II SA/Kr 531/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie: WSA Mariusz Kotulski WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi J. G. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 15 lutego 2017 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego J. G. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Urząd Miasta Z. decyzją nr [...] z dnia 15 grudnia 1999 r. znak: [...] zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę budynku –pensjonatowego dla J.G . W piśmie z dnia 24 lutego 2003 r. J.G. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. o przeprowadzenie postępowania w celu legalizacji budynku pensjonatowego wybudowanego z istotnymi odstępstwami na działce nr ewid. [...] obr. [...] w Z . Po przeprowadzeniu postępowania, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. – dalej: PINB, postanowieniem nr [...] z dnia 8 kwietnia 2003 r. znak: [...] , nałożył na inwestora J.G. obowiązek przedłożenia do dnia 15 czerwca 2003 r., które na wniosek J.G. zostało zmienione, w którym wyznaczono termin do 4 sierpnia 2003 r. : - dokumentacji inwentaryzacji powykonawczej: architektoniczne - budowlanej, zagospodarowania działki, - oceny stanu technicznego budynku wraz z urządzeniami, - oceny zgodności wykonania budynku z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, obowiązującymi Polskimi Normami oraz zasadami wiedzy technicznej, - projektu zmian, wyburzeń i przeróbek (w przypadku koniecznym) w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami, o których mowa w pkt. 3, - inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej usytuowania obiektów budowlanych na działce. Inwestor w dniu 7 stycznia 2014 r. złożył na dzienniku podawczym PINB wniosek o ponowne wyznaczenie terminu do przedłożenia ww. dokumentów. Postanowieniem nr [...] z dnia 13 marca 2014 r. uchylono postanowienie nr [...]. PINB Z w dniu 17 marca 2014 r. przeprowadził kontrole, która potwierdziła dokonanie istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę obejmujących podwyższenie budynku o dwie kondygnacje, wykonanie łącznika, zabudowanie tarasów co skutkowało zwiększeniem wymiarów budynku i jego kubatury. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2014 r. znak: [...], PINB wstrzymał J.G. prowadzenie robót budowlanych. Następnie decyzją z dnia 16 kwietnia 2014r. znak: [...] , nałożył na Inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego dla budynku pensjonatowego wraz z wykonanym łącznikiem do budynku mieszkalnego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, J.G. przedłożył 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. PINB w Z. po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego oraz na podstawie zebranego materiału dowodowego wydał decyzję w dniu 22 lipca 2015 decyzję nr [...] , na mocy której nakazał J.G rozbiórkę budynku pensjonatowego na działce ewidencyjnej nr [...] obr. [...] w Z. , wybudowanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Urzędu Miasta Z. o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 15.12.1999r. znak [...] W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny obejmuje inwestycję polegającą na budowie "budynku mieszkalno-usługowego, zakwaterowania zbiorowego z częścią gastronomiczną i mieszkalną". Przedstawiony w projekcie obiekt składa się z budynku pensjonatowego (wybudowanego na podstawie decyzji Urzędu Miasta Z. o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 15.12 1999r) oraz istniejącego budynku mieszkalnego. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego organ stwierdził, iż budynek będący przedmiotem sprawy powstał po połączeniu budynku pensjonatowego (wybudowanego na podstawie w/w decyzji o pozwoleniu na budowę) oraz istniejącego budynku mieszkalnego, który tworzy pod względem technicznym jeden obiekt. Organ I instancji po przytoczeniu przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie oraz powołaniu się na orzecznictwo sądowoadministracyjne stwierdził, że w związku z tym, iż teren inwestycji został rozszerzony o działki ewid. nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu – dalej: jako "wzizi", wykluczono możliwość weryfikowania przedłożonego projektu budowlanego zamiennego na podstawie decyzji wzizt. Postępowanie naprawcze, wszczęte w związku z dokonanymi istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego musi się mieścić w ramach inwestycji określonej w decyzji o warunkach zabudowy, na podstawie której wydano pozwolenie na budowę. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje szereg wymogów technicznych odnośnie prowadzonych tam inwestycji, np. w kwestii maksymalnej wysokości, nachylenia połaci dachowych. W trakcie postępowania stwierdzono liczne odstępstwa od mpzp, a przedstawiony przez inwestora projekt budowlany zamienny nie doprowadza przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem: 1. Teren biologiczne czynny w granicach działek budowlanych objętych inwestycją wg mpzp powinien wynosić minimum 40% natomiast wg projektu budowlanego zamiennego wynosi 14,62% przez co został naruszony § 28 pkt 2 lit. e mpzp. 2. Maksymalna liczba kondygnacji nadziemnych dla budynku mieszkalno-usługowego wg mpzp powinna wynosić 1 kondygnację nadziemną ("której wszystkie cztery ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego poziomu terenu") i maksymalnie dwie kondygnacje w poddaszu natomiast wg rysunków elewacji projektu budowlanego zamiennego budynek posiada 5 kondygnacji (2 nadziemne i 3 w poddaszu) co jest niezgodne z § 28 pkt 2 lit. g mpzp. Nawet gdyby zamierzeniem budowlanym był "budynek usług hotelarstwa" to warunek dotyczący dopuszczalnej ilości kondygnacji zostałby przekroczony (§ 28 pkt 2 lit. h mpzp). 3. Maksymalna wysokość budynku mieszkalno-usługowego do kalenicy dachu wg mpzp powinna wynosić 11 m nad poziom terenu od strony przystokowej natomiast wg projektu budowlanego zamiennego wynosi 14,34 m przez co został naruszony § 28 pkt 2 lit. i mpzp. Niewiele korzystniej sytuacja wyglądałaby dla budynku "usług hotelarstwa", gdzie w/w wysokość nie mogłaby przekraczać 13 m (§ 28 pkt 2 lit. j mpzp). 4. Kąt nachylenia głównych połaci dachu dla budynków mieszkalnych wg mpzp powinien mieścić się w przedziale 45°-54° natomiast wg projektu budowlanego zamiennego wynosi od 10° do 62° co jest niezgodne z § 28 pkt 2 lit. l mpzp. Według § 28 pkt 2 lit. l mpzp zabrania się realizacji głównych połaci dachowych o różnym kącie nachylenia (dopuszczalna zmiana kąta nachylenia dachu w strefie okapu na długości nie większej ni 1/3 długości połaci) natomiast w projekcie budowlanym zamiennym występują przypadki gdzie w/w warunek nie jest spełniony. 5. Maksymalna szerokość pojedynczego otwarcia dachowego nie może przekraczać 1/2 długości połaci dachu w której jest wykonywana (licząc bez okapów) a łączna szerokość otwarć dachowych nie może przekraczać 2/3 długości połaci dachowej w której są wykonywane (licząc bez okapów), natomiast w projekcie budowlanym zamiennym występują przypadki gdzie w/w warunek nie jest spełniony (elewacja południowo-wschodnia, elewacja północno-zachodnia). 