II OSK 13/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Masternak – Kubiak sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska /spr./ Protokolant starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 października 2012 r. sygn. akt II SA/Go 659/12 w sprawie ze skargi K. G. na decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz K. G. kwotę 550 (pięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie WLKP wyrokiem z dnia 4 października 2012 r., sygn. akt II SA/Go 659/12 oddalił skargę K. G. na decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że decyzją z [...] maja 2012 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasto Z., powołując się przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm. – dalej w skrócie: P.b), nakazał I. O. rozbiórkę muru oporowego o długości 27,30m oddzielającego działkę nr [...] od działek nr [...]. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że K.G. zwrócił się do organu z żądaniem wszczęcia postępowania w sprawie muru oporowego wzniesionego przez właścicieli działki nr [...] przy ul. [...] wzdłuż przyległych działek, których jest właścicielem. W toku oględzin przeprowadzonych 27 października 2011 r. stwierdzono, że mur oddzielający działkę nr [...] 3 od działek sąsiednich o numerach [...] na odcinku ok. 27,30m stanowi konstrukcję oporową, która zabezpiecza przed osuwaniem się gruntu z terenu działki nr [...] na posesję sąsiednią. Na podstawie pomiarów ustalono różnicę poziomów terenu między działkami, która wynosi od 1,35m do 1,50m. Zgodnie z art. 3 pkt 3 P.b, mur oporowy jest budowlą, której budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, przy czym inwestor – I. O. takiego pozwolenia nie posiada. Następnie organ wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 48 ust. 1 P.b organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, w przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności określone w ust. 2 przepisu art. 48, to jest gdy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Ponieważ w ocenie organu nadzoru budowlanego w przedmiotowej sprawie zachodzą okoliczności określone w art. 48 ust. 2 P.b stwarzające możliwość zalegalizowania samowoli budowlanej PINB Miasto Z. wydał [...] grudnia 2011 r. postanowienie znak: [...], w którym powołując się na art. 48 ust. 2 i ust. 3 P.b nakazał inwestorowi wstrzymanie robót budowlanych związanych z budową muru oporowego między działką nr [...] przy ul. [...] a działkami nr [...] i zabezpieczenie budowy przed dostępem osób trzecich oraz nałożył obowiązek przedstawienia w terminie trzech miesięcy od daty otrzymania postanowienia następujących dokumentów: 1. zaświadczenia Prezydenta Miasta Z. o zgodności budowy muru oporowego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 2. czterech egzemplarzy projektu budowlanego muru oporowego, sprawdzonego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego, wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz aktualnymi na dzień opracowania projektu zaświadczeniami o wpisie projektantów na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego; 3. Oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ wskazał, że w wyznaczonym postanowieniem z [...] grudnia 2011 r. terminie inwestor – I. O. nie przedłożył żadnych dokumentów niezbędnych do legalizacji przedmiotowego muru oporowego. Jednocześnie wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 48 ust. 4 P.b w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o którym mowa w ust. 3 (określonych w postanowieniu), stosuje się przepis art. 48 ust. 1 P.b, czyli nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł I. O., reprezentowany przez r. pr. P. S. (pismo z 23 maja 2012 r. i z 25 czerwca 2012 r.), zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 48 ust. 1 P.b poprzez przyjęcie, iż zachodzą przesłanki do orzeczenia rozbiórki muru oddzielającego działki nr [...] jako samowoli budowlanej, podczas gdy ogrodzenie to ten nie jest budowlą (konstrukcją oporową) i nie wymaga pozwolenia na budowę, a także