeb siedliska, a ponadto, że pełną dokumentację dołączą przy zgłoszeniu odbioru. Na piśmie przybito pieczątkę "przyjęto zgłoszenie bez uwag – 15.10.2007 r." z podpisem pracownika starostwa. Natomiast organy nie ustaliły konkretnego usytuowania powstałego budynku gospodarczego w odniesieniu do innych budynków oraz jego parametrów technicznych (poza mało czytelnym szkicem w protokole kontroli). W nawiązaniu do pisma uznanego za zgłoszenie, inwestorzy w uzupełnieniu odwołania od decyzji z dnia [...] r. twierdzili, że obiekt określony przez organy jako budynek gospodarczy w rzeczywistości stanowi połączone obiekty o różnym przeznaczeniu, których wybudowanie na działce siedliskowej o powierzchni 2,5 ha nie naruszało art. 29 ust.1 pkt 2 p.b. Nie ma potrzeby rozwijania obecnie tej problematyki, jednak należało zasygnalizować brak wyjaśnienia w pierwszej instancji istotnych okoliczności oraz potrzebę rozważenia powiązania pisma inwestorów i realizacji budynku gospodarczego z prowadzoną legalnie budową siedliska oraz istniejącymi tam budynkami. Pozostawiając na razie na uboczu istotną w nin. sprawie problematykę prawną należy na wstępie ocenić zgłoszone w skardze zarzuty jako nieuzasadnione co do zasady, zaś we fragmencie dotyczącym tzw. omijania prawa jako niekorzystne dla strony. Zaskarżając decyzję uwzględniającą odwołanie inwestorzy nie mogli uzyskać sądowych ocen prawnych jeszcze bardziej dla nich korzystnych. Przedstawiony w skardze sposób rozumienia przepisów prawa budowlanego wprost przeczy ich treści lub ustabilizowanej wykładni. Legalność budowy w żadnym razie nie wyklucza przeprowadzenia postępowania naprawczego, a wręcz stanowi typowy przykład przypadku niewymienionego w art. 48 lub art. 49b p.b. Jest oczywiste, że niewniesienie sprzeciwu od wadliwego zgłoszenia rażąco narusza prawo. Jest prawdą, że organ w decyzjach kasacyjnych każdorazowo podaje błędny numer działki inwestorów i mógłby wreszcie tą omyłkę dostrzec i skorygować. Jednocześnie w treści decyzji poza rozstrzygnięciem pojawia się ten numer, nie ma żadnych wątpliwości w jakiej sprawie została wydana i którą decyzję uchyla. Trzeba powtórzyć, że decyzja kasacyjna nie podlega wykonaniu, więc z założenia wykluczone jest rozważanie jej niewykonalności. Nie ma najmniejszych wątpliwości jaka sprawa będzie ponownie rozpatrzona (a nawet już została), zaś omyłkowe oznaczenie działki inwestorów w żaden sposób nie zmieniło przedmiotu postępowania. Nie można więc mówić o rażącym naruszeniu prawa. Gdyby istniała podstawa do umorzenia postępowania administracyjnego, to sąd nie wyraża oceny prawnej, lecz przede wszystkim umarza to postępowanie (treść art.145 § 3 p.p.s.a.). Pełnomocnik skarżących pominął, że wywód organu wykluczający zasadniczo zróżnicowanie ocen z uwagi na tzw. omijanie prawa, miał wzmocnić jego argumentację wykluczającą stosowanie art. 48 p.b., co było dla skarżących korzystne. Bezpodstawne jest twierdzenie, że brak sprzeciwu sanuje wady prawne zgłoszenia zamiaru budowy i zawsze uprawnia inwestorów do wykonania zgłoszonych obiektów budowlanych. Pozostawiając więc na uboczu zarzuty skargi, należało odnieść się do przedłużającej się polemiki pomiędzy organem pierwszej instancji a organem odwoławczym i podjąć próbę jej ukrócenia, bowiem bez tej próby postępowanie administracyjne w nin. sprawie ma szansę nigdy się nie zakończyć. Od razu trzeba wskazać, że wyrażone w nin. wyroku oceny prawne i wskazania, o ile ten wyrok się uprawomocni i nie nastąpią istotne zmiany stanu faktycznego i prawnego sprawy, będą wiążące dla organów i sądów orzekających w przyszłości (art. 