6. Na rysunku projektu zagospodarowania terenu projektu budowlanego zamiennego przewidziano 13 miejsc postojowych. Według projektu budowlanego zamiennego projektuje się 37 pokoi przeznaczonych pod wynajem. Natomiast zgodnie z § 12 ust. 2 mpzp dla takiej ilości pokoi gościnnych należy zapewnić 27 miejsc postojowych (0,7x37+1=26,9). Mając na uwadze powyższe Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. stwierdził, że rozwiązania projektowe przedstawione w projekcie budowlanym zamiennym naruszają obowiązujące uwarunkowania mpzp w stopniu uniemożliwiającym legalizację budynku wybudowanego z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu. W związku z powyższym stwierdził, że nie ma podstaw do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz wydania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w trybie art. 51 ust. 4 P.b. W związku z powyższym, organ nakazał rozbiórkę obiektu będącego przedmiotem decyzji. Odwołanie od ww. decyzji PINB w ustawowym terminie wniósł J.G. , reprezentowany przez pełnomocnika, domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, ewentualnie o uchylenia zaskrzonej decyzji w całości i zatwierdzeni przedstawionego przez inwestora projektu budowalnego zamiennego. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa: 1. art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez jego nieuprawnione zastosowanie; 2. art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. l pkt 3) in firn ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie; 3. art. 35 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 in fine ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie dla ustalenia sposobu zabudowy działki ewid. nr [...] obr. [...] Z. , winny znaleźć zastosowanie ustalenia obowiązującego planu miejscowego; 4. art. 48 w zw. z art. 35 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (dz. U. Nr 89, póz. 415) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie; 5. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § l i § 2, art. 80, art., 85, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie dokonanie w toku postępowania istotnych ustaleń mających znaczenie dla określenia przedmiotu sprawy administracyjnej rozpoznawanej przez organ I instancji, charakteru przedmiotowej sprawy administracyjnej, a w rezultacie również regulacji prawnej mogącej znaleźć zastosowanie; 6. art. 28 k.p.a. poprzez błędne uznanie za strony niniejszego postępowania osób niebędących właścicielami działki [...] obr. [...] 7. art. 79 k.p.a. mimo iż organ I instancji uznał za strony niniejszego postępowania osoby którym przysługuje tytuł do działek ewid. nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] obr. [...], nie zapewnił wskazanym podmiotom czynnego udziału w postępowaniu dowodowym w tym przeprowadzonych w toku postępowania oględzinach; 8. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu skarżonej decyzji: - w oparciu o jakie przesłanki oraz dane czy też informacje uznano za strony niniejszego postępowania, również osoby niebędące właścicielami działki nr [...] obr. [...], mimo iż zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie rozbiórki samego budynku pensjonatowego usytuowanego na działce [...] bez jakichkolwiek przyłączy, zjazdów, dróg dojazdowych, ciągów komunikacyjnych, placów, - daty wszczęcia, podstawy oraz przedmiotu prowadzonego w stosunku do Odwołującego postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, - z jakich względów czynności prowadzone na działce nr [...] obr. [...], skutkujące powstaniem jednego zbiorczego obiektu obejmującego część mieszkalną oraz część usługową (pensjonatową) bez możliwości wydzielania obu w/w części, zostały zakwalifikowane wyłącznie jako "budowa budynku pensjonatowego", mimo iż w niniejszej sprawie doprecyzowanie charakteru wykonanych robót budowlanych przesądza w sposób istotny o treści mogącego zapaść w sprawie rozstrzygnięcia, a to z uwagi na istniejący na gruncie i legalnie użytkowany budynek mieszkalny aktualnie stanowiący część mieszkaniową istniejącego na działce ewid. nr [...] obr. [...] obiektu składającego się z części pensjonatowej oraz z części mieszkalnej, 9. art.11 pkt 1) k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 104 § 1 i § 2 oraz art. 107 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane poprzez orzeczenie o nakazie rozbiórki budynku pensjonatowego na działce [...] obr. [...], mimo iż postępowanie, jak wynika z doręczonych Odwołującemu zawiadomień, prowadzone było w sprawie "budowy budynku pensjonatowego wraz z wykonanym łącznikiem do budynku mieszkalnego" a nadto od 2003 r. budynek mieszkalny użytkowany zgodnie z prawem oraz budynek pensjonatowy tworzą zbiorczą całość bez możliwości ich wydzielenia, 10. art. 7 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy — Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych (Dz. U. Nr 80, poz. 718 ze zm.) oraz w związku z art. 6 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy — Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 443) poprzez ich niezastosowanie. Jednocześnie J.G. w odwołaniu wskazuje, że gdyby w toku postępowania odwoławczego organ II instancji uznał za zasadne badanie zgodności zabudowy z ustaleniami planu miejscowego to pensjonat wraz z łącznikiem zrealizowany w 2003 r. na działce ewid. nr [...] winien zostać zakwalifikowany jako "istniejąca zabudowa", a z uwagi na brak postanowień w planie miejscowym dotyczących funkcjonowania istniejącej zabudowy winna zostać stwierdzona zgodność zabudowy zrealizowanej na działce [...] obr. [...] z ustaleniami planu miejscowego, a następnie wydana decyzja zatwierdzająca zamienny projekt budowlany (po ewentualnym usunięciu uchybień w przedłożonym projekcie zamiennym w razie ich stwierdzenia, a to zgodnie z art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 in fine ustawy Prawo budowlane). Pismem z dnia 9.09.2015 r. inwestor wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci mapy ewidencyjnej. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej WINB" decyzją nr [...] z dnia 15 lutego 20047 r. znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że w sprawie niniejszej zastosowanie mają przepisy P.b. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015r. - o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015r. poz. 443), zgodnie z art. 6 w/w ustawy: W ocenie organu odwoławczego zarzuty odwołującego się w zakresie błędnego ustalenia kręgu stron postępowania nie są zasadne, ponieważ PINB włączył w krąg stron postępowania jedynie podmioty, które są właścicielami nieruchomości, na których realizowana jest inwestycja (właściciele działek nr ewid.: [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] tj. J.G., - Inwestor, T.G. i S.G. bądź właściciele działek, które znajdują się w zakresie oddziaływania realizowanej inwestycji A. i J.S. , H.L.