art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej w skrócie: K.p.a) w związku z art. 153 ustawy z dnia 30 września 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 – dalej w skrócie: P.p.s.a) poprzez orzeczenie ponownie w sprawie już rozstrzygniętej ostateczną decyzją i bezzasadne przyjęcie, iż w kwestii postawienia ogrodzenia przez odwołującego zmienił się stan faktyczny sprawy, oraz pominięcie przez organ pierwszej instancji oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania. Ponadto strona zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 K.p.a., w związku z art. 7,8 i 11 oraz art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wnikliwego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności arbitralne przyjęcie, iż ogrodzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest murem oporowym, a także art. 123 § 1 w związku z art. 75 K.p.a. poprzez nie wydanie postanowienia o dopuszczeniu i przeprowadzeniu dowodu z protokołu z oględzin obiektu budowlanego z akt innej sprawy dotyczącej budowy placu składowego. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł także K. G., zarzucając jej błędne przyjęcie, że na granicy nieruchomości pomiędzy działką nr [...] został wybudowany mur oporowy podczas gdy budowa ta została zakwalifikowana przez biegłego jako mur ogrodzeniowy, a także pominięcie w wydanej decyzji żądania łącznego rozpoznania sprawy ze sprawą budowy placu składowego bez pozwolenia na budowę przez I. O. (znak: [...]). Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] lipca 2012 r., nr [...], powołując się na przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a, uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego M. z [...] maja 2012 r. i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji dotyczące ww. decyzji z [...] maja 2012 r., znak: [...]. Organ odwoławczy podkreślił, że przedmiotowe ogrodzenie stanowiło już przedmiot postępowania organów nadzoru budowlanego, w którym decyzją z [...]stycznia 2011 r., znak: [...] Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasto Z. z [...] października 2010 r., znak: [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie budowy muru oporowego stanowiącego ogrodzenie działki nr [...]. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż wówczas podzielił stanowisko organu powiatowego, iż ze względu na podjęte ustalenia należało umorzyć postępowanie w sprawie przedmiotowej budowli. Budowa przedmiotowego ogrodzenia w postaci muru pomiędzy działkami budowlanymi nie stanowiącymi miejsc publicznych lub innych wymienionych w w/w przepisie, którego wysokość nie przekracza 2,20 m, nie podlegała obowiązkowi zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, a zatem nie podlegała reglamentacji prawa budowlanego. W kontekście wyjaśnianej przez organ powiatowy w toku postępowania kwestii, czy ogrodzenie to pełni jednocześnie funkcję muru oporowego należało również podzielić stanowisko PINB, że przedmiotowa budowla nie pełni innej funkcji niż ogrodzenie pomiędzy działkami budowlanymi. Powyższe stanowisko podzielił również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., który prawomocnym wyrokiem z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 106/11 oddalił skargę K. G. na decyzję organu odwoławczego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego. W dalszej kolejności organ wskazał, że w międzyczasie PINB Miasto Z. wszczął pozostające obecnie w toku postępowanie w sprawie, jak określił organ pierwszej instancji w zawiadomieniu z 2 marca 2011 r. o jego wszczęciu z urzędu w sprawie wykonania placu składowego materiałów budowlanych na terenie działki nr [...] bez wymaganego pozwolenia na budowę. W sprawie tej tutejszy organ wydał dwie decyzje administracyjne: z [...] - w części utrzymującej w mocy decyzję organu powiatowego z [...], nakazującą I. O. rozbiórkę obiektu budowlanego - placu składowego materiałów budowlanych na terenie działki nr [...] — decyzja organu odwoławczego została uchylona wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z 13 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 609/11 oraz - w wyniku ponownego rozpoznania odwołań - decyzję z [...] stycznia 2012 r., znak: [...], którą uchylono w całości rozbiórkową decyzję PINB i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ podkreślił, iż w tym postępowaniu (dotyczącym sprawy budowy placu składowego) nie podzielił stanowiska odwołującego się K. G. w kwestii konieczności uwzględnienia w postępowaniu jako elementu przedmiotowego placu składowego ogrodzenia działki nr [...]