153 p.p.s.a.). Jak wiadomo, wykonywanie robót budowlanych reglamentowane jest przez państwo w kilku formach, bowiem część z robót nie wymaga nawet zgłoszenia, co jednak nie pozbawia organu nadzoru budowlanego kompetencji do oceny zgodności z prawem sposobu ich wykonywania lub ich rezultatu. Inny rodzaj robót nie wymaga pozwolenia organu, przypadki te formułowane są w art. 29 i art. 30 p.b. jako uprawniające inwestora do ich podjęcia z mocy samej ustawy, a jedynie wymagają notyfikacji (zgłoszenia). Nie organ więc tutaj dozwala na roboty, lecz ustawa. Roboty wykonywane niezgodnie z uprawnieniem wynikającym z ustawy pozostają więc nielegalne, o ile nawet organ uchybił obowiązkowi wniesienia sprzeciwu. W tym przypadku nadzór budowlany sprawdza nie tylko zgodność robót z prawem, ale pośrednio ponawia niedokonaną przez właściwy organ ocenę zgodności z prawem i prawdziwości zgłoszenia oraz poprawność jego wykorzystania. Możność dokonania jedynie zgłoszenia w pewnej mierze usprawnia proces inwestycyjno-budowlany, ale jednocześnie stwarza dla inwestora ryzyko. Jest ono w każdym razie większe, niż w przypadku pozostałego rodzaju robót, tych wymagających uzyskania pozwolenia, co stanowi zasadę (art. 28 ust. 1 p.b.). Nie ma więc racji pełnomocnik skarżących, że omieszkanie sprzeciwu przydaje inwestorowi większe uprawnienia od wynikających z ustawy jeszcze przed skorzystaniem z możliwości zgłoszenia. Właściwy organ niewątpliwie zatem nie wyraża zgody i nie upoważnia inwestora do wykonania robót nie mieszczących się w katalogu z art. 29 – 30 p.b., nawet gdy takie zostały zgłoszone, zaś organ ten zaniedbał sprzeciwu. Okoliczność, że milczenie właściwego organu może stanowić akt administracyjny konkludentny, uprawniający inwestora do podjęcia zamierzonych robót (por. B. Majchrzak "Procedura zgłoszenia robót budowlanych" s.86-87), nie ma więc wcale rozstrzygającego znaczenia dla zagadnienia możności podjęcia czynności przez organ nadzoru budowlanego. Ocena tego zagadnienia mieści się w ramach instytucji prawnej postępowania naprawczego lub ogólniej , podstaw działania organów nadzoru budowlanego. Przepisy te samodzielnie wyznaczają sposób rozstrzygnięcia wskazanego zagadnienia, kwestia braku sprzeciwu wobec zgłoszenia zamiaru robót stanowi jedynie jeden z elementów, wyjściowy dla ocen, ale nie decydujący (na temat zgłoszenia patrz jeszcze wyroki II SA/Gd 66/10, II OSK 1685/11, II OSK 1294/09, II OSK 178/10 i 150/10, II OSK 401/10, II SA/Bk 519/10, II OSK 2075/09, II OSK 1688/10). Wyrażenie ocen prawnomaterialnych w sposób pewny, uzależnione jest od wyjaśnienia wszelkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, czego w kontrolowanym postępowaniu zabrakło, zaś oceny sądowe powinny respektować regułę wyrażoną w art. 134 § 2 p.p.s.a. Podstawowy problem prawny wymagający rozstrzygnięcia, po uprzednim precyzyjnym ustaleniu wybudowania przez inwestora wolno stojącego budynku gospodarczego z naruszeniem art. 29 ust. 1 pkt 1 lub 2 p.b., sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy naruszenie to uzasadnia stosowanie art. 48 p.b. czy też art. 51 p.b. w nawiązaniu do art. 50 ust. 1 pkt 3 p.b. W literaturze prawniczej i orzecznictwie sądowym występuje zróżnicowanie poglądów prawnych na ten temat, przy czym różnice te nie mają zazwyczaj znaczenia zasadniczego, lecz związane są z wyróżnieniem niejednakowych przypadków faktycznych czy postaci danego typu naruszeń prawa. Podstawowe znaczenie ma wyodrębnienie przypadku polegającego na budowie obiektu wymagającego pozwolenia na budowę (po dokonanym zgłoszeniu takiego obiektu oraz przy