-G. , Gmina Miasto Z. ), tj. podmioty, które posiadają interes prawny w toczącym się postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rozszerzenia zakresu postępowania na działki nr ewid.: [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] obr. [...] w Z. organ odwoławczy wskazał, że taki zakres inwestycji został wskazany przez Inwestora w złożonym przez niego projekcie budowlanym. Jeżeli zamiarem Inwestora nie było włączanie ww. działek gruntu w obręb podejmowanego zamierzenia inwestycyjnego, nie powinny one zostać wskazane w złożonym projekcie budowlanym zamiennym. W konsekwencji zdaniem organu II instancji PINB zasadnie uznał, że w sytuacji włączenia w zakres inwestycji działek nieobjętych decyzją Burmistrza Miasta Z. z dnia 26 sierpnia 1998r. znak: [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, koniecznym jest weryfikowanie podejmowanego zamierzenia inwestycyjnego nie z decyzją wzizt, a z miejscowym planem. Bowiem w sytuacji obowiązywania miejscowego planu inwestor nie ma możliwości ubiegania się o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla działek nieobjętych pierwotną decyzją. Organ II instancji podkreślił, że nie jest możliwym weryfikowanie legalności części inwestycji zgodnie z decyzją wzizt, a części z miejscowym planem. Dodatkowo inwestor dokonując istotnego odstępstwa od projektu budowlanego z pominięciem organu architektoniczne - budowlanego (tj. samowolnie) musi liczyć się z koniecznością legalizacji takich działań zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, które niekoniecznie muszą być dla sprawcy samowoli względniejsze. WINB w K. stwierdził, że kwestie dotyczące zgodności projektu z miejscowym planem a nie decyzją wzizt, mogą być dla strony zawiłe i w związku z tym, organ I instancji winien był umożliwić inwestorowi przedłożenie projektu budowlanego zamiennego zgodnego z zapisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Uważa, że poprzez wprowadzenie zmian w konstrukcji budynku polegających m.in. na przebudowie dachu (zmianie kąta nachylenia połaci dachowych), obniżenia budynku i zmniejszenia liczby kondygnacji budynku, a także w zagospodarowaniu terenu (zwiększenia powierzchni terenu biologicznie czynnego) może dojść do złożenia projektu budowlanego zamiennego zgodnego z obowiązującymi przepisami, w tym miejscowym planem. Podkreślił, że aktualnie złożony przez Inwestora projekt budowlany zamienny bardziej w swej formie i treści odpowiada inwentaryzacji wykonanych robót, niż projektowi budowlanemu zamiennemu, który powinien również wskazywać czynności i roboty budowlane, których wykonanie doprowadzi obiekt do stanu zgodnego z prawem. Tym samym w toku ponownego rozpoznania sprawy PINB winien wezwać Inwestora w trybie art. 35 ust. 3 u.p.b. do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z miejscowym planem. PINB powinien również po wcześniejszym zweryfikowaniu projektu budowlanego wezwać Inwestora (w razie konieczności) do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z przepisami regulującymi formę oraz treść projektu budowlanego. Zdaniem organu nałożenie na inwestora obowiązku rozbiórki obiektu na tym etapie sprawy jest przedwczesne, bowiem hipotetycznie istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. WINB zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji wyrażonym w uzasadnieniu decyzji, że z przedłożonego przez Inwestora projektu budowlanego zamiennego wynika, że powiązanie konstrukcyjne budynku pensjonatowego i poprzednio istniejącego wolnostojącego budynku mieszkalnego jest tak duże, że doszło w rzeczywistości do przebudowania budynku mieszkalnego i włączenia go w strukturę pensjonatu, tj. do powstania nowego obiektu budowlanego, którego częścią składową jest budynek mieszkalny (wspólne elementy konstrukcyjne budynków jak przejścia. polać dachowa). Stwierdzono również, że na obecnym etapie sprawy nie jest możliwym, w przypadku nakazania rozbiórki obiektu wydzielenia budynku mieszalnego, który nie podlegałby rozbiórce. Odnosząc się do z kolei do zarzutów, organ w zakresie swojej właściwości uwzględnił je w niniejszym rozstrzygnięciu, a w pozostałym zakresie stwierdził, że nie mają one wpływu na merytoryczne rozpoznanie sprawy. Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wniósł J.G. – dalej skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa: 1. § 4 pkt 1) w zw. z § 10 pkt 4) i pkt 5) uchwały nr [...] Rady Miasta Z. z 12 grudnia 2013 r., w sprawie: Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru urbanistycznego nazwanego "[...]" poprzez zakwalifikowanie istniejącej na działce ew. nr [...] obr. [...] jako wymagającej przeprowadzenia procedury legalizacyjnej - skoro, jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji organ uznał, iż ocena zabudowy winna zostać dokonana z perspektywy uregulowań planu miejscowego, to w sytuacji gdy inwestycja została zakończona przeszło 10 lat przed wejściem wskazanego planu w życie, nie sposób dokonywać oceny tej inwestycji jako realizowanej niezgodnie z ustaleniami planu, jak również nie sposób obarczać inwestora konsekwencjami procedowania przez organy przez przeszło 10 lat; 2. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 i art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. w z w. z art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane: - co skutkowało dokonaniem w sprawie błędnych ustaleń faktycznych budynek mieszkalny został legalnie wybudowany i dopuszczony do użytkowania, w następstwie przeprowadzenia określonych prac (których organy nie zdefiniowały) został połączony z budynkiem pensjonatowym, nawet zatem w przypadku istnienia podstaw do zakwalifikowania wskazanych robót jako niezgodnych z prawem, zastosowana sankcja nie powinna naruszać tego "co" legalnie funkcjonowała, a co najwyżej wiązać się z przeprowadzeniem prac, czy robót przywracających do stanu poprzedniego, co zostało zupełnie pominięte przez organ II instancji; - brakiem logicznej ciągłości w uzasadnieniu skarżonej decyzji - z jednej strony organ wskazuje, iż obiekt istniejący na działce ew. nr [...] obr. [...] jest jednolity, zwarty i niepodzielny (co ma stanowić o istotnym odstępstwie od projektu), jednocześnie wskazuje, że prace były poza obszarem objętym projektem i decyzją ustalającą warunki zabudowy (a zatem prowadzone były bez pozwolenia na budowę), aby w końcu nie dokonać w ogóle oceny czy samo wyrzeczenie nakazu rozbiórki co do budynku pensjonatu (bez nawet łącznika), było prawidłowe; 3. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § l i § 2, art. 80, art., 85, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez brak dokonania w toku postępowania istotnych ustaleń mających znaczenie dla określenia przedmiotu, charakteru i zakresu sprawy administracyjnej będącej przedmiotem postępowania administracyjnego: - nieustalenie jakiego rodzaju robót budowlanych (budowa, rozbudowa, przebudowa nadbudowa) oraz w jakim czasie zrealizowanych, dotyczy przedmiotowe postępowanie, zwłaszcza iż z uzasadnienia skarżonej decyzji wynika, że budynek mieszkalny oraz budynek pensjonatowy realizowane były w znacznych odstępach czasu, a aktualnie stanowią jednolitą całość bez możliwości wydzielenia poszczególnych obiektów, - brak ustaleń, jaka sprawa była przedmiotem postępowania wyjaśniającego prowadzonego w I instancji, a jaka została rozstrzygnięta decyzją przez organ I instancji, i następnie z uwagi na treść zapadłego rozstrzygnięcia nr [...], jaka to sprawa administracyjna była rozpoznawana przez organ II instancji — postępowanie zarejestrowane pod sygnaturą [...] (następnie pod sygnaturą [...]) prowadzone było w sprawie budynku pensjonatowego wraz z łącznikiem na działce [...] obr. [...], aby następnie decyzją nakazać rozbiórkę wyłącznie budynku pensjonatowego już bez łącznika znajdującego się na działce [..] obr. [...], przy czym zaskarżona decyzja nie kwestionuje prawidłowości procedowania organów w tym zakresie (niejako je sanuje), mimo iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że budynek mieszkalny jednorodzinny i pensjonatowy stworzyły jeden nierozerwalny obiekt budowlany (jaki dokładnie ani Organ II ani I instancji nie wyjaśnia) i nie jest możliwa rozbiórka tylko części tego obiektu w postaci budynku pensjonatowego; - organ I instancji nie zbadał zgodności przedstawionego projektu budowlanego zamiennego z warunkami określonymi w uprzednio uzyskanej decyzji określającej warunki zabudowy stanowiącej podstawę wydania pozwolenia na budowę (decyzja nr [...] z dnia 15 grudnia 1998 r., znak: [...] , - pominięcie, iż z uwagi na tworzenie przez budynek mieszkalny i budynek pensjonatowy jednolitej całości (bez możliwości ich wydzielenia — jak zostało to wskazane przez Organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji), nakaz rozbiórki budynku pensjonatu skutkuje jednocześnie ingerencją w istniejącą część mieszkalną nieobjętą postępowaniem w niniejszej sprawie, a nadto legalnie użytkowaną; - błędne przyjęcie, iż wykonanie wspólnych elementów takich jak łącznik uniemożliwia samodzielne funkcjonowanie części mieszkalnej i uzasadnia jej rozbiórkę w przypadku braku legalizacji istniejącej na działce ew. nr [...] zabudowy; - podanie w uzasadnieniu skarżonej decyzji, iż zakres zamierzenia inwestycyjnego został rozszerzony samowolnie przez Inwestora (co ma wynikać z przedstawionego projektu zamiennego), jednakże brak w tym zakresie wypowiedzi Organu co do prawidłowości zastosowanej przez organ I instancji podstawy prawnej rozstrzygnięcia; - niewyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w tym pominięcie iż postępowanie zostało zainicjowane w 2003 r., pomiędzy wskazaną datą, a data orzekania, kilkukrotnie zmieniał się stan prawny, jednakże nie wskazano w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanu prawnego miarodajnego dla oceny stanu faktycznego (zawarta w uzasadnieniu wypowiedź wskazująca na stan prawny sprzed nowelizacji z 20 lutego 2015 r. jest niewystarczająca z perspektywy realizacji zasady legalności oraz zasady przekonywania) 4. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75, art. 77 § l, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez brak ustosunkowania się przez Organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji do podniesionych przez Skarżącego w odwołaniu od decyzji organu I instancji następujących zarzutów: 1) zarzutu naruszenia art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane poprzez jego nieuprawnione zastosowanie przez organ I instancji, mimo iż: - nie jest możliwe zastosowanie sankcji określonej w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, bez uprzedniego zastosowania przez organ nadzoru budowlanego art. 35 ust. 3 powołanej ustawy poprzez wezwanie inwestora do usunięcia niezgodności w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym zamiennym; - dokonanie w toku postępowania przez organ I instancji ustalenia w przedmiocie rozszerzenia terenu inwestycji w stosunku do objętego decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. L pkt 3) ustawy Prawo budowlane, wyłącza możliwość wydania w tak ustalonej nowej sprawie administracyjnej rozstrzygnięcia opartego na art. 51 ust. 5 ww. ustawy, - wyłącznie w tej samej sprawie administracyjnej możliwe jest wpierw nałożenie obowiązku określonego art. 51 ust. l pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a następie zastosowanie sankcji za niewykonanie w terminie tak nałożonego obowiązku; - nie jest możliwe zastosowanie art. 51 ust. l pkt 3) ustawy Prawo budowlane, a następnie sankcji określonej art. 51 ust. 5 tej ustawy w stosunku do inwestycji nieobjętej pozwoleniem na budowę; 2) zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3) infine ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji w której jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji organ I instancji stwierdził sporządzenie projektu budowlanego zamiennego z naruszeniem art. 35 ust. 1 ustaw Prawo budowlane (w tym co do zakresu przedsięwzięcia oraz zgodności z warunkami dotyczącymi zabudów); 3) zarzutu naruszenia art. 1 pkt 1) k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 104 § 1 i § 2 oraz art. 107 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane poprzez orzeczenie o nakazie rozbiórki budynku pensjonatowego na działce [...] obr. [...] , mimo iż postępowanie jak wynika z doręczonych Odwołującemu zawiadomień, prowadzone było w sprawie "budowy budynku pensjonatowego wraz z wykonanym łącznikiem do budynku mieszkalnego", a nadto od 2003 r. budynek mieszkalny jest użytkowany zgodnie z prawem, a w ocenie organu budynek pensjonatowy i mieszkalny tworzą zbiorczą całość bez możliwości ich wydzielenia, 3)zarzutu naruszenia art. 79 k.p.a., a w konsekwencji również art. 10 k.p.a., w sytuacji w której oględziny nieruchomości zostały przeprowadzone bez zapewnienia pozostałym stronom postępowania możliwości udziału w tych czynnościach procesowych, 5. art. 10 w zw. z art.. 140 k.p.a. poprzez niezagwarantowanie wszystkim stronom czynnego udziału w postępowaniu - mimo iż w toku przedmiotowego postępowania został zgromadzony dodatkowy materiał dowodowy (chociażby przedstawiony przez samego Skarżącego wraz z pismem z dnia 09 września 2015 r., oraz trwania postępowania przeszło 17 miesięcy przed organem odwoławczym, nie wystosowano do stron zawiadomienia o możliwości zajęcia stanowiska w sprawie przed wydaniem rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu skargi, skarżący rozwinął zarzuty podniesione w skardze, powołując się na orzecznictwo sądowe. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Na wstępie trzeba jednak wskazać, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdyby zarzuty skargi nie prowadziły do jej uwzględnienia, sąd, dostrzegając istotne naruszenia prawa materialnego lub procesowego, winien wziąć je pod rozwagę. Tak też jest i w niniejszej sprawie, gdyż skarżący nie zarzuca w skardze naruszenia art. 138 § 2 p.p.s.a., tym niemniej taka właśnie okoliczność legła (między innymi) u podstaw wydania orzeczenia przez Sąd. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powołał się na art. 138 § 2 k.p.a.