. Jak zaznaczył bowiem organ, wykonanie placu składowego na terenie działki I. O. nie pozbawia ww. muru funkcji ogrodzenia, przy czym okoliczność dotycząca różnicy poziomów terenu działek sąsiadujących spowodowana wykonaniem nawierzchni placu nie powoduje przesłanki do stwierdzenia, iż podstawową funkcją tego ogrodzenia jest to mur oporowy. Przy czym w prawomocnym wyroku z 13 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 609/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. nie zakwestionował tego stanowiska. W dalszej kolejności organ odwoławczy wyjaśnił, że w ocenie omawianego przypadku związany jest swoim poprzednim rozstrzygnięciem ostatecznym stosownie do § 110 K.p.a., tj. decyzją z [...] stycznia 2012 r. znak: [...], która pozostaje w obrocie prawnym jako rozstrzygnięcie ostateczne. W końcu organ wyjaśnił, że z akt sprawy nie wynika, aby w zakresie robót budowlanych dotyczących muru ogrodzeniowego nastąpiła zmiana związana z wykonaniem określonych robót budowlanych dotyczących istniejącego muru ogrodzeniowego zmieniająca jego parametry techniczne lub metryczne mające wpływ na jego kwalifikację jako ogrodzenia pomiędzy działkami budowlanymi nie stanowiącymi miejsc publicznych lub innych wymienionych w art.30 ust. 1 pkt.3 P.b r, którego wysokość nie przekracza 2,20m, nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, a zatem nie podlega reglamentacji prawa budowlanego. W konsekwencji organ stwierdził, że postępowanie organu pierwszej instancji zakończone wydaniem decyzji z [...] maja 2012 r., znak: [...], nakazującej I. O. rozbiórkę muru oporowego o długości 27,30 m oddzielającego działkę nr [...], było bezprzedmiotowe w świetle art. 105 § 1 K.p.a. W tym zakresie wskazał, że z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia między innymi wówczas, gdy organ administracyjny stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (patrz: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26.09.2001 r., sygn. akt VSA 381/01 - Lex nr 78917 oraz z 25.01.1990 r., sygn. akt II SA 1240/89 - Lex nr 10125), co w omawianym przypadku w ocenie Lubuskiego WINB nastąpiło. Natomiast odnosząc się do stanowiska K. G. w kwestii wydania nakazu przywrócenia poziomu gruntu po obu stronach ogrodzenia istniejącego przed wykonaniem placu składowego na terenie nieruchomości I. O., organ wyjaśnił, ze żądanie w tym zakresie należy kierować do PINB Miasto Z. w postępowaniu prowadzonym przez ten organ w sprawie budowy placu składowego. Podobnie jak zarzuty ww. strony dotyczące wpływu wykonanych robót budowlanych związanych z budową bez wymaganego pozwolenia na budowę placu składowego na terenie działki nr [...] przy ul. [...] na inne obiekty budowlane, w tym na mur ogrodzeniowy między działkami nr [...] od działek nr [...], jak również na nieruchomość Pana G.stosownie do postanowień art. ust. 1 pkt 9 P.b. Jednocześnie organ odwoławczy zwrócił uwagę organowi stopnia podstawowego, że w końcowym etapie postępowania (obejmującym zawiadomienie stron o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz przesłanie odpisu zaskarżonej decyzji) pominął L. O. stronę postępowania, która została zawiadomiona o wszczęciu postępowania oraz o miejscu terminie oględzin w sprawie. Podkreślił jednakże, że wskazana okoliczność, stanowić mogłaby podstawę wznowienia postępowania w sprawie, w oparciu o art. 145 § 1 pkt K.p.a., ale jedynie na wniosek osoby pominiętej w postępowaniu. Skargę na powyższą decyzję wniósł K. G.b, wskazując, że narusza ona prawo ponieważ mur oporowy będący konstrukcją oporową wzniesiony