braku sprzeciwu). W realiach niniejszej sprawy nie mają przy tym znaczenia wypowiedzi postulujące stosowanie art. 48 p.b., kiedy inwestor dokonał zgłoszenia budowy mieszczącej się w katalogu z art. 29-30 p.b., a następnie wykonał całkiem inną budowę wymagającą pozwolenia na budowę. Trudno nawet wówczas twierdzić, że zgłoszenie w ogóle objęło faktycznie wykonane roboty, których nie dotyczyło (art.30 ust. 6 pkt 1 p.b.). Nie ma również ustaleń dowodzących zgłoszenia w nin. sprawie budowy na terenach objętych szczególną ochroną, co wyklucza jakąkolwiek zabudowę. Nie ma też raczej podstaw do stwierdzenia w nin. sprawie istnienia z góry powziętego zamiaru obejścia przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę (formuła zawarta w wyroku OSK 108/04 powielana w wyrokach II OSK 1052/05, 604/06, 443/10 i kolejnych). Inwestorzy zgłosili zamiar budowy budynku gospodarczego i według dotychczasowych ustaleń taki budynek wybudowali, chociaż zapewne wymagał on pozwolenia na budowę z uwagi na ograniczenia techniczne (rozmiary, powierzchnia). Oczywiście inwestorzy nie mogą się skutecznie powoływać na milczące zezwolenie właściwego organu na wybudowanie faktycznie powstałego budynku, skoro w zgłoszeniu nie podali jego wymiarów, powierzchni i innych danych technicznych. Nie ma jednak racji organ pierwszej instancji, że pozbawia to zgłoszenie znaczenia prawnego. Dokonanie tak wadliwego zgłoszenia i jego przyjęcie przez właściwy organ uzasadnia raczej przydanie tutaj przeważającego znaczenia uchybieniom tego organu. Jak już wskazano, zaniechanie sprzeciwu nie legalizuje budowy, jak się wydaje inwestorom, to jednak przeważające znaczenie w nin. sprawie uchybień właściwego organu nakazuje rozważenie skutków tego zaniechania w oderwaniu od oceny intencji inwestorów i wykluczenie uznania zgłoszenia za niebyłe. Rozpowszechniony jest pogląd uzasadniający wdrożenie wobec takiej budowy postępowania naprawczego (wyrok II OSK 143/11 i szereg innych np. II SA/Bd 1367/10, patrz krytykę tezy wyroku II SA/Ol 693/10 w punktach 14 i 15 Komentarza M. Rypiny do art.48 p.b., wyrok II OSK 287/09, teza 8 Komentarza M. Wincenciaka do art. 50 p.b.). Zagadnienia te najpełniej naświetlił A. Gliniecki w Komentarzu do art. 50 p.b. Jak wiadomo, przepis art. 30 ust. 1 p.b. wymienia rodzaje robót budowlanych wymagających zgłoszenia właściwemu organowi. Powstaje pytanie, co stanowi wykonywanie robót budowlanych na podstawie zgłoszenia, ale z naruszeniem art. 30 ust. 1 (brzmienie art. 50 ust. 1 pkt 3). Autor odnotowuje pogląd doktryny, że oznacza to wykonywanie robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę na podstawie zgłoszenia, lecz poddaje go w wątpliwość. Jej źródłem jest niejasne brzmienie art. 50 oraz brak ustanowienia w art. 48 ust. 1 p.b. jakichkolwiek wyjątków. Jednocześnie autor komentarza wskazuje na przeważający w orzecznictwie pogląd o braku podstaw do stosowania art. 48 ust. 1 w tym przypadku. Autor zastrzega przy tym, że stosowanie tego poglądu powinno być poprzedzone oceną o przeważającej odpowiedzialności właściwego organu, której nie można przypisać mu w niektórych stanach faktycznych. Pomimo zatem zgłoszonych wątpliwości, należy się opowiedzieć zdaniem komentatora za wykładnią dominującą w orzecznictwie sądowym. Oznacza to, że również w nin. sprawie, w obecnym jej stanie, doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem powinno nastąpić w postępowaniu naprawczym (art. 50 – 51 p.b.), nie zaś poprzez stosowanie art. 48 p.b. W konsekwencji Sąd aprobuje oceny prawne organu. W uzupełnieniu motywów zaskarżonej decyzji trzeba wyraźnie