( w poprzednim brzmieniu), zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzone przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Już na wstępie zaznaczenia wymaga, że w ocenie Sądu, z całą pewnością zmaterializowała się przesłanka do wydania decyzji kasatoryjnej w postaci niewyjaśnienia przez organ I instancji okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w szerokim zakresie, a w konsekwencji naruszenia przez ten organ przepisów art. 7, 77, 80 oraz w efekcie art. 107 § 3 k.p.a. Dla powyższej oceny zasadnicze znaczenie ma przypomnienie, w jakim punkcie procedury naprawczej sytuowała się uchylona decyzja PINB nr [...] z dnia 22 lipca 2015r. W tym celu wskazać należy, iż jak wynika z akt postępowania [...] , zainicjowało je pismo inwestora J.G, z 24.02.2003r., który wnosił o przeprowadzenie wizji lokalnej podając, że wybudował budynek pensjonatowy z istotnymi odstępstwami w stosunku do pozwolenia na budowę wydanego przez Burmistrza Miasta Z. nr [...] z dnia 15 grudnia 1999r. takimi jak: zabudowa podcieni, wykonanie łącznika pomiędzy projektowanym a istniejącym budynkiem, zmiany w konstrukcji dachu oraz w układzie funkcjonalnym wewnętrznym /k. [...] /. Do pisma dołączono kopię decyzji nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę budynku pensjonatowego na działce ewidencyjnej nr [...] obr. [...] w Z. Os. [...] dla inwestora J.G. . Oględziny przeprowadzone przez organ w dniu 27 marca 2003r. potwierdziły powyższe odstępstwa, dodatkowo jeszcze jako odstępstwo wpisano zmiany w elewacji poprzez zmianę ilości otworów okiennych. W dniu 8 kwietnia 2003r. w oparciu o art. 81c ust. 1 p.b. PINB wydał postanowienie nr [...] znak [...] nakładające na inwestora J.G. obowiązek przedłożenia dla budynku pensjonatowego na działce nr [...] m.in. inwentaryzacji powykonawczej, oceny stanu technicznego i oceny z punktu widzenia zgodności z przepisami prawa. Inwestor nie przedłożył określonych postanowieniem dokumentów. Następnie postanowienie to zostało uchylone postanowieniem PINB z dnia 13 marca 2014r. w oparciu o art. 77 § 2 k.p.a. W dalszej kolejności po przeprowadzeniu kontroli w dniu 17 marca 2014r., która stwierdzała odnośnie budynku pensjonatowego, będącego przedmiotem postępowania (w odróżnieniu od budynku jednorodzinnego mieszkalnego) – istotne odstępstwa jako: wzrost powierzchni zabudowy budynku, wykonanie łącznika do budynku mieszkalnego, powiększenie ilości kondygnacji o 2 – organ zawiadomił o wszczęciu w dniu 3 kwietnia 2014r. postępowania administracyjnego w sprawie "budynku pensjonatowego wraz z wykonanym łącznikiem do budynku mieszkalnego na działce ewidencyjnej [...] obr. [...] w Z. w sposób istotnie odbiegający od decyzji pozwolenia na budowę. Postanowieniem nr [...] z dnia 8 kwietnia 2014r. PINB w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4, ust. 3 wstrzymał prowadzenie robót budowlanych oraz nakazał zabezpieczenie terenu budowy, gdyż jak wskazano w tymże postanowieniu, zdaniem PINB tego rodzaju orzeczenie wydaje się bez względu na stopień zaawansowania robót, nawet, gdy prace zostały już zakończone. W dniu 16 kwietnia 2014r. PINB wydał decyzję nr [...] znak [...] z dnia 16 kwietnia 2014r. w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 p.b., po rozpatrzeniu sprawy budowy obiektu budowlanego w sposób istotnie odbiegający od decyzji o pozwoleniu na budowę budynku pensjonatowego wraz z wykonywanym łącznikiem do budynku mieszkalnego (nr2) – nakładając na inwestora J.G. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego do dnia 31 grudnia 2014r. Decyzja ta stała się ostateczna. Inwestor w terminie przedłożył projekt zamienny, jednak stwierdzić trzeba, że dotyczy on innej inwestycji. Mianowicie przedłożono projekt budowlany zamienny dla budynku mieszkalno – usługowego, zakwaterowania zbiorowego z częścią gastronomiczną i mieszkalną na działkach [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] . Z mapy zagospodarowania terenu wynika, że projekt obejmuje zarówno budynek pensjonatowy, mający być wybudowanym z odstępstwami w stosunku do decyzji pozwolenia na budowę tegoż budynku nr [...] z 15 grudnia 1999r., jak i budynek mieszkalny, który miał już być w użytkowaniu w momencie wydawania pozwolenia na budowę odnośnie pensjonatu. Co więcej, teren inwestycji został poszerzony o działki [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[..] ,[...] . W efekcie projekt obejmuje dwa budynki zamiast jednego i 7 działek zamiast jednej. Taki projekt zamienny stał się podstawą procedowania organu w oparciu o art. 51 ust. 5 p.b. i orzeczenia nakazu rozbiórki, wobec braku zgodności tak określonej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W takiej sytuacji organ I instancji uznał, że skoro projekt zamienny nie może zostać zatwierdzony, to zachodzi sytuacja niewykonania obowiązku z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Oceniając zaś zgodność inwestycji wskazanej w projekcie zamiennym z zapisami uchwały nr [...] Rady Miasta Z. z dnia 12.12.2013r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru urbanistycznego nazwanego [...] ,[...] ,[...] , opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia 24.12.2013r. poz. [...] , organ odnosił się do całej inwestycji, to jest do obu budynków ( mieszkalnego i pensjonatowego) oraz brał pod uwagę jako teren inwestycji wszystkie działki wymienione w projekcie zamiennym, a nie tylko teren działki [...] . Co do budynków – organ w uzasadnieniu decyzji napisał, że po przeanalizowaniu materiału dowodowego sprawy stwierdził, że budynek będący przedmiotem sprawy powstał po połączeniu budynku pensjonatowego, wybudowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz istniejącego budynku mieszkalnego. Co więcej, PINB wskazał, że w istniejącym stanie faktycznym budynek tworzy pod względem technicznym jeden obiekt ze względu na brak możliwości wydzielenia obu części. W kontekście tego uznać należy, że choć w sentencji decyzji mówi się o nakazaniu rozbiórki budynku pensjonatowego na działce ewidencyjnej nr [...] obr. [...], to jednak z uwagi na powyższe stwierdzenia nakaz rozbiórki dotyczy "całego budynku będącego przedmiotem sprawy". Jak wynika z decyzji WINB, organ odwoławczy również w taki sposób ocenił zakres przedmiotowy rozbiórki, albowiem również podkreśla, że w jego ocenie powiązanie budynków jest tak duże, że doszło do powstania nowego obiektu budowlanego, stąd nie jest możliwe wydzielenie obiektu mieszkalnego, który nie podlegałby rozbiórce. Jeśli zatem przyjąć, że nakaz rozbiórki odnosi się do całego budynku określonego projektem zamiennym ( pensjonatowo – mieszkalnego), czyli inaczej mówiąc – połączonych budynków mieszkalnego i pensjonatowego, to decyzja takiej treści nie została oparta o prawidłowe ustalenia faktyczne, a nadto wykracza poza przedmiotowy zakres postępowania. Co do tego ostatniego, to nie ulega wątpliwości, co było jego przedmiotem ( budynek pensjonatowy z łącznikiem do budynku mieszkalnego na działce nr [...]; co więcej, tego obiektu położonego na tej konkretnej działce dotyczyła decyzja nr [...] z dnia 16.04.2014r. o obowiązku przedstawienia projektu zamiennego, jak już o tym była mowa. Wobec tego wadliwe było stanowisko organu I instancji, który przyjął projekt zamienny dotyczący inaczej określonej inwestycji