jest bez wymaganego pozwolenia na budowę, a stwarza zagrożenie dla życia zdrowia i mienia. Ponadto mur oporowy będący konstrukcją oporową narusza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego gdyż powoduje uciążliwość która wykracza poza granicę nieruchomości. Ponadto zaskarżona decyzja opiera się na założeniu, iż jest związana wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 13 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 609/11 i decyzją LWINB z [...].01.2012 r. znak: [...], wydanych w sprawie placu składowego, które to postępowanie nie uwzględnia jako elementu przedmiotowego tego postępowania muru oporowego, natomiast pomija stan faktyczny ustalony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 106/1. Jest on inny od stanu faktycznego ustalonego w niniejszym postępowaniu ustalonym w oparciu o oględziny obiektu budowlanego z 27 października 2011 r. Nastąpiła zmiana związana z wykonaniem określonych robót budowlanych dotyczących istniejącego muru ogrodzeniowego zmieniającego jego parametry techniczne i metryczne mające wpływ na jego kwalifikację jako mur oporowy. Mur betonowy na odcinku 27,30m zmienił przez to swoją funkcję i stanowi konstrukcję oporową, która ma za zadanie utrzymać napór gruntu wraz z naziomem. Obecne postępowanie administracyjne wszczęte zostało ze względu na te nowe ustalenia. Skoro zmienił się stan faktyczny na działce [...] organ pierwszej instancji wszczął 14 listopada 2011 r. nowe postępowanie w sprawie muru oporowego, na wybudowanie którego jako konstrukcji oporowej wymagane jest pozwolenie na budowę. Tym samym zaskarżana decyzja opiera się na błędnym założeniu, że z akt sprawy nie wynika, aby w zakresie robót budowlanych dotyczących muru ogrodzeniowego nastąpiła zmiana związana z wykonaniem określonych robót budowlanych dotyczących istniejącego muru ogrodzeniowego zmieniająca jego parametry techniczne lub metryczne mające wpływ na jego kwalifikację. W odpowiedzi na skargę Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie skargi. W piśmie z 20 września 2012 r. K. G., odnosząc się do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę, podkreślił że mur który pełni funkcje konstrukcji oporowej nie jest ogrodzeniem. Ponownie podkreślił zagrożenie wywołane przez wskazany obiekt budowlany. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając skargę za niezasadną wskazał, że art. 3 pkt 9 P.b stanowi, że ogrodzenia zaliczają się do urządzeń budowlanych, co zasadniczo świadczyłoby o tym, że roboty budowlane przy ich wznoszeniu powinny być objęte czynnościami reglamentacyjnymi organów państwowego nadzoru budowlanego, polegającymi przede wszystkim na objęciu ich obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Z treści zaś art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b wynika, że budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, jednakże na zasadzie art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Zatem ogrodzenia budowane poza miejscami publicznymi – niezależnie od ich konstrukcji i użytego materiału budowlanego – nie wymagają pozwolenia na budowę i w związku z tym nie podlegają nadzorowi organów budowlanych. Wydana w odniesieniu do takich ogrodzeń decyzja administracyjna nakazująca ich rozbiórkę nie miałaby podstawy prawnej i w rezultacie dotknięta byłaby wadą nieważności (art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.). Ewentualne spory między sąsiadami na tle budowy i używania takich ogrodzeń mają charakter cywilnoprawny, a więc ich rozstrzygnięcie nie należy do organów administracyjnych. Budowa przedmiotowego ogrodzenia w postaci muru pomiędzy działkami budowlanymi nie stanowiącymi miejsc publicznych lub innych wymienionych w art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b, którego wysokość nie przekracza 2,20m, nie podlegała zdaniem Sądu I instancji obowiązkowi zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, tj. nie podlegała reglamentacji prawa budowlanego. W tym zakresie Sąd I instancji podkreślił, że organy nadzoru budowlanego, a w konsekwencji