stwierdzić wystąpienie przesłanek decyzji z art.138 § 2 k.p.a. Jak wskazano, obiekt objęty postępowaniem nie został nawet dokładnie opisany. Wymagane jest przeprowadzenie dowodu z oględzin, precyzyjne ustalenie parametrów technicznych obiektu, zaznaczenie jego usytuowania na mapie, wykonanie dokumentacji fotograficznej. Ustalenia powinny dotyczyć zarówno stanu technicznego obiektu i jego zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, jak też prawdziwości przytoczeń inwestorów na temat obiektu. W tym ostatnim aspekcie można zwrócić uwagę na brak znaczenia mieszanych funkcji różnych pomieszczeń jednego obiektu (wyrok II SA/Wr 533/15). Prowadzenie postępowania w sprawie stosowania art. 50-51 p.b. zamiast art. 48 p.b oznacza konieczność zmiany zawiadomienia o przedmiocie postępowania i konieczność dokonania szeregu czynności w postepowaniu wyjaśniającym. Dowolne były ponadto dotychczasowe oceny organu pierwszej instancji o istnieniu przesłanek stosowania art.48 p.b. W sumie uzasadnia to ocenę, ze w postępowaniu pierwszej instancji z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. nie przeprowadzono w sposób wyczerpujący postępowania wyjaśniającego, zaś konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uzasadniało to w pełni stosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Jak wiadomo, w istniejącym modelu postępowania odwoławczego nie przewidziano wyposażenia organu w moc dokonania wiążącej dla pierwszej instancji prawa materialnego. Uprawnia to formalnie organ pierwszej instancji do uporczywego pomijania trafnych ocen prawno-materialnych organu i stosowania art. 48 p.b. bez jakiegokolwiek uzupełnienia materiału sprawy, niemal natychmiast po wpłynięciu decyzji kasacyjnej. W tej sytuacji, o ile organ pierwszej instancji nie dostosuje się ponadto do oceny prawnej zawartej w nin. wyroku, uzasadnione jest sformułowanie wskazania wiążącego dla organu (art.153 p.p.s.a.), aby w kolejnym postępowaniu odwoławczym, stosując art. 136 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. zakończył definitywnie postępowanie w nin. sprawie. Organ pierwszej instancji nie wykazuje bowiem ochoty lub zdolności do zakończenia postępowania w sposób nienaruszający prawa. Jak zaznaczono, Sąd nie znalazł podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego, oczywiście nie tych wskazanych błędnie w skardze, lecz wynikających z oceny o wykluczeniu kontynuowania postępowania w sprawie stosowania art. 48 p.b. i prowadzeniu go w kierunku stosowania art.51 p.b. Wynika to z analizy zakresu przedmiotowego postępowania określonego w zawiadomieniu o jego wszczęciu, w którym nie zacieśniono jednoznacznie tego zakresu do sprawy z art. 48 p.b. Ponadto w obecnym stanie sprawy nie można wykluczyć dokonania nowych ustaleń faktycznych nakazujących rozważenie stosowania art. 48 p.b., o ile nawet obecnie nie ma do tego podstaw. Wymaganie wszczęcia od nowa postępowania naprawczego, zamiast doprecyzowania jedynie przedmiotu obecnego postępowania mogłaby zresztą również spotkać się z oporem ze strony organu pierwszej instancji, który chce prowadzić postępowanie, ale wyłącznie w sprawie stosowania art. 48 p.b. A przecież na podstawie art. 51 p.b. również można nakazać rozbiórkę. Wyboru art. 48 p.b. nie uzasadnia ponadto, jak pisze ten organ w nowej decyzji, interes finansowy Skarbu Państwa, co jest przecież oczywiste. Nie jest natomiast wykluczone umorzenie postępowania naprawczego w razie braku podstaw do wydania decyzji merytorycznej (wyrok II SA/Wr 416/16). Dlatego i zgodnie z art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.