na inaczej określonym terenie i oceniał ten projekt z punktu widzenia zgodności z przepisami prawa, w konkluzji dochodząc do przekonania, że takiej zgodności brak. W sytuacji wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. jej następstwem jest zastosowanie ust. 4 bądź ust. 5 art. 51 p.b. W tym miejscu podzielić należy ocenę organu odwoławczego, który prawidłowo wskazał, że zastosowanie będą miały w sprawie przepisy ustawy prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 20 lutego 2015r. W świetle tych przepisów, zgodnie z ust. 4 - po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Ustęp 5 powiada, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W niniejszej sprawie zatem na obecnym etapie będącym wynikiem wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., organ nie wskazał uzasadnionych podstaw do procedowania w szerszym zakresie, niż dotychczas. Po pierwsze, nie zostały poczynione jakiekolwiek ustalenia co do budynku mieszkalnego, do którego został dobudowany budynek pensjonatowy. Wedle twierdzeń inwestora zawartych w skardze, budynek mieszkalny został legalnie wybudowany i dopuszczony do użytkowania. Gdyby tak było, to nie jest dopuszczalnym orzeczenie jego rozbiórki. Jak to bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2016 r. II OSK 2601/14, LEX nr 2106692 – "Nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 oraz ust. 5 p.b., jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Prowadzenie postępowania naprawczego w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego jest bowiem dopuszczalne dopiero po uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego". Podkreślenia zatem ponownie wymaga, że w odniesieniu do budynku mieszkalnego brak jakichkolwiek ustaleń faktycznych organów co do jego legalności i ewentualnego dopuszczenia do użytkowania. Nie sposób wobec tego zaakceptować objęcia go postępowaniem i orzeczenia o jego rozbiórce, w sytuacji braku jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Ponadto należy podzielić zarzuty skargi co do tego, że decyzja PINB nie zawiera żadnych ustaleń w kwestii tzw. łącznika między budynkiem mieszkalnym, a pensjonatowym. W tej sytuacji stanowcze stwierdzenia organów obu instancji co do ścisłego powiązania konstrukcyjnego budynków, jako w ogóle nie oparte na poczynionych w oparciu o konkretne dowody ustaleniach faktycznych, nie mogą zostać zaakceptowane. W konsekwencji, wobec braku jakichkolwiek ustaleń faktycznych, nie znajduje uzasadnienia objęcie na tym etapie postępowaniem budynku mieszkalnego ( oraz większego terenu). Tym bardziej nie znajduje żadnego uzasadnienia orzekanie o rozbiórce obiektu składającego się z obu budynków ( pierwotnie istniejącego mieszkalnego oraz dobudowanego pensjonatowego). Gdyby zatem rozważać właściwy przedmiot sprawy, a zatem wybudowanie budynku pensjonatowego z istotnymi odstępstwami na działce nr [...], to przedmiotem ustaleń organów w całym postępowaniu winno być zbadanie, na czym polegają odstępstwa od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 15 grudnia 1999r. nr [...] i czy są istotne. Podkreślić trzeba, że wskazywana decyzja nr [...] o pozwoleniu na budowę dotyczyła tylko budynku pensjonatowego, co wynika zarówno z jej treści, jak i jest uwidocznione w projekcie zagospodarowania terenu /k. [...] akt PINB/. Ocenie zgodności z prawem, a w szczególności z przepisami planu miejscowego powinna podlegać nie inwestycja wybudowana zgodnie z pozwoleniem, ale tylko inwestycja w zakresie istotnych odstępstw. Jak to bowiem słusznie wywiódł NSA w wyroku z dnia 2 lutego 2017 r., II OSK 1251/15, LEX nr 2277180 –"1./ W sprawie o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego nie dochodzi do ponownego badania, czy inwestycja, co do której wydano pozwolenie na budowę, od którego istotnie odstąpiono, jest zgodna z prawem. Bada się jedynie to, czy istotne odstępstwo jest zgodne z prawem. 2./ Jedynie w zakresie tego istotnego odstępstwa bada się, czy jest ono zgodne z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu albo planem miejscowym. Przy czym badania w tym zakresie dokonuje się z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Zatem jeżeli w tym dniu obowiązuje plan miejscowy, to ocenia się, czy istotne odstępstwo jest zgodne z tym planem, a nie decyzją o warunkach zabudowy, która była podstawą wydania pozwolenia na budowę, od którego istotnie odstąpiono". Skoro zatem decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczyła budynku pensjonatowego, wedle projektu odrębnego od istniejącego wcześniej budynku mieszkalnego, to teoretycznie przedmiotem badania winny zostać uczynione istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu w zakresie budynku pensjonatowego. Oczywiście warunkiem tego jest, że prace budowlane obejmujące owe odstępstwa zostały wykonane w okresie ważności pozwolenia na budowę. Jak to bowiem trafnie wskazano w wyroku z dnia 5 czerwca 2012 r. WSA w Warszawie ( VII SA/Wa 2697/11, LEX nr 1696272) – "1/. Procedura naprawcza wobec dokonanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego ustanowiona w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy prace budowlane były prowadzone przez inwestora z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 37 ust. 1 ustawy. 2/. Inwestor rozpoczynający roboty budowlane po upływie terminu określonego w przepisie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, liczonego od dnia, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, lub który przerwał budowę na czas dłuższy niż w nim wskazany, powinien być traktowany jak osoba, która nie posiada pozwolenia na budowę wymaganego przepisem art. 28 Prawa budowlanego. Konsekwencją powyższego jest w takiej sytuacji konieczność zastosowania trybu określonego w art. 48 ww. ustawy". Należy w związku z tym zauważyć, że decyzja nie zawiera żadnych ustaleń co do tego, kiedy został wybudowany budynek pensjonatowy z odstępstwami, oraz czy miało to miejsce w okresie ważności pozwolenia na budowę. Jeśli jednak hipotetycznie założyć, że tak było, to, jak słusznie wskazano w wyżej powołanym wyroku II OSK 1251/15, ocenie w zakresie zgodności z aktualnie obowiązującym (na chwilę orzekania przez organ) miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego podlegałyby owe istotne odstępstwa, a nie całość inwestycji, w tym przypadku budynku pensjonatowego. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że nie są zasadne zarzuty skargi kwestionujące przyjęcie do badania wzorca prawnego w postaci miejscowego planu aktualnego na chwilę orzekania w postępowaniu naprawczym. W szczególności, niezależnie od takiej czy innej oceny przebiegu postępowania, czy czasu jego trwania, wskazana "zasada aktualności" w zwykłych warunkach nie doznaje wyjątków. Jak dotąd, ani organy, ani skarżący, nie wskazały na istnienie jakichś szczególnych przyczyn wskazujących na konieczność odstąpienia od tej zasady. Zwłaszcza zauważyć można, że skarżący poprzez nie przedstawienie dokumentów, o które został wezwany w 2003r., nie przejawiał także woli kontynuacji postępowania. Dodać wszakże dla porządku należy, że taka ocena winna być dokonana teoretycznie przed wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt.3 p.b. "Przy nakładaniu obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. organ nadzoru powinien ustalić, czy wzniesiony obiekt narusza aktualnie obowiązujące przepisy, czy też nie. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy art. 51 p.b. nie ma charakteru kontroli i nie może w związku z tym odnosić się do nieaktualnego stanu prawnego (np. obowiązującego w dacie wydania pierwotnego pozwolenia na budowę, następnie wyeliminowanego z obrotu prawnego). Jako postępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, winno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym także w zakresie ładu przestrzennego. Zalegalizowanie obiektu budowlanego, a więc stwierdzenie jego zgodności z przepisami, jako finalny efekt postępowania prowadzonego w analizowanym trybie nie wywiera bowiem skutku wstecznego (ex tunc). Obiekt budowlany staje się legalny z momentem zakończenia postępowania, a nie jego wybudowania" (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 września 2016 r., II SA/Gd 245/16, LEX nr 2120086 ). Niemniej jednak, skoro w niniejszej sprawie najwyraźniej nie doszło do takiej oceny w zakresie zgodności istotnych odstępstw z warunkami miejscowego planu przed wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., a w każdym razie nie wynika to z ustaleń decyzji z dnia 16 kwietnia 2014r. nr [...] znak [...] nakładającej obowiązek sporządzenia projektu zamiennego, to oczywiście musi to nastąpić na etapie oceny, czy wypełniono obowiązki nałożone decyzją nr [...] znak [...] . "Sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Dopiero treść tego projektu wyznacza dalsze postępowanie organu nadzoru budowlanego. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Natomiast obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 p.b. mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., a więc zwłaszcza w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy" (tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 czerwca 2015 r., LEX nr 1792654). Podobne stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., VII SA/Wa 698/15, LEX nr 1941472: " Projekt budowlany zamienny podlega merytorycznej ocenie organu, tak jak projekt "pierwotny". Oznacza to, że przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego właściwy organ sprawdza m.in.: zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania, wymaganiami ochrony środowiska, zgodność projektu zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletność projektu i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń. Dopiero w razie spełnienia tych wymagań, organ może na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny". Zakładając zatem, że brak powodów do zmiany przedmiotu i zakresu postępowania, jako że nie wynikają one z zaskarżonych decyzji z powodu braku stosownych ustaleń faktycznych - niewątpliwie inwestor, przedkładając, jak to już wyżej powiedziano projekt zamienny dotyczący innej inwestycji, niż został do tego zobowiązany, zrealizował obowiązek wynikający z decyzji nr [...] znak [...] tylko nominalnie, czyli w gruncie rzeczy pozornie. Organ I instancji wszakże przystąpił do jego oceny tak, jakby dotyczył właściwego zakresu, bez podania przyczyn dla takiego działania. Trzeba w tym miejscu zauważyć, że wola inwestora nie jest tutaj decydująca, gdyż to nie inwestor jest dysponentem postępowania prowadzonego z urzędu w trybie nadzoru budowlanego. Wobec tego organ I instancji oceniał projekt przedstawiony w zakresie szerszym, niż być powinien, a w każdym razie powinność taka nie została dotąd przedstawiona. Mając wszakże na uwadze charakter terminu wyznaczonego przez organ w decyzji nr [...] znak [...], a mianowicie, że ma on charakter procesowy, a nie materialnoprawny, jest możliwe zażądanie projektu zamiennego dotyczącego właściwego zakresu, którego dotyczyło dotychczas prowadzone postępowanie. WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 23 września 2016 r. II SA/Rz 1758/15, LEX nr 2130438 trafnie wskazał, że "z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. wynika, że organ nakłada obowiązki, określając termin ich wykonania. W treści tego przepisu ustawodawca nie określił zakresu i biegu terminu. Oznacza to, że określenie konkretnego terminu wykonania obowiązków pozostawił do decyzji organu nadzoru budowlanego. To organ, w celu zapewnienia realizacji obowiązków, określa termin w zależności od realiów konkretnej sprawy. Skoro termin ten ma charakter procesowy to przyjmuje się, że jeśli zajdzie taka potrzeba, na wniosek strony termin ten może być przedłużony, aby umożliwić wykonanie nałożonych obowiązków, bądź przywrócony - stosownie do art. 58 k.p.a.". Ten sam sąd w wyroku z dnia 19 czerwca 2013 r. (II SA/Rz 387/13, LEX nr 1332830) wypowiedział tezę, z która tutejszy sąd się zgadza, że "Niedotrzymanie terminu wykonania obowiązku dostarczenia dokumentacji przez inwestorów nie może być podstawą do orzeczenia nakazu rozbiórki, czyli do zastosowania art. 51 ust. 5 p.b. Skoro wyznaczony przez organ termin ma jedynie charakter procesowy, może być zatem ustalony przez organ stosownie do okoliczności sprawy, to może też zostać wydłużony na żądanie stron. Organ dysponuje w tym zakresie tzw. luzem administracyjnym, gdyż zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji. Dlatego też uznanie przez organ, nawet po upływie wyżej wymienionego terminu, iż obowiązek został wykonany, daje podstawę do legalizacji zabudowy, która nie narusza prawa ani interesów prawnych innych niż inwestorzy uczestników postępowania administracyjnego". Zatem w sytuacji uznania, że inwestor jak dotychczas nie wykonał obowiązku nałożonego decyzją nr [...], nie ma proceduralnych przeszkód do umożliwienia mu jego wykonania, oczywiście po poczynieniu w sprawie brakujących ustaleń faktycznych, o których była już mowa. Wszystko to, co wyżej powiedziano, wskazuje na brak istotnych ustaleń faktycznych w sprawie i na szeroki zakres konieczności ich uzupełnienia, wobec tego zarzuty skargi formułowane w tej materii pod adresem organu I instancji w zakresie opisanym wyżej należy uznać za trafne. Uzasadnia to obligatoryjny warunek wydania decyzji kasatoryjnej przez organ odwoławczy w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Nie można jednak takich samych zarzutów formułować pod adresem organu odwoławczego wydającego rozstrzygnięcie kasatoryjne. Decyzja kasacyjna jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 października 2015r. II SA/Gd 342/15, Lex nr 1948809, oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 czerwca 2015 r., II SA/Kr 315/15LEX nr 1748287). Zarzuty niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy kierowane pod adresem organu odwoławczego są zatem wadliwe. Zasadny jest natomiast zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. W sytuacji bowiem złożenia przez skarżącego pisma procesowego zawierającego wnioski dowodowe, brak ustosunkowania się do tych wniosków przez organ odwoławczy i wydanie decyzji bez powiadomienia stron o możliwości wypowiedzenia się o zebranych dowodach stanowi o naruszeniu skazanego przepisu postępowania. Jednak nie ma ono charakteru istotnego, albowiem strona nie przedstawiła argumentów, jak w sposób konkretny przełożyło się to na jej sytuację w postępowaniu. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku NSA z dnia 17 maja 2016 r. I OSK 1994/14 LEX nr 2108318, "Zarzut naruszenia postanowień art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się, co do tego i składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Niezależnie od powyższego Sąd zauważa, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. w wersji dotychczasowej ( przed zmianą obowiązującą od 1 czerwca 2017r.) zawiera w dalszej części stwierdzenie, że "przekazując sprawę (do ponownego rozpoznania – przyp. mój) organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy". W orzecznictwie przyjmuje się, że "Organ pierwszej instancji nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie. Związany jest natomiast prawnie wskazanymi przez organ odwoławczy okolicznościami, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu tej sprawy. Niewątpliwie wiążące prawnie są oceny prawne organu odwoławczego w przedmiocie stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania" (tak wyrok NSA z dnia 13 listopada 2014 r., II GSK 1510/13, LEX nr 1658373). W takiej sytuacji brak wypowiedzi organu odwoławczego o konieczności zbadania pewnych okoliczności niczego w sprawie nie przesądza. Jednak w sytuacji całkowicie wadliwego sformułowania, jakie okoliczności mają być wzięte pod uwagę, ergo wskazania okoliczności zupełnie nieadekwatnych do przedmiotu sprawy, decyzja kasatoryjna organu II instancji, nawet wydana w okolicznościach usprawiedliwiających jej podjęcie, musi zostać uznana za wadliwą, właśnie z uwagi na zakładaną konieczność dostosowania się organu I instancji do wytycznych w zakresie badania wskazanych okoliczności. Może to bowiem doprowadzić do obrania zupełnie wadliwego kierunku czynienia ustaleń faktycznych przez organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, a tym samym do wydania nieprawidłowej decyzji. W takiej sytuacji konieczne jest uchylenie decyzji kasatoryjnej, celem wyeliminowania możliwości błędnego ukierunkowania czynienia ustaleń faktycznych w sprawie. Oczywiście konsekwencją jest w takim przypadku uchylenie wadliwej ( z powodu braku istotnych ustaleń faktycznych) decyzji organu I instancji. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Organ bowiem zaakceptował sytuację objęcia projektem zamiennym innej inwestycji, niż będąca dotychczas przedmiotem sprawy, nie dając zresztą żadnego wyjaśnienia dla takiego stanowiska, poza wolą inwestora. Argument organu, że ideą postępowania naprawczego jest doprowadzenie obiektu, w stosunku do którego inwestor dopuścił się istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę, do stanu zgodnego z prawem, jest jak najbardziej zasadny, pod warunkiem wszakże, że mowa jest o takim obiekcie. Jednakże, jak to już wielokrotnie wskazywano, w projekcie zamiennym jest mowa o całym obiekcie ( połączonych dwóch budynkach), a organ nie ustaliły i nie wyjaśniły, dlaczego uważają za konieczną legalizację obiektu także w zakresie budynku mieszkalnego. Jak już również wskazywano, stwierdzenia o połączeniu trwałym budynków nie mają jak dotychczas żadnego oparcia w ustaleniach faktycznych, więc nie mogą uzasadniać takiego zapatrywania. Organ odwoławczy w efekcie dał wskazania, które zmierzają do umożliwienia doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, poprzez złożenie projektu zamiennego wskazującego czynności i roboty budowlane, których wykonanie doprowadzi obiekt do stanu zgodnego z prawem. Stanowisko to teoretycznie można i trzeba uznać za słuszne. Jakkolwiek bowiem organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane tylko jeden raz, a po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt I OSK 1554/04, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl) - to rzeczywiście w projekcie zamiennym nie jest wykluczone wskazanie takich robót i czynności, które doprowadzą obiekt do stanu zgodnego z prawem. Jak słusznie zauważył WSA w Łodzi w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r., II SA/Łd 1092/13, "Projekt budowlany zamienny winien on uwzględniać już wykonane roboty budowlane, a więc w tym zakresie winien odpowiadać pojęciu inwentaryzacji. Ponadto projekt zamienny powinien zawierać przedstawienie robót budowlanych, które należy wykonać aby doprowadzić obiekt do zgodności z prawem. Projekt zamienny winien odpowiadać projektowi budowlanemu - odpowiednio do zakresu zmian; to w jakim zakresie projekt budowlany zamienny będzie musiał spełniać wymogi projektu budowlanego, zależy od tego, jakich zmian dopuścił się inwestor, czyli jak dalece odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (...)" (por, też wyrok NSA z dnia 28 lipca 2016 r., II OSK 2827/14, LEX nr 2102254). Wszakże – i tu znowu wracamy do punktu wyjścia – projekt zamienny w świetle dotychczasowego przebiegu sprawy powinien dotyczyć inwestycji zrealizowanej z odstępstwami od pozwolenia na budowę. W przypadku tej sprawy zakres przedmiotowy inwestycji, której miał dotyczyć projekt, wskazywała decyzja nr [...] z dnia 16 kwietnia 2014r. Organ odwoławczy, akceptując zakres przedstawionego dotychczas projektu zamiennego, wskazał na konieczność jego uzupełnienia, co nie może zostać zaakceptowane z przyczyn już wyjaśnionych. Jest tak zarówno z powodu zakresu i przedmiotu dotychczas prowadzonego postępowania i treści wydanych rozstrzygnięć, jak i w świetle braku istotnych ustaleń faktycznych wskazujących na przyczyny takiego stanowiska organu odwoławczego (a także organu I instancji). Wobec tego, skoro nie można zaakceptować wskazań organu odwoławczego dotyczących kierunku prowadzenia postępowania, wydana decyzja kasatoryjna jest wadliwa i podlegała w tej sytuacji uchyleniu, wraz z poprzedzającą ją, również wadliwą, decyzją organu I instancji. Orzeczenie sądu zapadło w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., przy uznaniu, że doszło do istotnego naruszenia wskazanych wyżej przepisów postępowania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy przede wszystkim dokonać ustaleń faktycznych co do kwestii istotnych odstępstw od projektu zatwierdzonego decyzją z dnia 15 grudnia 1999r. i podjąć próbę doprowadzenia do przedłożenia projektu zamiennego w zakresie odpowiadającym decyzji z 16 kwietnia 2014r. nr [...], a następnie postąpić w zależności od wyniku w sposób określony w art. 51 ust 4 lub 5 p.b. Nie można oczywiście wykluczyć poczynienia takich ustaleń, które nakażą inny kierunek postępowania. Problem tylko w tym, że na obecnym etapie nie sposób przewidzieć, jakie to mogą być okoliczności, zatem danie bardziej szczegółowych wytycznych na obecnym etapie nie jest możliwe. Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 2015.1804). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w kwocie 480 zł.