wniesienia przez K. G. skargi, także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. prowadził już w przedmiocie spornego obiektu postępowanie, kwalifikując go właśnie jako ogrodzenie, co do którego nie było wymagane pozwolenie na budowę i w związku z tym nie podlega ono nadzorowi organów budowlanych. Konsekwencją takiej kwalifikacji obiektu, było umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie, oraz oddalenie przez Sąd skargi na decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie. W rozpoznawanej sprawie organ nadzoru budowlanego II instancji uznał, iż brak jest podstaw prawnych do merytorycznego załatwienia sprawy z tego powodu, iż nie stwierdzono samowolnego wykonania robót budowlanych, ponieważ przedmiotowe ogrodzenie zostało usytuowane od strony prywatnych działek, a jego wysokość nie przekroczyła 2,20m (taka zaś kwalifikacja obiektu potwierdzona została ostateczną decyzją LWINB z [...] stycznia 2011 r., nr [...], a także wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 106/11). Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić (por. wyrok WSA w Białymstoku z 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10, z 17 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 847/10, wyrok WSA w Gdańsku z 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok NSA z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05 – powołany przez stronę w piśmie z dnia 20 września 2012 r., wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Sąd I instancji wskazał, że dokonując takiej kwalifikacji obiektu postępujemy zgodnie z założeniem badania funkcji, jaką sporny obiekt ma spełniać. Jak pierwotnie ustaliły organy, a potwierdziło to orzeczenie Sądu, wybudowany mur pełnił funkcję ogrodzenia (por. wyrok WSA w Opolu z 6 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Op 430/10 – powołany przez stronę w piśmie z dnia 20 września 2012 r., wyrok dostępny w CBOSA). Sąd I instancji zaznaczył, że wprawdzie nastąpiła pewna zmiana stanu faktycznego, lecz nastąpiła ona w wyniku wykonania robót ziemnych na działce nr 156/3, nie zaś w konsekwencji robót bezpośrednio odnoszących się do spornego obiektu, który pierwotnie wzniesiony został jako ogrodzenie, nie spełniające warunków uznania go za mur oporowy (z uwagi na ukształtowanie terenu). Wykonane roboty, jak w protokole z 27 października 2011 r. wskazano, polegały na podniesieniu terenu działki nr [...] poprzez nawiezienie ziemi, wylanie płyty betonu, warstwy chudego betonu i betonowej kostki, co służyło urządzeniu placu składowego. Wprawdzie w sprawie doszło do zmiany stanu faktycznego, jednakże nie wynika to z wykonania przez inwestora robót budowlanych dotyczących samego ogrodzenia. Jak słusznie, zdaniem Sądu I instancji wskazał organ odwoławczy zmiana stanu faktycznego sprawy wiąże się z podniesieniem terenu działki, nie zaś z samym ogrodzeniem, tj. wiąże się z realizowaną przez I. O. inwestycją polegającą na wybudowaniu placu składowego na działce nr [...]. Sąd I instancji wskazał, że jak zauważa skarżący podniesienie terenu na działce należącej do inwestora oddziałuje na sporny obiekt, w pewnym sensie skutkując zmianą jego funkcji. W postanowieniu z [...] grudnia 2011 r. organ pierwszej instancji prawidłowo wywiódłł, że wykonane prace związane były z realizacją bez wymaganego pozwolenia na budowę placu składowo - magazynowego, w wyniku czego doszło do zmiany funkcji ogrodzenia. Jednakże podkreślenia, zdaniem Sądu I instancji wymaga, że faktyczna zmiana funkcji obiektu jest jedynie konsekwencją wykonanych przez I. O. robót ziemnych na działce nr [...], i jak słusznie wskazał organ odwoławczy, powinny być one skontrolowane w ramach postępowania dotyczącego właśnie budowy placu składowego znak: [...] (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Go 934/12, wyrok NSA z 15 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1233/03, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 717/10, wyroki dostępne w CBOSA). Zdaniem Sądu I instancji wobec braku podstaw prawnych do wydania w niniejszej sprawie orzeczenia w odniesieniu do spornego obiektu zaistniała podstawa prawna do wydania orzeczenia w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniu toczącego się przed tym organem postępowania. Sąd I instancji podkreślił, że podstawę prawną do umorzenia postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość, w rozpatrywanej sprawie stanowi art. 138 §1 pkt 2 w powiązaniu z art. 105 § 1 K.p.a. W przypadku ustalenia przez organ odwoławczy bezprzedmiotowości postępowania w sprawie, organ zobowiązany jest uchylić decyzję organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie pierwszej instancji. Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia w szczególności wówczas, gdy strona rezygnuje z ubiegania się o rozstrzygnięcie określonej treści, gdy przyznanie określonego uprawnienia stało się zbędne lub gdy organ administracyjny stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, gdy sprawa utraciła charakter sprawy, która miała być załatwiona w drodze decyzji, albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania, przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z 26 września 2001 r., sygn. akt V SA 381/01, Lex nr 78917, wyrok NSA z 25 stycznia 1990 r., sygn. akt II SA 1240/89, Lex nr 10125). Umorzenie postępowania administracyjnego jest orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, przepis art. 105 § 1 K.p.a. nie powinien być więc interpretowany rozszerzająco, a umorzenie postępowania powinno być traktowane jako środek ostateczny, mający zastosowanie tylko w tych sytuacjach, kiedy nie ma możliwości podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 19 lutego 1998r., sygn. akt I SA/Ka 1254/96, Lex nr 34116, wyrok SN z 9 lutego 2001r., sygn. akt III RN 57/00, OSNP 2001/16/502 czy wyrok NSA z 9 września 1998 r., sygn. akt IV SA 1634/96, Lex nr 43795). Celem postępowania administracyjnego jest wszak załatwienie sprawy przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do istoty. Temu powinna służyć działalność orzecznicza administracji publicznej zmierzająca do konkretyzacji praw i obowiązków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w braku któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, co w konsekwencji powoduje niemożność rozstrzygnięcia jej co do istoty (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2008, Wydanie 9, str. 498). Sąd I instancji podał, że w orzecznictwie wskazuje się również, że podstawę do wydania rozstrzygnięcia o umorzeniu, o którym mowa w art. 138 §1 pkt 2 K.p.a., stanowi okoliczność, iż decyzja, od której wniesiono odwołanie, dotyczyła sprawy już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (por. wyrok NSA z 17 grudnia 1997 r., sygn. akt III SA 990/96, wyrok NSA z 10 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 590/10, z 29 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 597/10, wyrok WSA w Lublinie z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Lu 112/1, wyroki dostępne w CBOSA). W tym miejscu zwrócić należy na uwagę na pogląd, iż decyzja rozstrzygająca co do istoty sprawę, w której decyzją ostateczną postępowanie umorzono, jest nieważna /art. 156 par. 1 pkt 3 K.p.a. (wyrok NSA z 23 stycznia 1998 r., sygn. akt III SA 103/97; glosa B. Adamiak OSP1999/1 s. 50)/. Tym samym w ocenie Sądu I instancji zaskarżone przez K. G. orzeczenie organu odwoławczego odpowiada przepisom prawa, co czyni bezzasadną skargę wniesioną przez stronę skarżącą. Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia złożył K. G., zaskarżył orzeczenie w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp. oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucił naruszenie: 1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez: - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) ustawy p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i nieuwzględnienie w wyroku naruszenia przez organ odwoławczy szeregu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego to jest art. 6,7,8,9,77,138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 105 § 1 kpa i przyjęcie, że zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania toczącego się przed organem I instancji wobec braku podstaw prawnych do wydania w sprawie orzeczenia w odniesieniu do spornego obiektu oraz z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy przedmiotowego obiektu zostało zakończone decyzją ostateczną - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) i art. 133 § 1 ustawy p.p.s.a. w związku z art. 77 k.p.a. poprzez pominięcie przy rozpoznaniu sprawy projektu budowlanego muru oporowego znajdującego się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem WSA II SA/Go 106/11 z dnia 7 kwietnia 2011 r. oraz ustaleń dokonanych w decyzji PINB z dnia [...].11.2011 r. i dołączonych do akt przedmiotowego postępowania wskazującego, że obiekt budowlany stanowiący przedmiot niniejszego postępowania od początku miał charakter konstrukcji oporowej - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141§ 4 w związku z art. 66-69 ustawy prawo budowlane poprzez oddalenie skargi i brak wyjaśnienia przyczyn nieuwzględnienia zarzutów postawionych przez skarżącego związanych z zagrożeniem bezpieczeństwa ludzi i mienia istniejącym, wybudowanym bez pozwolenia na budowę murem oporowym. 2) prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie - art. 3 pkt 3, 28 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm. -dalej w skrócie Prawo budowlane) poprzez przyjęcie, że przepisy te nie mają zastosowania w odniesieniu do obiektu stanowiącego przedmiot niniejszej sprawy i błędne zakwalifikowanie muru oporowego jako ogrodzenia oraz wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie podlega hipotezom wymienionych przepisów ustawy prawo budowlane. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że mur będący przedmiotem niniejszej sprawy uzyskał funkcję muru oporowego w wyniku wykonania placu składowego na terenie działki nr [...] i podniesienia poziomu terenu po jednej stronie muru o ok. 1,5 m. Co do zasady skarżący zgadza się z poglądem przyjętym przez Sąd, że " z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy" jednak uważa, że w niniejszej sprawie istniały podstawy zarówno prawne jak i faktyczne do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Sąd błędnie zinterpretował te przepisy przyjmując za własne ustalenia Lubuskiego WINB, który stwierdził że nie mogą one mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Zarówno PINB jaki i Lubuski WINB ustaliły, a WSA potwierdził, że nastąpiła faktyczna zmiana funkcji muru znajdującego się na granicy działek skarżącego i działki nr [...]. Mur ten stał się murem oporowym. Zdaniem Skarżącego nie ma znaczenia rodzaj prac wykonanych przy budowie muru oporowego. Okoliczność, że inwestor traktuje obiekt jako ogrodzenie, a nie mur oporowy, nie ma istotnego znaczenia w sprawie, bowiem organy administracji, w tym organy nadzoru budowlanego, są obowiązane do działania na podstawie przepisów prawa ( art. 6 kpa), a to oznacza obowiązek kwalifikowania obiektu zgodnie z przepisami prawa, a nie subiektywną oceną inwestorów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej oznacza, iż podstawy, na jakich zostaje oparta skarga kasacyjna wyznaczają kierunek i zakres kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku. W myśl art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie zgodnie z art. 176 P.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem żądanego uchylenia lub zmiany. W niniejszej sprawie istotą sporu było, czy w wyniku powstania placu składowego na działce nr [...] ogrodzenie od strony działek K. G. zmieniło funkcję użytkową na mur oporowy. Wskazać należy, że w kontrolowanym uzasadnieniu Sąd I instancji słusznie , stwierdził, że z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, a więc funkcję jaką ma pełnić. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Zdaniem Sądu I instancji wybudowany mur pełnił funkcję ogrodzenia , później nastąpiła zmiana stanu faktycznego, lecz w wyniku wykonania robót ziemnych na działce nr [...], nie zaś wskutek robót bezpośrednio odnoszących się do spornego obiektu. Roboty wykonane po wzniesieniu ogrodzenia polegały na podniesieniu terenu działki nr [...] poprzez nawiezienie ziemi, wylanie płyty betonu, warstwy chudego betonu i betonowej kostki, wskutek czego urządzono plac składowy. Zdaniem Sądu I instancji skoro faktyczna zmiana funkcji obiektu(ogrodzenia) jest jedynie konsekwencją wykonanych przez I. O. robót ziemnych na działce nr [...] zgodzić należało się z organem odwoławczym, że prace te powinny być skontrolowane w ramach postępowania dotyczącego budowy placu składowego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpatrującego niniejszą sprawę częściowo zasadne rozumowanie zawarte w wyroku pierwszoinstancyjnym doprowadziło jednak kontrolowany sąd do wadliwych wniosków, a w konsekwencji do błędnego rozstrzygnięcia. Słusznie dostrzegając możliwą zmianę funkcji ogrodzenia na mur oporowy wskutek budowy placu składowego sąd I instancji zupełnie pominął konieczność przeprowadzenia oceny, czy obiekt do tej pory użytkowany jako ogrodzenie może z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, unormowań związanych ze zmianą funkcji, w tym wielkości, układu bezpieczeństwa pełnić funkcję muru oporowego. W tym celu zbadać należało, czy rzeczywiście taka zmiana funkcji istniejącego obiektu nastąpiła. Prawo budowlane reglamentuje dopuszczalność zmiany funkcji obiektu w razie zmiany warunków bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska, wielkość lub układ obciążeń. Rozważenia wymagała konieczność poprzedzenia zmiany zgłoszeniem bądź obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego sąd I instancji słusznie uznał, że jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. W niniejszej sprawie zbadać i rozważyć należało, czy zamiarem inwestora od samego początku nie była budowa muru oporowego, który wraz z placem składowym stanowił całość jednego zamierzenia budowlanego, realizacja którego wymagała pozwolenia na budowę(art. 33ust.1 prawa budowlanego). W tym celu analizie winno się poddać całą dokumentację projektową, tak muru jak i placu, rodzaj materiałów użytych do budowy ogrodzenia, rozważyć należało przeprowadzenie oględzin wykonanych robót . Pamiętać przy tym trzeba, że badanie dopuszczalności jednego zamierzenia budowlanego winno się odbywać w ramach jednego postępowania nadzorczego. W zaistniałych okolicznościach skuteczne okazały się zarzuty naruszenia norm wskazanych w skardze kasacyjnej: art. 145§1pkt.1 lit.c. P.p.s.a w związku z art. 6-9, 77, 138§1pkt.2 w związku z art. 105§1 kpa, art. 145§1pkt.1 lit.c P.p.s.a w związku z art.133§1P.p.s.a. w związku z art.. 77 kpa, art. 145§1pkt.1 lit.c. P.p.s.a, art. 141§4 P.p.s.a., art. 66 – 69 ustawy prawo budowlane, art. 3 pkt.3, 28 ust.1, 29 ust.1 i 2, 48 ustawy prawo budowlane. Jak wynika z przedstawionych powyżej rozważań Wojewódzki Sąd Administracyjny, a także organ odwoławczy pominęły ocenę istotnych okoliczności w sprawie, okoliczności mogących mieć wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji przyjęcie bezprzedmiotowości postępowania uznać należało za przedwczesne w świetle art. 105§1 kpa, tym samym brak było podstaw, by uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowania podstawie art. 138§1pkt.2 kpa. W aktualnym stanie sprawy wbrew stanowisku sądu I instancji nie sposób przyjąć, by dotyczyła poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Zwrócić należy również uwagę na wadliwie zredagowane przez organ odwoławczy rozstrzygnięcie, wydane w oparciu o art. 138§1pkt.2 kpa. W świetle powołanej normy organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję w całości lub w części umarza postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części. Brak podstaw zatem, by redagując rozstrzygnięcie na podstawie tej normy uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie organu I instancji dotyczące decyzji z dnia [...].05.2012r. znak [...]. W tym stanie rzeczy na zasadzie art. 185§1 P.p.s.a. orzeczono jak w pkt.1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na zasadzie art. 203 pkt.1 P.p.s.a.